Chuyên đề Thực hiện pháp luật về khuyến khích đầu tư trực tiếp nước ngoài ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp

ấy việc sớm cú một quan điểm thống nhất, khoa học và phự hợp về Doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài là một như cầu thực tiễn và cấp bỏch. 2.3.1.2. Điều kiện ưu đói thuế đối với dự ỏn đầu tư mới và đầu tư mở rộng Hiện vẫn cú sự khỏc nhau giữa phỏp luật đầu tư và phỏp luật về thuế liờn quan đến “đầu tư mới” và “đầu tư mở rộng”. Đối với thuế, dự ỏn đầu tư mới là dự ỏn đầu tư gắn với thành lập doanh nghiệp mới, cũn bất kỳ hỡnh thức đầu tư nào khỏc đều là đầu tư mở rộng. Trong khi đú, tại khoản 2, Điều 2, Nghị định 108, Đầu tư mới là dự ỏn thực hiện lần đầu hoặc dự ỏn đầu tư độc lập với dự ỏn đang thực hiện, như vậy, để xỏc định đầu tư mới khụng nhất thiết phải cú dấu hiệu “gắn với thành lập doanh nghiệp”. Chớnh sự khỏc biệt này khiến cho việc xỏc định ưu đói thuế đối với những dự ỏn khụng gắn với thành lập doanh nghiệp gặp khú khăn. 2.3.1.3. Chớnh sỏch đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài Trong quy định cũ về Đầu tư, chỳng ta đó xỏc định cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài (Việt Kiều) được thực hiện hoạt động đầu tư như nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiờn, theo quy định mới lại khụng quy định về vấn đề này. Trong khi đú, về chủ trương chớnh sỏch chỳng ta vẫn muốn đẩy mạnh khuyến khớch đầu tư của Việt Kiều vào Việt Nam. Thờm nữa, trong những năm gần đõy, Việt Kiều đó đúng gúp một phần quan trong đối với sự phỏt triển của Việt Nam. Điều này tạo ra nhiều băn khoăn, thắc mắc cho Việt Kiều khi đầu tư về nước. Xung quanh vấn đề này hiện cũn nhiều ý kiến khỏc nhau: - Việt kiều cú được thực hiện thủ tục đầu tư như Nhà đầu tư Việt Nam hay khụng; - Việt kiều cú được thực hiện cỏc quyền và nghĩa vụ như Nhà đầu tư Việt Nam hay khụng;- Việt kiều được lựa chọn thực hiện đầu tư như nhà đầu tư nước ngoài hoặc Nhà đầu tư Việt Nam. 2.3. 2 Tồn tại về Thủ tục đầu tư 2.3.2.1. Quy định về số lượng Hồ sơ dự ỏn Hiện tại, Luật Đầu tư và Nghị định 108 chưa cú quy định về số lượng hồ sơ phải nộp trong trường hợp đăng ký, thẩm tra điều chỉnh, do vậy, để thủ tục đầu tư được rừ ràng, cụ thể, cần phải bổ sung quy định về số lượng hồ sơ trong trường hợp cấp Giấy chứng nhận đầu tư (Điều 52 Nghị định 108/2006/NĐ-CP). 2.3.2.2 Về Nội dung Giới thiệu địa điểm và Bỏo cỏo tài chớnh Qua một thời gian thực hiện, việc hồ sơ cấp giấy chứng nhận đầu tư khụng quy định về giới thiệu địa điểm đó gõy nhiều khú khăn cho cơ quan quản lý, đặc biệt là đối với những dự ỏn gian dối, “dự ỏn ma” và cỏc dự ỏn đầu tư nhằm mục đớch chuyển nhượng. Do vậy, việc yờu cầu cụ thể về giới thiệu địa điểm hoặc chứng minh việc cú thể cú địa điểm đầu tư hợp phỏp là một trong những nội dung cần bổ sung vào hồ sơ cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Về bỏo cỏo tài chớnh, hiện tại, theo quy định tại điểm c, khoản 1, Điều 44 Nghị định 108, Bỏo cỏo tài chớnh chỉ được quy định chung là do nhà đầu tư lập và tự chịu trỏch nhiệm mà khụng đưa ra yờu cầu cụ thể về nội dung. Quy định này đó tạo sự thụng thoỏng rất lớn cho cỏc nhà đầu tư tuy nhiờn, về phớa cơ quan quản lý nhà nước lại gặp khú khăn rất lớn khi thẩm tra cỏc tài liệu này bởi vỡ cỏc cơ quan cú thẩm quyền trong quỏ trỡnh xem xột khụng cú cơ sở để đỏnh giỏ bản Bỏo cỏo tài chớnh này. Do vậy, trong nhiều trường hợp, Nhà đầu tư cú thể lập bỏo cỏo rất sơ sài, hầu như khụng cú nội dung gỡ. Cho nờn nhu cầu từ phớa cơ quan quản lý là cú quy định quy định về tiờu chuẩn hoặc nội dung cơ bản của Bỏo cỏo để làm cơ sở xem xột cỏc bỏo cỏo trong quỏ trỡnh cấp giấy chứng nhận đầu tư. 2.3.2.3. Về thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận đầu tư Trước đõy, trong giai đoạn đầu mọi dự ỏn cú vốn đầu tư nứơc ngoài đều do Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư. Qua quỏ trỡnh phỏt triển và cải cỏch thủ tục hành chớnh, việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư đó đựơc phõn cấp mạnh mẽ cho cỏc UBND và cỏc Ban quản lý tại cỏc tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương. Họat động phõn cấp đó được cỏc nhà quản lý cũng như nhà đầu tư đỏnh giỏ rất cao trong thời gian qua. Tuy nhiờn, trờn thực tế, đối với một số dự ỏn cú quy mụ lớn, tớnh chất phức tạp, cú nhiều ảnh hưởng đến kinh tế, xó hội thỡ việc để cho địa phương cấp Giấy chứng nhận đầu tư đó ảnh hưởng khụng tốt tới việc thực hiện quy hoạch vĩ mụ của nền kinh tế. Do vậy, Thủ tướng Chớnh phủ đó chỉ đạo Bộ Kế hoạch và Đầu tư xem xột lại vấn đề phõn cấp và thực hiện theo một trong hai phương ỏn: * Phương ỏn 1: Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp Giấy chứng nhận đầu tư đối với một số dự ỏn cú tớnh chất, quy mụ đặc biệt. Việc trực tiếp cấp GCNĐT giỳp cho Bộ Kế hoạch và Đầu tư trực tiếp theo dừi cỏc dự ỏn lớn, cỏc dự ỏn đặc biệt. Tuy nhiờn, việc cấp trực tiếp này sẽ làm thay đổi cỏch thức phõn cấp trong cấp GCNĐT hiện nay. * Phương ỏn 2: Vẫn giữ nguyờn thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận như hiện nay nhưng bổ sung thẩm quyền quyết định của Bộ KH&ĐT đối với một số dự ỏn đặc thự trước khi cấp phộp. Phương ỏn này khụng làm xỏo trộn quy trỡnh cấp Giấy chứng nhận đầu tư hiện nay, bảo đảm được thẩm quyền điều tiết vĩ mụ của Chớnh phủ trong việc cấp GCNĐT nhưng lại khụng thật phự hợp với chủ trương phõn cấp trong quản lý hiện nay ở Việt Nam. 2.3.2.4. Về thẩm quyền điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư Theo quy định hiện hành trong mọi trường hợp, Giấy chứng nhận đầu tư do Chủ tịch UBND tỉnh ký và đúng dấu của UBND tỉnh. Quy định này là phự hợp với bối cảnh trước đõy khi dự ỏn đầu tư chưa nhiều, kinh nghiệm quản lý của cỏc cơ quan giỳp việc như Sở Kế hoạch và Đầu tư chưa cú. Tuy nhiờn, trong điều kiện hiện tại, số lượng cỏc dự ỏn tăng lờn ngày một nhiều, chủ tịch UBND tỉnh ngoài mảng về đầu tư hiện cũng được phõn cấp rất nhiều hoạt động khỏc. Thờm nữa, đối với dự ỏn cú vốn đầu tư nước ngoài hầu hết là Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong trường hợp cú nhu cầu điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư, đặc biệt là điều chỉnh những nội dung đăng ký kinh doanh như tờn doanh nghiệp, địa chỉ trụ sở chớnh, người đại diện theo phỏp luật, vv... nếu đối với doanh nghiệp thụng thường, Doanh nghiệp chỉ cần làm thủ tục tại Phũng Đăng ký kinh doanh thuộc sở Kế hoạch và Đầu tư. Tuy nhiờn, trong trường hợp Doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài thỡ phải trỡnh lờn Chủ tịch UBND tỉnh. Điều này, xột về mặt lý luận và thực tiễn đều chưa phự hợp. Cựng với một nội dung là sửa đổi chứng nhận đăng ký kinh doanh nhưng một bờn chỉ cần trưởng phũng Đăng ký kinh doanh ký, một bờn phải là chủ tịch UBND tỉnh ký. Việc nghiờn cứu, hợp lý nội dung này sẽ gúp phần thống nhất cỏc quy định trong hệ thống phỏp luật về đầu tư và doanh nghiệp đồng thời gúp phần giảm tải cụng việc của Chủ tịch UBND tỉnh đồng thời giỳp tiết kiện thời gian cho cơ quan quản lý cũng như cho doanh nghiệp trong quỏ trỡnh điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư. 2.3.2.5. Hạn mức đất đối với dự ỏn đầu tư Trong năm 2007, 2008, vấn đề lạm dụng đất của cỏc dự ỏn đầu tư trở thành vấn đề bức xỳc trong toàn xó hội, bỏo chớ và cỏc phương tiện truyền thụng đó phản ảnh rất nhiều. Hiện nay, cơ quan cú thẩm quyền tại cỏc địa phương giao đất cho Dự ỏn đầu tư dựa trờn đề xuất và cam kết của Nhà đầu tư và hầu như chưa cú cơ sở đỏnh giỏ hạn mức đất cho từng dự ỏn đầu tư cụ thể. Điều này làm phỏt sinh một thực tế là khụng ớt cỏc Nhà đầu tư khi làm thủ tục cấp Giấy chứng nhận đầu tư thường đề xuất diện tớch đất rất lớn để sau đú cho thuờ lại hoặc sử dụng diện tớch đất thừa vào mục đớch khỏc hoặc để lóng phớ trong khi đang cú rất nhiều nhà đầu tư khỏc cú khả năng khai thỏc đất hiệu quả, cú nhu cầu thuờ hoặc giao nhưng lại khụng thể tiếp cận được đất vỡ đó được giao cho Nhà đầu tư trước đú. Điều này đặc biệt nguy hại đối với cỏc dự ỏn cú sử dụng đất lớn như xõy dựng sõn Golf, xõy dựng khu cụng nghiệp. Do vậy, ngoài cụng cụ quy hoạch thỡ phỏp luật về đầu tư cần xõy dựng được một hệ thống cơ sở để đỏnh giỏ nhu cầu sử dụng đất của từng dự ỏn cụ thể, từ đú cú kế hoạch khai thỏc, sử dụng một cỏch hợp lý, hiệu quả. 23.2.6. Thẩm tra về tiến độ thực hiện dự ỏn Cũng tương tự như hạn mức sử dụng đất, hiện tại tiến độ triển khai dự ỏn đầu tư do Nhà đầu tư tự xỏc định và cam kết chịu trỏch nhiệm. Đối với những dự ỏn cú vốn đầu tư từ 300 tỷ đồng Việt Nam trở lờn hoặc dự ỏn đầu tư vào lĩnh vực đầu tư cú điều kiện thỡ cơ quan cú thẩm quyền xem xột thẩm tra hồ sơ dự ỏn, trong đú cú nội dung thẩm tra về tiến độ thực hiện dự ỏn. Tuy vậy, cỏc quy định hiện hành chưa quy định cơ sở để đỏnh giỏ tiến độ thực hiện dự ỏn nờn khi thực hiện, cỏc cỏn bộ địa phương chủ yếu vẫn dựa vào kinh nghiệm bản thõn để xem xột về tiến độ. Điều này tạo ra kẽ hở cho tiờu cực, trong nhiều trường hợp việc đỏnh giỏ hoàn toàn mang tớnh chủ quan, thiếu chớnh xỏc. 2.3.3. Tồn tại trong quỏ trỡnh triển khai thực hiện và chấm dứt dự ỏn đầu tư 2.3. 3.1. Việc chuyển nhượng dự ỏn đầu tư Theo quy định tại điều 66 Nghị định 108/2006/NĐ-CP, việc chuyển nhượng dự ỏn được thực hiện theo quy định về điều kiện và thủ tục như đối với chuyển nhượng vốn. Tuy nhiờn, quy định này bộc lộ nhiều hạn chế. Việc chuyển nhượng vốn trong doanh nghiệp thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp. Việc chuyển nhượng dự ỏn thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư. Do đú, quy định hai hoạt động này ỏp dụng chung một điều kiện và thủ tục là khụng phự hợp. Thực chất, hoạt động chuyển nhượng dự ỏn chỉ là sự điều chỉnh Chủ đầu tư của dự ỏn, do vậy, cần quy định theo hướng là Chuyển nhượng dự ỏn thực hiện thủ tục Điều chỉnh dự ỏn (cụ thể là Điều chỉnh chủ đầu tư của Dự ỏn). 2.3.3.2. Việc gúp vốn, mua cổ phần, mua lại phần vốn gúp, hợp nhất, sỏp nhập doanh nghiệp Đõy là những hoạt động thuộc về quỏ trỡnh hoạt động, thay đổi của Doanh nghiệp, và hiện Luật Doanh nghiệp đó cú một hệ thống quy định cú tớnh hệ thống đối với những hoạt động này. Do đú, về hồ sơ, thủ tục cần phải ỏp dụng quy định của Luật Doanh nghiệp. Đối với đầu tư, chỉ nờn dừng lại ở việc xem xột Nhà đầu tư cú đủ điều kiện đầu tư vào doanh nghiệp hay khụng và cơ quan tiếp nhận, giải quyết hồ sơ là cơ quan nào vỡ trờn thực tế vẫn cú hai hệ thống cơ quan quản lý về doanh nghiệp: cơ quan đăng ký kinh doanh quản lý những doanh nghiệp hoạt động theo Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; cơ quan quản lý về đầu tư quản lý hoạt động của doanh nghiệp hoạt động theo Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Như vậy, trong thời gian tới, cần thiết kế lại cỏc quy định về hoạt động đầu tư của Nhà đầu tư nước ngoài vào doanh nghiệp Việt Nam, trong đú phải rạch rũi được hệ thống quy định về đầu tư chỉ nờn dừng lại ở những vấn đề liờn quan tới đầu tư. Những vấn đề về doanh nghiệp cần thực hiện quy định của Luật Doanh nghiệp. 2.3.3.3. Tạm ngừng, gión tiến độ dự ỏn Điều 67, Nghị định 108, quy định về tạm ngừng, gión tiến độ dự ỏn. Tuy nhiờn, điều này khụng quy định cụ thể những nội dung cần thụng bỏo, quy trỡnh, thủ tục cụ thể để thực hiện. Trong thụng bỏo Nhà đầu tư cú cần nờu và giải trỡnh về lý do tạm ngừng, gión tiến độ hay khụng? Cơ quan cú thẩm quyền căn cứ vào cơ sở nào để quyết định chấp thuận hay khụng chấp thuận thụng bỏo tạm ngừng này của Nhà đầu tư. Do khụng cú hướng dẫn cụ thể nờn thời gian vừa qua ở cỏc địa phương cú những cỏch hiểu và ỏp dụng khỏc nhau. Đặc biệt, xung quanh vấn đề thời gian tạm ngừng, gión tiến độ và lý do tạm ngừng, gión tiến độ. Việc chấp thuận hay từ chối hai vấn đề này chưa cú cơ sở phỏp lý và cũn tựy tiện. 2.3.3.4. Về Chấm dứt, thanh lý dự ỏn đầu tư Hiện tại, tại Điều 68, 69 Nghị định 108 cũng quy định về chấm dứt dự ỏn, tuy nhiờn, đối với cỏc trường hợp hoạt động đầu tư cú sai phạm, kờ khai hồ sơ giả mạo, hết thời hạn tạm ngừng, gión tiến độ hoặc vi phạm cỏc nghĩa vụ về đầu tư thỡ cú buộc phải chấm dứt dự ỏn đầu tư hay khụng. Đõy là những trường hợp hiện chưa được quy định. 2.3.3.5. Đăng ký nhõn sự chủ chốt Theo quy định cũ, thủ tục đăng ký nhõn sự chủ chốt đó được quy định. Trong quy định của Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp hiện hành lại khụng quy định về vấn đề nờu trờn. Tuy nhiờn, trong quỏ trỡnh hoạt động của Doanh nghiệp, nhu cầu xỏc nhận nhõn sự chủ chốt lại là một nhu cầu thực tế, rất cần thiết cho Doanh nghiệp khi thực hiện những thủ tục khỏc cú liờn quan như xin visa, ký kết hợp đồng hay làm cỏc thủ tục liờn quan đến thuế thu nhập cỏ nhõn. Do vậy, nhiều sở Kế hoạch vẫn nhận được đề nghị của Doanh nghiệp về vấn đề nờu trờn nhưng lại rất lỳng tỳng trong việc xử lý. Do đú, cần phải cú hướng dẫn cụ thể về vấn đề nờu trờn. 2.3.3.6. Xỏc định Nhà đầu tư trực tiếp, Nhà đầu tư giỏn tiếp Cú thể núi ngay, hiện nay đõy là vấn đề rất khụng rừ ràng trong quy định của phỏp luật Việt Nam. Luật Đầu tư và Nghị định 108 cú đưa ra