Đề tài Hình thức và nội dung của hợp đồng dân sự theo qui định của pháp luật hiện hành – Nhận thức và kiến nghị

c. Về hình thức hợp đồng, Điều 401 Bộ luật Dân sự 2005 quy định : “1. Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định đối với loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. 2. Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp có quy định khác. Và tại khoản 1 Điều 124 Bộ luật dân sự 2005 quy định: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể. Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản". Vì hợp đồng cũng là một loại giao dịch dân sự, nên theo các quy định nêu trên có thể thấy, hình thức của hợp đồng bao gồm các loại sau: bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể và bằng thông điệp dữ liệu (hợp đồng điện tử). Như vậy, so với quy định của Bộ luật Dân sự 1995, quy định về hình thức của hợp đồng trong Bộ luật Dân sự 2005 được bổ sung thêm một hình thức mới: hình thức thông điệp dữ liệu. Như vậy, hình thức của hợp đồng dân sự tương đối đa dạng tạo điều kiện cho các chủ thể ký kết thuận tiện. Đối với những hợp đồng dân sự mà pháp luật đã quy định buộc phải giao kết theo một hình thức nhất định, thì các bên phải tuân theo các hình thức đó. Hình thức miệng: Thông qua hình thức bằng lời nói, các bên chỉ cần thỏa thuận miệng với nhau về nội dung cơ bản của hợp đồng. Hình thức miệng được coi là có độ xác thực thấp nhất. Khi có tranh chấp giữa các bên về một hợp đồng đã được giao kết miệng với nhau, bất cứ bên nào cũng có thể phủ nhận tất cả những cam kết trước đây của mình. Tuy nhiên, đối với tất cả các quốc gia trên thế giới thì hình thức miệng vẫn được coi là hình thức hợp đồng có lịch sử lâu đời và được áp dụng phổ biến nhất trong các giao dịch dân sự. Trước đây điều đó được lý giải là do số lượng những người biết đọc, biết viết còn rất ít. Ngày nay, hình thức miệng vẫn giữ nguyên được vai trò to lớn của nó. Các trường hợp cơ bản phổ biến áp dụng hình thức miệng là: Thứ nhất, hình thức miệng được áp dụng trong những trường hợp các bên tham gia giao kết hợp đồng đã có độ tin cậy lẫn nhau. Độ tin cậy giữa các chủ thể thường được xác lập thông qua các quan hệ ruột thịt, quan hệ hàng xóm láng giềng, quan hệ bạn bè, đồng nghiệp, cùng học tập … Sự tin tưởng giữa các chủ thể ở đây đóng vai trò như là một nhân tố chủ quan bổ xung thêm cho sự xác thực của hình thức miệng. Trong nhiều trường hợp do thiếu độ tin cậy nên các chủ thể không thể áp dụng được hình thức miệng. Thứ hai, hình thức miệng được áp dụng với những hợp đồng có giá trị nhỏ. Đối với những hợp đồng có giá trị quá nhỏ ( ví dụ: mua mớ rau, bao diêm, mượn cái bút chì,…) thì các bên không có cách nào khác ngoài cách áp dụng hình thức miệng, nếu áp dụng các hình thức khác sẽ có thể tạo nên những chi phí quá lớn, mà giá trị hợp đồng quá nhỏ nên các chi phí đó làm cho việc ký kết hợp đồng trở nên vô nghĩa. Thứ ba, hình thức miệng được áp dụng đối với những hợp đồng mà có thể được thực hiện và chấm dứt ngay sau khi giao kết. Ví dụ như đa số các hợp đồng bán lẻ đều được thực hiện dưới hình thức miệng. Sau khi thỏa thuận miệng xong về giá cả, số lượng và chất lượng …thì hai bên thực hiện ngay thỏa thuận đó ( bên bán cân đong và bàn giao hàng, bên mua nhận lấy hàng và trả tiền ). Đến đây hợp đồng coi như đã thực hiện xong và chấm dứt. Hình thức văn bản Các bên có thể ký kết hợp đồng dưới hình thức cùng nhau lập một văn bản viết. Hình thức hợp đồng bằng văn bản mang tính xác thực hơn so với hình thức hợp đồng miệng. Trong văn bản đó các bên ghi đầy đủ những nội dung đã thỏa thuận, cùng ký tên xác nhận vào văn bản. Văn bản hợp đồng thường được soạn thành hai hay nhiều bản gốc giông nhau, đều phải có chữ ký của các bên, mỗi bên được giữ một bản. Căn cứ vào văn bản của hợp đồng, các bên dễ dàng thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên kia. Các trường hợp cơ bản áp dụng hình thức văn bản này là : +) Đối với những hợp đồng có giá trị lớn. +) Đối với những hợp đồng mà việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ hợp đồng có thể diễn ra trong một thời gian dài không cùng lúc với việc giao kết (ví dụ : hợp đồng gia công xây dựng nhà…) +) Khi giữa các bên chưa đật được sự tin cậy nhất định. Đối với riêng dạng hợp đồng bằng văn bản thì Điều 401 khoản 2 Bộ luật dân sự quy định: “Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép thì phải tuân theo các quy định đó”. Thông qua chỉ dẫn này ta thấy rằng hợp đồng bằng văn bản được chia tiếp ra làm hai loại là : hợp đồng bằng văn bản thông thường và hợp đồng bằng văn bản có chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền. Hợp đồng bằng văn bản có chứng nhận, chứng thực được coi là hình thức mang tính xác thực cao nhất và thường được pháp luật quy định đối với các trường hợp như đối với các hợp đồng có tính chất phức tạp, dễ xảy ra tranh chấp hoặc với hợp đồng có đối tượng là những tài sản mà nhà nước cần phải quản lý, kiểm soát. Những trường hợp đó được quy định cụ thể cho từng loại hợp đồng dân sự. Tuy nhiên, trong trường hợp pháp luật không có quy định thì các bên vẫn có thể thỏa thuận với nhau áp dụng hình thức văn bản có chứng nhận, chứng thực đó để giao kết hợp đồng. Tuy nhiên nếu có vi phạm về hình thức thì cũng không bị coi là vô hiệu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Hình thức hành vi cụ thể. Ví dụ như: hợp đồng tặng cho tài sản như việc bỏ tiền vào hòm công đức, như người tiêu dùng mua nước tại các máy bán nước tự động, hợp đồng được coi là ký kết khi người tiêu dùng thả tiền vào máy tự động và thực hiện một số các động tác cần thiết để nhận chai nước. Đối với hình thức này thì chỉ cần các bên thực hiện một hoặc một vài (không bắt buộc phải tất cả) hành vi là nghĩa vụ của hợp đồng thì hợp đồng đã được coi là giao kết. Hình thức bằng thông điệp dữ liệu (hợp đồng điện tử): Ngày nay, cùng với sự phát triển của công nghệ thông tin, việc giao kết hợp đồng dưới hình thức văn bản giấy không còn là hình thức thích hợp khi các bên có khoảng cách xa về mặt địa lý. Chủ thể ở một quốc gia này có thể ký kết hợp đồng với chủ thể của một quốc gia khác mà không phải đi đến tận nơi gặp nhau trực tiếp để thương thảo hợp đồng. Thông qua mạng Internet, các doanh nghiệp ở các địa phương khác nhau, ở các quốc gia khác nhau có thể nhanh chóng tìm kiếm được bạn hàng để thiết lập mối quan hệ làm ăn, mở rộng thị trường. Với chiếc máy tính nối mạng Internet, ngồi ở nhà chúng ta có thể dạo quanh thị trường một cách thoải mái vào bất cứ thời điểm nào trong ngày. Khi cần mua một món hàng, chúng ta chỉ cần liên lạc với cửa hàng qua hệ thống mạng, sau đó sẽ có người mang món hàng đó đến tận nơi theo yêu cầu. Sự phát triển mạnh mẽ của giao dịch điện tử kéo theo sự ra đời một hình thức hợp đồng mới: hợp đồng điện tử- hợp đồng được giao kết thông qua phương tiện điện tử. 2.2. Nội dung của hợp đồng dân sự Nội dung của hợp đồng dân sự là tổng hợp các điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng đã thỏa thuận. Các điều khoản đó xác định những quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể của các bên trong hợp đồng. Để nhận biết được một hợp đồng và để pháp luật công nhận hợp đồng đó thì các bên phải thoải thuận được với nhau về một số nội dung quan trọng nhất định. Vấn đề đặt ra là: Liệu các bên thỏa thuận đến đâu thì hợp đồng coi như được hình thành (được coi là giao kết) ? Pháp luật không thể quy định cứng nhắc rằng mỗi hợp đồng có bao nhiêu điều khoản. Điều đó phụ thuộc vào tính chất của từng hợp đồng cụ thể. Tuy nhiên, các điều khoản trong nội dung hợp đồng được chia làm ba loại đó là : Điều khoản cơ bản; Điều khoản thông thường; Điều khoản tùy nghi. Điều khoản cơ bản Các điều khoản cơ bản là những điều khoản mà nếu thiếu chúng thì hợp đồng không thể được coi là đã giao kết. Điều khoản cơ bản có thể do tính chất của từng hợp đồng quyết định, ngoài ra còn bao gồm cả những điều khoản mà các bên tự cảm thấy cần thiết quy định với nhau là là các điều khoản cơ bản. Tính chất “cơ bản” thể hiện rằng chúng nêu lên bản chất của loại hợp đồng đó, không có chúng thì hợp đồng không được sếp vào loại này hay loại khác. Ví dụ: Đa số các tài liệu pháp lý đều cho rằng đối với hợp đồng mua bán thì điều khoản cơ bản bao gồm đối tượng và giá cả (Mua gì? