Đề án Thực trạng và một số kiến nghị đối với hoạt động mua bán doanh nghiệp tại Việt Nam

oá trong việc xây dựng qui chế pháp lý cho từng lĩnh vực chuyên nghành. b.Luật cạnh tranh 2004 Luật cạnh tranh là pháp luật điều tiết thị trường nên nó được xây dựng hết sức mềm dẻo để thích ứng với các hành vi cạnh tranh đa dạng trên thị trường. Đăc biệt trong lĩnh vực hạn chế cạnh tranh, pháp luật thường quy định kết hợp yếu tố định lượng và định tính để có thể cấm hoặc miễn trừ tuy theo tình hình cụ thể của DN và chính sách cạnh tranh của nhà nứơc ở mỗi thị trường cụ thể. Đây là tiền đề để thiết lập cơ quan quản lý cạnh tranh là loại cơ quan phán sử độc lập về những vấn đề liên quan để quản lí kinh tế vĩ mô và không nằm trong hệ thống cơ quan tư pháp. Là loại pháp luật điều tiết thị trường, pháp luật cạnh tranh có mối liên hệ chặt chẽ với kinh tế. Pháp luật cạnh tranh là pháp luật lưỡng tính, bao gồm cả mảng luật công và luật tư. Vì vậy khi áp dụng, các chế tài được áp dụng cũng đa dạng (dân sự ,hành chính,kinh tế…) Đây là văn bản hiện hành có qui định cụ thể nhất đối với các thương vụ M&A thông qua hoạt động TTKT. M&A là một dạng của tập trung kinh tế nên qui chế áp dụng với tập trung kinh tế cũng sẽ được áp dụng cho các thương vụ M&A. Sau đây là những qui định cụ thể: «.Hoàn toàn tự do trong TTKT Điều 20.1 Luật cạnh tranh 2004: Các doanh nghiệp TTKT có thị phần dưới 30% trên thị trường liên quan hoặc DN sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại DN nhỏ và vừa theo qui định của pháp luật thì không bị cấm và cũng không phải có nghĩa vụ thông báo. Theo nghị định 90/2001/NĐ-CP ngày 23/11/2001 thì DN vừa và nhỏ là DN: - Kinh doanh độc lập - Có vốn đăng kí không quá 10 tỷ đống - Có số người lao động trung bình không quá 300 người Thị trường liên quan là khái niệm cơ bản nhất của pháp luật cạnh tranh. Về nguyên tắc, những DN không nằm trong một thị trường liên quan sẽ không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau. Điều 3 của Luật cạnh tranh có qui định: Thị trường liên quan bao gồm:Thị trường sản phẩm liên quan và thi trường địa lý liên quan § Thị trường sản phẩm liên quan: là thị trường của những hàng hoá dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính ,muc đích sử dụng và giá cả. § Thị trường địa lý liên quan: là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiên cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận. Như vậy, DN không cùng nằm trong một thị trường liên quan sẽ không thể trở thành đối thủ cạnh tranh của nhau, việc tập trung kinh tế sẽ không có ảnh hưởng lớn tới nhau nên nó không phải là đối tượng điều chỉnh của Luật cạnh tranh 2004. Việc xác định thi phần kết hợp là một trong những căn cứ để xác định có được TTKT hay không. Điều 3.5 qui định “Thị phần của DN đối với một loại hàng hoá dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của DN này với tổng doanh thu với tất cả các DN kinh doanh loại hàng hóa dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của DN này với tổng doanh số mua vào của tất cả các DN kinh doanh loại hàng hóa, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quí, năm. “ Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các DN tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc TTKT” (Điều 3.6). Mặc dù pháp luật có quy định như vậy nhưng việc xác định DN nào nẳm trong cùng một thị trường liên quan hay ngưỡng thị phần kết hợp là rất khó khăn, vì đa phần các DN thường có thị trường hoạt động tương đối rộng,kinh doanh nhiều loại hang hóa,dịch vụ nên việc kinh doanh gặp khó khăn. «Thông báo việc TTKT Tại điều 20 LCT có quy định : Theo khoản 1. “Các DN TTKT có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các DN đó phải thông báo cho các cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành TTKT”. TTKT giữa các DN mà thị phần kết hợp là không lớn thì ít gây ra sự biến động cho nền kinh tế nhưng để kiểm soát hoạt động này nhà nước vẫn có quy định nhà đầu tư vẫn phải thực hiện các biện pháp để thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh tránh trường hợp DN cứ làm mà nhà nước không biết sẽ khó khăn cho việc quản lý nến kinh tế. Khi thông báo với cục quản lý cạnh tranh thì rất có thể phải tiến hành các thủ tục pháp lý để hợp pháp hóa hoạt động của mình và nhờ đó nhà nước cũng sẽ có thêm các khoản thu ngân sách. Nếu không thực hiện các biện pháp thông báo DN sẽ phải chịu các hình thức chế tài của pháp luật cụ thể là: Theo điều 29, Nghị định số 120 / 2005 / NĐ – CP ngày 30/9/2005 quy định về việc sử phạt vi phạm pháp luât trong lĩnh vực cạnh tranh. Các DN tham gia TTKT có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan có thể bị phạt tiền từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm đối với hành vi TTKT mà không thực hiện nghĩa vụ thông báo cho cục quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành TTKT. Tại điều 21 Luật cạnh tranh có quy định hồ sơ thông báo việc TTKT như sau: “Hồ sơ thông báo TTKT bao gồm: - Văn bản thông báo việc TTKT theo mẫu do cơ quan quản lý cạnh tranh quy định - Bản sao hợp lệ giấy ĐKKD của từng DN tham gia TTKT . - Báo cáo tài chính trong 2 năm liên tiếp gần nhất của từng DN tham gia TTKT có xác nhận của tổ chức kiểm toán theo quy định pháp luật . - Danh sách các đơn vị phụ thuộc của từng DN tham gia TTKT . Danh sách các loại hàng hóa dịch vụ mà từng DN tham gia TTKT và các đơn vi phụ thuộc của DN đó đang kinh doanh . Báo cáo thị phần trong 2 năm liên tiếp gần nhất của từng DN tham gia TTT trên thị trường liên quan” . Điều 21 quy đinh về việc thụ lý hồ sơ thông báo TTKT : “Trong thời hạn 7 ngày làm việc, kể từ ngày tiếp nhận hồ sơ thông báo TTKT, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm thông báo bằng văn bản cho DN nộp hồ sơ về tính hợp lệ, đầy đủ của hồ sơ, trường hợp chưa đầy đủ cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm chỉ rõ những nội dung cần bổ sung”. Đây là trách nhiệm thuộc về cơ quan nhà nước, việc quy định thời hạn như vậy để đảm bảo tính minh bạch trong kinh doanh tránh trường hợp cơ quan hữu quan kéo dài thời gian một cách không hợp lý gây khó khăn cho DN. Nó cũng là một cơ chế giám sát hành động thực thi pháp luật của cơ quan nhà nước . Thời hạn trả thông báo TTKT được quy định tại điều 23 như sau: - Trong thời hạn 45 ngày, kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ thông báo TTKT, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho DN nộp hồ sơ. Văn bản trả lời của cơ quan quản lý cạnh tranh phải xác định TTKT thuộc một trong các trường hợp sau đây: + TTKT không thuộc trường hợp bị cấm . + TTKT theo quy định tại điều 18 của luật này ; lý do cấm phải đựoc nêu rõ trong văn bản trả lời . - Trường hợp việc TTKT có nhiều tình tiết phức tạp, thời hạn trả lời quy định tại điểm trên có thể được Thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn, nhưng không quá 2 lần , mỗi lần không quá 30 ngày và phải thông báo bằng văn bản cho DN nộp hồ sơ chậm nhất là 3 ngày làm việc trước ngày hết hạn trả lời thông báo, nêu rõ lý do việc ra hạn. ð Trong kinh doanh yếu tố thời cơ là vô cùng quan trọng, nên mọi quy định của pháp luật đề ra đều nhằm mục đích tạo điều kiện tốt nhất cho DN khi tham gia thị trường. Tuy nhiên thủ tục pháp lý ở nhiều khâu còn quá rườm rà gây cản trở kinh doanh của các nhà đầu tư. Việc ấn định một thời hạn cụ thể cho các cơ quan nhà nước trong việc hoàn tất các thủ tục pháp lý là rất cần thiết nhằm tạo ra cơ chế minh bạch giảm thiểu tiêu cực. Khi DN có thông báo về việc TTKT thì cơ quan quản lý cạnh tranh phải tiếp nhận và trong một thời hạn luật định phải có văn bản trả lời, là đồng ý hay không đồng ý và nếu không đồng ý thì phải nêu rõ lý do tránh tình trạng mập mờ không rõ ràng gây ra tiêu cực. TTKT là một hoạt động rất phức tạp nên nếu để xảy ra tiêu cực thì nhà nước sẽ rất khó có thể kiểm soát được nền kinh tế. «Trường hợp TTKT bị cấm : Điều 18 LCT 2004 quy định : “Cấm TTKT nếu thị phần kết hợp của các DN khi tham gia TTKT chiếm trên 50% thị trường liên quan, trừ trường hợp quy định tại điều 19 của luật này hoặc trường hợp DN sau khi TTKT vẫn thuộc loại DN nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật. Sở dĩ pháp luật có quy định như vậy là vì khi TTKT quá lớn sẽ dẫn đến mất cân bằng cơ cấu nền kinh tế. Có quá nhiều tập đoàn lớn tạo ra môi trường cạnh tranh không lành mạnh giữa các DN nhỏ và các tập đoàn kinh tế khổng lồ, tập đoàn này sẽ dùng tiềm lực kinh tế để chèn ép những DN nhỏ hơn và sau đó thâu tóm toàn bộ thị trường. Cuối cùng thì người tiêu dùng là những đối tượng bị thiệt hại đầu tiên. Tập đoàn lớn sau khi chiếm lĩnh được thị trường sẽ trở thành độc quyền nó có thể nâng giá thành sảnh phẩm lên cao quá giá trị thực của hàng hóa để đạt được siêu lợi nhuận. Không chỉ người tiêu dùng mà cả nhà nước cũng bị thiệt hại lớn do cạnh trnah không lành mạnh đó gây ra. Đó là việc nhà nước không kiểm soát được thị trường hàng hóa và dịch vụ gây ra tình trạng hỗn loạn cho nền kinh tế. Không thu hút được đầu tư nước ngoài do môi trường kinh doanh không ổn định . « Trường hợp miễn trừ đối với TTKT bị cấm: Điều 19 LCT quy định các trường hợp miễn trừ đối với TTKT bị cấm như sau : TTKT bị cấm quy định tại Điều 18 của luật này có thể được xem xét miễn trừ trong các trường hợp sau đây: Một hoặc nhiều bên tham giaTTKT đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản. Việc TTKT có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế- Xã Hội, tiến bộ, công nghệ . Cơ chế miễn trừ được đặt ra dựa trên luận điểm cơ bản của kinh tế học. Hành vi TTKT của các DN đã cấu thành đủ các điều kiện để kết luận là đã vi phạm LCT song chúng có nhiều tác dụng tích cực cho sự phát triển kinh tế-Xã Hội. Khi đó lí thuyết về tính hiệu quả đã được đặt ra trong khoa học pháp lí đối với lĩnh vực cạnh tranh . Khi tiến hành TTKT các bên tham gia có thể cử một đại diện làm thủ tục để hưởng miễn trừ. Việc đại diện phải được lập thành văn bản có xác nhận của các bên . Hồ sơ hưởng miễn trừ đối với TTKT quy định tại điều 28 LCT như sau: - Hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ đối với TTKT bao gồm : + Đơn theo mẫu của cơ quan quản lý cạnh tranh ; + Bản sao hợp lệ giấy chứng nhận ĐKKD của từng doanh nghiệp tham gia TTKT + Báo cáo tài chính trong hai năm tài chính liên tiếp gần nhất của từng DN tham gia TTKT có xác nhận của tổ chức kiểm toán theo quy định của pháp luật + Báo cáo thị phần trong hai năm liên tiếp gần nhất của từng doanh nghiệp tham gia TTKT trên thị trường liên quan + Báo cáo giải trình cụ thể việc đáp ứng các trường hợp được miễn trừ theo quy định tại điều 19 của PL cạnh tranh. + Văn bản ủy quyền của các bên tham gia TTKT cho bên đại diện. - Bên nộp hồ sơ và bên tham gia TTKT chịu trách nhiệm về tính trung thực của hồ sơ . «Trường hợp mua lại DN không bị coi là TTKT Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP của chính phủ ngày 15/9/2007 quy định chi tiết một số điều của LCT 2004 : Mua lại DN không bị coi là TTKT trong trường hợp sau : - Trường hợp DN bảo hiểm, tổ chức tín dụng mua lại DN khác nhằm mục đích bán lại trong thời gian dài nhất là 1 năm không bị coi là TTKT nếu DN mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối DN bị mua lại, hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục dích bán lại đó - DN bảo hiểm, tổ chức tín dụng quy định trên phải gửi cho cơ quan quản lý cạnh tranh hồ sơ thông báo việc mua lại có nội dung quy định tại Điều 21.1 LCT . - Thời hạn bán lại DN quy định nói trên có thể được thủ trưởng cơ quan quản lý cạnh tranh gia hạn theo kiến nghị của DN mua lại nếu DN chứng minh được rằng họ đã không thể bán lại DN bị mua lại đó trong thời hạn 1 năm . « Chế tài đối với các hành vi vi phạm TTKT. · Căn cứ vào Nghị định số 120/2005/NĐ-CP của chính phủ ngày 30/9/2005 quy định về việc sử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh. Điều 27 chỉ rõ biện pháp chế tài : - Phạt tiền đến 5% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi mua lại một phần hoặc toàn bộ tài sản của DN khác bị cấm theo quy định tại Điều 18 LCT . - Phạt tiền từ 5% đến 10 % tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi mua lại quy định tại điểm trên trong trường hợp : “DN mua lại chèn ép, buộc DN bị mua lại phải bán toàn bộ hoặc một phần tài sản của mình”. - Ngoài ra các DN vi phạm còn có thể bị áp dụng một hoặc một số các hình thức xử phạt bổ sung và các biện pháp khắc phục hậu quả . - DN mua lại còn bị ép buộc phải bán lại phần tài sản mà DN đã mua . · Nghị định số 120/2005/NĐ-CP của chính phủ ngày 30/9/2005 quy định về xử lý vi phạm PL trong lĩnh vực cạnh tranh : Theo Điều 29 :Các DN tham gia TTKT có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan có thể bị phạt tiền từ 1% đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi, vi phạm đối với hành vi TTKT mà không thực hiện nghĩa vụ thông báo cho cục quản lý cạnh tranh trước khi TTKT . · Nghị định số 60 quy định : Hành vi TTKT thực hiện trước khi có quyết định cho hưởng miễn trừ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền ( Là Thủ tướng chính phủ hoặc bộ trưởng bộ thương mại ) sẽ bị sử lý như sau : “Trường hợp TTKT theo hình thức mua lại DN bị phạt tiền từ 30 triệu đến 50 triệu đồng nhưng không quá 3 % doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của DN mua lại” ð Qua đó có thể thấy chế tài là một trong những biện pháp hiệu quả để kiểm soát hoạt động TTKT, nó là một biện pháp trừng phạt đối với các nhà đầu tư cố tình vi phạm PL cạnh tranh . c) Luật doanh nghiệp 2005 Luật doanh nghiệp 2005 quy định quyền của DN khi tham gia hoạt động kinh doanh. Theo Điều 8 DN có quyền : - Tự chủ kinh doanh; tức là có quyền lựa chọn hình thức kinh doanh, nhà đầu tư chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề . - Có quyền lựa chọn hình thức, phương thức huy động vốn, phân bổ và sử dụng vốn . - Tự chủ quyết định các công việc kinh doanh và quan hệ nội bộ ( Trong đó có cả việc bán DN của mình và mua DN của người khác ) Luật DN cũng quy định DN có thể chuyển nhượng thông qua các hình thức chuyển nhượng cổ phần hoặc chuyển nhượng tài sản có thể chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ DN. Điều 84 LDN 2005 quy định quyền chuyển nhượng cổ phần của cổ đông trong đó cho phép chuyển nhượng cổ phần trong 3 năm đầu kinh doanh khi DN mới hình thành. Điều 84 . 5 quy định vấn đề này “Trong thời hạn 3 năm kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận ĐKKD cổ đông sáng lập có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho cổ đông sáng lập khác, nhưng chỉ được chuyển nhượng cổ phần phổ thông của mình cho người không phải là cổ đông sáng lập khác nếu có sự đồng ý của đại hội đồng cổ đông “.Như vậy việc quyết định mua bán chỉ phụ thuộc vào ý chí của những người sở hữu DN, một lần nữa tự do kinh doanh lại được khẳng định. Như vậy, luật DN 2005 tạo mọi điều kiện cho DN tìm kiếm các kênh huy động vốn nhằm nâng cao sức cạnh tranh và mở rộng thị trường. Chủ DN có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ DN của mình thông qua việc bán cổ phần ra ngoài . Hiện nay, việc cổ phần hoá DN diễn ra mạnh mẽ,và đây là một cách để tập trung vốn hiệu quả. Mua bán DN hình thành nên các tập đoàn kinh tế, Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dấn chi tiết thi hành một số điều của luật DN có quy định về tập đoàn kinh tế như sau: - Tập đoàn kinh tế bao gồm nhóm các công ty có tư cách pháp nhân độc lập , được hình thành trên cơ sở tập hợp, liên kết thông qua đầu tư góp vốn, sáp nhập, mua lại, tổ chức lại hoặc hình thức khác, gắn bó với nhau lâu đời về lợi ích kinh tế, công nghệ thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác tạo thành tổ hợp kinh doanh có từ cấp DN trở lên dưới hình thưc công ty mẹ-công ty con. Tập đoàn kinh tế không có tư cách pháp nhân, không phải ĐKKD theo luật DN 2005 có quy định về thủ tục bán DN như sau: - Chủ DN tư nhân có quyền bán DN của mình cho người khác. Chậm nhất 15 ngay trước ngày chuyển giao DN cho người mua, chủ DN phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan ĐKKD.Thông báo nêu rõ tên, trụ sở của DN ; Tên, địa chỉ của người mua; tổng số nợ chưa thanh toán của DN; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán cho từng chủ nợ; hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã kí kết mà chưa thực hiện xong và cách thức giải quyết các hợp đồng đó. - Sau khi bán DN chủ DN tư nhân, vẫn phải chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác mà DN chưa thực hiện, trừ trường hợp người mua, người bán và chủ nợ của DN khác có thoả thuận khác. - Người bán, người mua DN phải tuân thủ các quy định của pháp luật về lao động. - Người mua DN phải ĐKKD lại theo quy định của Luật này. d) Luật chứng khoán 2006 Kể từ thời điểm Việt Nam gia nhập WTO thị trường chứng khoán hoạt động ngày càng sôi động hơn, việc niêm yết chào bán chứng khoán dần đi vào ổn định sau một thời gian phát triển quá nóng. Chào bán chứng khoán có thể côi như một phương thức chào bán DN của các chủ sở hữu DN, thị trường chứng khoán được coi như một sàn giao dịch tập trung mà tại đó nhà đầu tư mua bán trao đổi chứng khoán. Điều 4 LCK nêu nên nguyên tắc hoạt động chứng khoán và TTCK “Tôn trọng quyền tự do mua, bán, kinh doanh và dịch vụ chứng khoán của tổ chức cá nhân”. Kể từ khi thi TTCK hình thành ở Việt Nam (năm 2000) đã có nhiều văn bản pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán quy định về kiểm soát TTCK trên TTCK nhằm đảm bảo cho thị trường hoạt động an toàn, ổn định và hiệu quả. Luật chứng khoán là văn bản pháp lý có giá trị cao nhất điều chỉnh các hoạt động về chứng khoán và TTCK.Trong đó có vấn đề kiểm soát TTCK trong hoạt động của công ty đại chúng, công ty chứng khoán niêm yết trên sở giao dịch chứng khoán và trung tâm giao dịch chứng khoán. Việc TTCK trên TTCK là cần thiết, thúc đẩy thị trường phát triển nhưng bên cạnh đó cần có sự quản lý của nhà nước để tránh tình trạng một tổ chức cá nhân nào đó tập trung quá nhiều quyền lực để thôn tính gây ảnh hưởng đến DN khác bằng con đường cạnh tranh không lành mạnh dẫn tới lũng đoạn thị trường . e)Luật đầu tư 2005 Đầu tư là việc nhà đàu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của luật này và pháp luật có liên quan . Có 2 hình thức đầu tư là: - Đầu tư trực tiếp :là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia hoạt động quản lý đầu tư . - Đầu tư gián tiếp: là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Trên thực tế có rất nhiều cách để sở hữu DN khác, nhà đầu tư có thể bỏ vốn mua lại một phần hay toàn bộ DN khác thông qua việc mua cổ phần của DN đó dưới hình thức đầu tư vốn trực tiếp hoặc gián tiếp. Hoạt động của nhà đầu tư trong nước phải tuân theo quy định của LĐT 2005. Đối với nhà đầu tư nước ngoài thì tối đa chỉ được nắm giữ không quá 49% vốn điều lệ công ty trừ lĩnh vực ngân hàng . Việc góp vốn mua cổ phần và sáp nhập, mua lại DN của nhà đầu tư quy định tại Điều 25 LĐT 2005 như sau: - Nhà đầu tư được góp vốn, mua cổ phần của công ty, chi nhánh tại Việt Nam. Tỷ lệ góp vốn mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài đối với một số lĩnh vực, ngành, nghề do Chính phủ quy định. - Nhà đầu tư được quyền sáp nhập, mua lại công ty, chi nhánh. Điều kiện sáp nhập, mua lại cônh ty, chi nhánh theo quy định của luật nào pháp luật canh tranh và các quy định khác của pháp luật có liên quan. Cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO đã nêu rõ : Nhà đầu tư nước ngoài được phép góp vốn hoặc mua cổ phần trong các DN Việt Nam với mức chung không quá 30% vốn điều lệ của DN trong năm đầu tiên sau khi Việt Nam gia nhập WTO, tuy nhiên trên thực tế nó vẫn chưa được áp dụng (khi đó nhà đầu tư nước ngoài có thể mua cổ phần của DN trong nước nhưng không vượt quá 30% vốn điều lệ và chỉ áp dụng cho một số ngành kinh doanh nhất định ) Theo Nghị định số 108/2007/NĐ-CP ngày 22/9/2007 quy định chi tiết luật đầu tư, Điều 10 nêu rõ: - Nhà đầu tư có quyền góp vốn, mua cổ phần sáp nhập, mua lại DN để tham gia hoạt động quản lý đầu tư theo quy định của Luật DN và pháp luật có liên quan. DN nhận sáp nhập , mua lại kế thừa các quyền và nghĩa vụ của DN bị sáp nhập, mua lại trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác . - Nhà đầu tư khi góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại DN tại Việt Nam phải thực hiện các quy định của Điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên mà về tỷ lệ góp vốn, hình thức đầu tư và lộ trình mở cửa thị trường, tuân thủ các quy định về TTCK các pháp luật cạnh tranh và Luật DN, đáp ứng điều kiện đầu tư trong lĩnh vực dự án đầu tư thuộc lĩnh vực đầu tư có điều kiện f) Luật thương mại 2005 Như chúng ta đã khẳng định ở trên DN cũng là một loại hàng hoá, việc mua bán DN thực chất là việc mua bán một loại hàng hoá. Theo điều 3.8 LTM 2005 “Mua bán hàng hoá là hoạt động thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng ,chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua và nhận thanh toán; bên có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận “.LTM nêu rõ quyền và nghĩa vụ của bên mua và bên bán, đảm bảo sự bình đẳng trong quan hệ hợp đồng.Mua bán DN là một loại hợp đồng đặc thù nên nó phải lập thành văn bản nhằm đảm bảo tính giàng buộc về mặt pháp lý cao, và là cơ sở để giải quyết tranh chấp phát sinh g) Nghị định số 80/2005/NĐ-CP ngày 22/6/2005 về giao, bán, khoán, kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước Theo nghị định này tại điều 1 đã nêu nên mục tiêu của việc bán công ty nhà nước:như tái cơ cấu, nâng cao sức cạnh tranh, sử dụng hiệu quả nguồn vốn, giải quyết vấn đề về lao động .Cũng theo điêu 3.2 đã xác định rõ “Bán công ty hay một phần công ty là việc chuyển đổi sở hữu có thu tiền toàn bộ công ty, bộ phận công ty sang sở hữu tập thể, cá nhân, hoặc pháp nhân khác”. Như vậy đối với công ty nhà nước thì hoạt động bán công ty nhà nước được quy định khá cụ thể rõ ràng trong nghị định này về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ mua bán, nguyên tắc giao bán, trình tự thủ tục bán công ty nhà nước…Đây cũng có thể coi như một sự phân biệt đối sử giữa DN nhà nước và DN ngoài quốc doanh. Trong khi công ty nhà nước có cả một nghị định quy định chi tiết về việc bán công ty nhà nước thì đối với DN ngoài quốc doanh quy chế điều chỉnh chỉ là những điều khoản nằm dải dác trong các văn bản khác mà không có văn bản giải thích. Trong khi hoạt động mua bán DN trong khối dân doanh diễn ra sôi động và phổ biến hơn thì lại chưa có những quy định cụ thể rõ ràng, còn giao dịch M&A của DN nhà nước thì lại chậm chạp và quá thận trọng thiếu tính hiệu quả kinh tế. Đây là một nhược điểm trong khâu lập pháp cần phải được khắc phục. Theo Điều 16 Nghị định số 45/2007/NĐ- CP ngaỳ 27/3/2007 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số đièu của Luật kinh doanh bảo hiểm :việc chia tách, hợp nhất sáp nhạp mua bán DN, chuyển nhượn từ 10% số vốn điều lệ trở lên của DN bảo hiểm, DN moi giới bảo hiểm phải bảo đảm: + Hoạt động ổn định của DN bảo hiểm, DN môi gipí bảo hiểm + Không làm anh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của ên mua bảo hiểm, người lao động và Nhà nước . + Tuân thủ các quy định của pháp luật có liên quan + Có sự chấp thuận của Bộ Tài chính Bộ Tài chính hứng dẫn việc chia, tách , hợp nhất, sáp nhập, mua bán DN, chuyển nhượng phần vốn góp trong DN bảo hiểm. DN môi giới bảo hiểm ðNhư vậy ta có thể khẳng định rằng trong tất cả các văn bản pháp luật nêu trên thì Hiến pháp 1992 là văn bản có giá trị pháp lý cao nhất, nhưng trên thực tế nếu chỉ có Hiến pháp thì sẽ không thể hướng dẫn nhà đầu tư khi thực hiện M&A. Còn thực tế thì Luật cạnh tranh mới là văn bản quy định gần nhất và cụ thể nhất, nhưng việc áp dụng Luật cạnh tranh cũng phải dựa trên tinh thần và không trái với Hiến pháp. Còn các văn bản khác tuy có quy định nhưng mức độ cụ thể thì không bằng Luật cạnh tranh, vì đa số nó cũng chỉ dừng lại ở một số nghiệp vụ riêng lẻ và nhìn chung là không điển hình. PHẦN II: THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ VỀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ HOẠT ĐỘNG MUA BÁN DN Ở VIỆT NAM Hiện nay theo thống kê của Bộ kế hoạch và và đầu tư đến hết 8/2007 trên cả nước hiện có khoảng hơn 250.000 DN nhỏ và vừa chiếm khoảng 96% tổng số DN ĐKKD và họat động theo Luật DN 2005. Mục tiêu đặt ra là đến năm 2010 nước ta có khoảng 500.000 DN .Theo thống kê của công ty kiểm toán First Asia Limited cho thấy hơn 50% DN nhỏ và vừa của Việt Nam phải đóng cửa hoặc chuyển nhượng chỉ sau 6 năm hoạt động . Điều này chứng tỏ năng lực cạnh tranh của DN Việt Nam là rất kém, vì vậy tất yếu dẫn đến nhu cầu tập chung sức mạnh giữa các DN đó trên thị trường dưới hình thức TTKT và mở rộng trong các hình thức đó là mua bán DN . Khi ra nhập thị trường không phải DN nào cũng làm ăn hiệu quả, mà đa số gặp rất nhiều khó khăn, các DN nhỏ và vừa không đủ sức cạnh tranh với tập đoàn lớn có su hướng hợp sức lại với nhau nhằm tạo ra một đối trọng trên thị truờng. Khi mới hình thành nền kinh tế đa thành phần các DN có sức cạnh tranh như nhau nhưng sau thời gian phát triển nó có sự phân cấp rõ ràng hơn quy luật đào thải của thị trường không cho phép DN yếu kém tồn tại nên muốn tồn tại các DN phải tìm mọi cách nâng cao sức cạnh tranh. Có nhiều phương pháp để làm điều đó, có thể thông qua con đường tăng trưởng nội sinh hoặc có t