khỏi niệm về Đầu tư trực tiếp và đầu tư giỏn tiếp (khoản 2, 3 Luật Đầu tư). Theo đú, khi Nhà đầu tư tiến hành đầu tư đồng thời trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư thỡ được xỏc định là đầu tư trực tiếp, và ngược lại, nếu khụng tham gia quản lý hoạt động đầu tư thỡ được xỏc định là đầu tư giỏn tiếp. Việc xỏc định đầu tư trực tiếp hay đầu tư giỏn tiếp rất quan trọng trong việc ỏp dụng một số thủ tục liờn quan đến hoạt động chuyển tiền ra hoặc vào lónh thổ Việt Nam, hoặc một số vấn đề trong việc thanh toỏn cổ tức cho cỏc cổ đụng. Tuy nhiờn, trờn thực tế, việc xỏc định đầu tư trực tiếp hay giỏn tiếp là rất khú khăn. Nếu tại thời điểm gúp vốn, Nhà đầu tư tham gia quản lý doanh nghiệp nhưng sau đú lại thụi khụng quản lý hoặc khi gúp vốn thỡ chưa tham gia quản lý nhưng sau đú lại tham gia quản lý thỡ sẽ xỏc định như thế nào? Đõu là cơ sở để xỏc định đầu tư trực tiếp hay giỏn tiếp. Đặc biệt, việc tham gia quản lý hay khụng lại thay đổi rất thường xuyờn, để xỏc định đầu tư trực tiếp hay giỏn tiếp thỡ cú cần phải cú ý kiến của cơ quan cú thẩm quyền hay khụng? Tất cả những vấn đề này hiện chưa cú quy định rừ ràng. 2.3.3.7. Thanh lý dự ỏn Cựng với việc dự ỏn đăng ký ngày một tăng lờn thỡ số lượng cỏc dự ỏn chấm dứt cũng ngày một nhiều. Tuy nhiờn, trong quỏ trỡnh xõy dựng phỏp luật, chỳng ta mới chỉ trỳ trọng xõy dựng cỏc quy định cho việc đăng ký thành lập doanh nghiệp và bắt đầu dự ỏn, cũn phần chấm dứt dự ỏn thỡ hiện được quy định rất sơ sài (Điều 68, 69 Nghị định 108). Thực tiễn triển khai cho thấy, quỏ trỡnh khởi tạo một dự ỏn khú khăn thỡ qỳa trỡnh thanh lý dự ỏn cũn khú khăn hơn gấp nhiều lần. Quy định chưa đầy đủ, cơ chế chưa rừ ràng, và hệ thống chế tài chưa đầy đủ khiến cho nhiều trường hợp, Nhà đầu tư sau một thời gian kinh doanh khụng hiệu quả, đó bỏ hẳn dự ỏn gõy thiệt hại trực tiếp và ảnh hưởng tới quyền và lợi ớch hợp phỏp của người lao động của Nhà nước và của người thứ ba cú liờn quan tới dự ỏn. 2.3.4. Vướng mắc với cỏc quy định về thuế, hải quan Một trong những vướng mắc lớn hiện nay là sự vờnh nhau của quy định về danh mục lĩnh vực và địa bàn ưu đói đầu tư giữa Nghị định 108/2006/NĐ-CP và Nghị định 124/2008/NĐ-CP về cỏc trường hợp được ưu đói và đặc biệt ưu đói đầu tư. Khi Nghị định 108 ra đời, ban hành danh mục lĩnh vực và địa bàn ưu đói đầu tư, danh mục này đó được sử dụng để ỏp dụng thống nhất trong việc làm cơ sở xỏc định ưu đói đối với thuế thu nhập doanh nghiệp, thuế xuất nhập khẩu, ưu đói về sử dụng đất đai và cỏc ưu đói khỏc. Tuy nhiờn, Nghị định 124 ra đời đó ban hành danh mục riờng ỏp dụng cho thuế thu nhập doanh nghiệp và làm đảo lộn hoạt động đầu tư. Theo đú, nhiều lĩnh vực, địa bàn, theo Nghị định 108 thỡ được hưởng ưu đói nhưng theo Nghị định 124 thỡ khụng được hưởng ưu đói. Điều này đang gõy ra bức xỳc rất lớn đối với cỏc Nhà đầu tư và ảnh hưởng khụng nhỏ tới mụi trường đầu tư của Việt Nam. Thờm nữa, về việc ghi nhận ưu đói đầu tư và ưu đói thuế xuất nhập khẩu, nhà đầu tư thường muốn cú Giấy Chứng nhận đầu tư trong đú cú điều khoản chứng nhận ưu đói đầu tư. Hiệu lực phỏp lý của điều khoản này được hiểu và ỏp dụng rất khỏc nhau. Đối với cơ quan thuế thỡ chứng nhận ưu đói đầu tư chỉ là để tham khảo, khụng cú giỏ trị phỏp lý bắt buộc thực hiện. Nhưng đối với Hải quan, khi nhà đầu tư nhập thiết bị, vật tư mà trong nước chưa sản xuất được để tạo thành tài sản cố định thỡ yờu cầu phải cú xỏc nhận của UBND tỉnh hay Sở Kế hoạch và Đầu tư về loại thiết bị, vật tư và số lượng được sử dụng tạo thành tài sản cố định. Đối với trường hợp dự ỏn đầu tư khụng bắt buộc phải cấp Giấy chứng nhận đầu tư (Điều 42, 43 Nghị định 108) do đú, cơ quan Hải quan khụng cú cơ sở để xỏc định cỏc mặt hàng được xỏc định là nhập khẩu làm tài sản cố định cho dự ỏn, khụng cú cơ sở để ỏp dụng cỏc mức ưu đói đối với dự ỏn đầu tư. Điều này gõy khú khăn khụng ớt cho cỏc nhà đầu tư 2.3.5. Vướng mắc với cỏc quy định của Luật Doanh nghiệp Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp là hai văn bản cú thể núi là tỏc động trực tiếp nhất đến hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Tuy nhiờn, trong quỏ trỡnh thực hiện, hai hệ thống này cũng cú khụng ớt những điểm chưa phự hợp và cần hoàn thiện. 2.3.5.1. Việc chuyển nhượng cổ phần Trong hoạt động của doanh nghiệp, việc nhà đầu tư nước ngoài mua lại doanh nghiệp Việt Nam, mua lại cổ phần hay phần vốn gúp là việc làm bỡnh thường để tỏi cơ cấu, đổi mới cụng nghệ, khụng xuất hiện dự ỏn mới. Trong trường hợp này, quyền và nghĩa vụ tài sản của cụng ty khụng thay đổi, cú chăng chỉ cú thể đổi số thành viờn cụng ty. Như vậy cỏch ứng xử trong trường hợp này là chỉ thực hiện việc đăng ký thay đổi kinh doanh nếu như việc mua bỏn đú cú làm thay đổi cỏc nội dung trong GCNĐKKD. Sau khi mua lại cổ phần, phần vốn gúp hoặc mua cả doanh nghiệp, nếu cú thay đổi dự ỏn đầu tư thỡ doanh nghiệp thực hiện cỏc thủ tục về đầu tư. Nếu sự chuyển nhượng đú chỉ đơn thuần là sự chuyển nhượng quyền sở hữu cụng ty, thỡ khụng cần làm lại thủ tục về GCNĐT. Nhưng thực tế hiện nay, ở cỏc địa phương, việc nhận thức và cỏch xử lý về nội dung này rất khỏc nhau. Cú một vài tỉnh ỏp dụng theo nguyờn tắc đăng ký thay đổi đăng ký kinh doanh theo Luật Doanh nghiệp; đa số cũn lại đều chờ đợi cấp trờn hướng dẫn. Trong khi hiện nay, hướng dẫn vẫn chưa ra đời. Như vậy, đang cú sự nhận thức khụng rừ ràng về hai loại quyền sở hữu: quyền sở hữu cụng ty của nhà đầu tư, cũn cụng ty cú quyền sở hữu tài sản do nhà đầu tư gúp. Để làm rừ hai khỏi niệm này, cần tỡm hiểu xem địa vị phỏp lý của GCNĐT là gỡ? Bản chất của GCNĐT, quyền và nghĩa vụ liờn quan phỏt sinh từ GCNĐT đối với cỏc loại dự ỏn. 2.3.5.2. Vướng mắc liờn quan đến thủ tục đầu tư đối với Nhà đầu tư thành lập doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài. Một, theo Luật Đầu tư, doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp được thành lập bởi nhà đầu tư nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam hoặc doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sỏp nhập, mua lại. Như vậy, phải chăng nhà đầu tư mua cổ phần dự chỉ chiếm 1% vốn của một doanh nghiệp Việt Nam thỡ doanh nghiệp đú cũng được xếp vào doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài ? Trong khi đú, khi quy định về thủ tục đầu tư và thành lập doanh nghiệp Nghị định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007 của Chớnh phủ hướng dẫn một số điều của Luật doanh nghiệp (Nghị định 139) lại cú sự phõn biệt về mức độ tỷ lệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp mà nhà đầu tư đú tham gia. Cụ thể, đối với trường hợp doanh nghiệp dự định thành lập cú sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài hơn 49% vốn điều lệ thỡ phải thực hiện thủ tục đầu tư như dự ỏn 100% vốn nước ngoài; ngược lại, tỷ lệ từ 49% trở xuống thỡ chỉ cần đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký đầu tư như đối với một doanh nghiệp trong nước. Phải chăng, cú trờn 49% vốn của nhà đầu tư nước ngoài thỡ được xem là doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài và từ 49% trở xuống là doanh nghiệp trong nước? Cũng theo Luật Đầu tư, trong một doanh nghiệp mà vốn “nội” chiếm trờn 51% tổng vốn điều lệ thỡ nhà đầu tư nước ngoài được ỏp dụng điều kiện đầu tư như nhà đầu tư trong nước. Tuy nhiờn, trờn thực tế việc ỏp dụng lại khụng hoàn toàn như vậy. Cỏc bộ, ngành và cỏc địa phương mỗi nơi vận dụng một kiểu. Vớ dụ, với Bộ Cụng Thương, doanh nghiệp dự chỉ cú 1% vốn của nhà đầu tư nước ngoài cũng được xem là doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài và phải bị ràng buộc về hạn chế tiếp cận thị trường thụng qua biểu cam kết về dịch vụ thương mại với WTO. Vỡ vậy, nhiều cụng ty sau khi bỏn một phần vốn cho nhà đầu tư nước ngoài sẽ phải đăng ký kinh doanh lại đối với những ngành nghề mà nhà đầu tư nước ngoài bị hạn chế. Đặc biệt, đối với một số ngành nghề như dịch vụ thuế, phõn phối (khi việc xin phộp thành lập nhiều hơn một cơ sở bỏn lẻ)… doanh nghiệp cũn phải thực hiện thủ tục “kiểm tra nhu cầu kinh tế” Kiểm tra nhu cầu kinh tế: là việc xem xột nhu cầu của thị trường (số lượng, tỡnh hỡnh hoạt động của doanh nghiệp); tỏc động của doanh nghiệp đối với thị trường và nền kinh tế để làm cơ sở cho việc cho phộp hay khụng cho phộp thành lập doanh nghiệp. . Ngoài ra, một số khỏi niệm như “dự ỏn cú vốn đầu tư nước ngoài” cũng quy định mự mờ dẫn đến những cỏch hiểu và vận dụng khỏc nhau. ễng Nguyễn Đỡnh Cung, Trưởng ban Kinh tế vĩ mụ thuộc Viện Nghiờn cứu quản lý kinh tế Trung ương, cho biết thậm chớ cú nơi cũn cho rằng dự ỏn dự chỉ cú 1 Đụ la của nhà đầu tư nước ngoài thỡ dự ỏn đú cũng xếp vào loại dự ỏn đầu tư cú vốn đầu tư nước ngoài và phải thực hiện thủ tục đầu tư như dự ỏn đầu tư hoàn toàn 100% vốn nước ngoài. Phỏp luật khụng rừ ràng khiến cho việc thực thi, vận dụng trở nờn rối rắm, thiếu đồng bộ như những trường hợp núi trờn khụng những gõy khú khăn cho nhà đầu tư nước ngoài mà cũn gõy thiệt hại cho chớnh cỏc doanh nghiệp trong nước. Hai, Dựa vào quy định của Nghị định 139 nờu trờn, một số nhà đầu tư nước ngoài đó trỏnh thực hiện thủ tục đăng ký, thẩm tra cấp Giấy chứng nhận đầu tư bằng cỏch thỏa thuận với bờn Việt Nam thành lập doanh nghiệp liờn doanh trong đú bờn nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ để chỉ phải thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh. Sau đú bờn Việt Nam chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ vốn cho bờn nước ngoài theo thủ tục điều chỉnh Giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh để thành lập doanh nghiệp liờn doanh bờn nước ngoài chiếm đa số vốn hoặc thành lập doanh nghiờp 100% vốn nước ngoài. Như vậy, chỉ bằng một số thao tỏc đơn giản, cỏc quy định về đăng ký, thẩm tra cấp Giấy chứng nhận đầu tư quy định tại Điều 46, 47, 48 và 49 Luật Đầu tư đó bị bỏ qua. Vấn đề này cú nguyờn nhõn sõu xa là sự khụng tỏch bạch giữa quản lý về đăng ký kinh doanh và đăng ký về đầu tư của Doanh nghiệp. Trong thực tiễn hiện nay, đang cú hai vấn đề bức xỳc cần phải được giải quyết: - Thứ nhất, cú tiếp tục cho phộp thành lập liờn doanh mà bờn nước ngoài chiếm dưới 49% vốn điều lệ theo thủ tục đăng ký kinh doanh như hướng dẫn tại điểm b, khoản 3, Nghị định 139 hay buộc tất cả cỏc doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài khi thành lập đều phải thực hiện thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra cấp Giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh? - Thứ hai, đối với cỏc trường hợp doanh nghiệp cú vốn đầu tư nước ngoài đó được thành lập theo thủ tục đăng ký kinh doanh nay muốn thực hiện việc chuyển nhượng vốn theo thủ tục điều chỉnh Giấy chứng nhận Đăng ký kinh doanh để thành lập doanh nghiệp liờn doanh bờn nước ngoài chiếm đa số vốn hoặc doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thỡ cú cho phộp thực hiện hay khụng? 2.3.6. Vướng mắc với cỏc quy định về xõy dựng, quy hoạch Cú một thực tế khỏ nhức nhối hiện nay đang xảy ra phổ biến ở nhiều địa phương, đặc biệt là cỏc khu đụ thị lớn trong việc thực hiện cỏc dự ỏn xõy dựng cỏc tũa cao ốc, chung cư cao tầng. Trong thời gian vừa qua, bỏo chớ đó đề cập đến một loạt cỏc dự ỏn xõy dựng cao ốc vi phạm cỏc quy định về chiều cao, phổ biến là xõy dựng vượt quỏ số tầng cho phộp. Bờn cạnh đú, cũn một số lượng rất lớn cỏc dự ỏn khi cấp Giấy chứng nhận đầu tư thỡ trỡnh đỳng như quy hoạch, nhưng trong quỏ trỡnh triển khai dự ỏn lại vận động hành lang để làm hồ sơ xin điều chỉnh quy hoạch theo đú, được phộp xõy tăng số tầng so với quy định ban đầu. Vấn đề này xuất phỏt từ nhiều nguyờn nhõn, trong đú cú nguyờn nhõn quan trọng là việc thực hiện cỏc quy định liờn quan đến thực hiện dự ỏn phự hợp với quy hoạch của Luật Đầu tư và Nghị định 108 là chưa chặt chẽ. Một trong cỏc nội dung thẩm định là sự phự hợp với quy hoạch. Nhiều ý kiến đề nghị xỏc định rừ hơn loại dự ỏn nào và với quy mụ nào mới phự hợp với quy hoạch, phải cú trong quy hoạch, và phải xỏc định cụ thể nội dung cũng như hỡnh thức của quy hoạch. Cú địa phương đó phải xõy dựng và thụng qua 38 loại quy hoạch, nhưng chừng đú cũng chưa đủ làm căn cứ thẩm định để chấp thuận cỏc loại dự ỏn đầu tư. Cú doanh nghiệp đó chịu thiệt hại do yờu cầu dự ỏn phải phự hợp với quy hoạch. 2.3.7. Vướng mắc giữa cỏc cam kết quốc tế với phỏp luật trong nước 2.3.7.1. Vướng mắc trong lĩnh vực phõn phối Mặc dự Việt Nam gia nhập WTO đó hơn 2 năm, bắt đầu thực hiện cỏc cam kết mở cửa thị trường nhưng vẫn thiếu những hướng dẫn đối với cỏc lĩnh vực đầu tư cú điều kiện, khiến cho việc cấp và điều chỉnh GCNĐT trong cỏc lĩnh vực này gặp nhiều khú khăn do khụng đủ căn cứ phỏp lý và hướng dẫn cần thiết. Khi Việt Nam tham gia vào WTO, một trong những ngành cú được sự quan tõm nhiều nhất của nhà đầu tư nước ngoài đối với thị trường dịch vụ là ngành phõn phối. Tuy nhiờn, quy định của phỏp luật trong nước và cam kết quốc tế về ngành này hiện chưa thống nhất, gõy ra nhiều bức xỳc. Mặc dự cỏc cam kết trong WTO cũng như thụng tư 09/2007/TT-BTM của Bộ Thương Mại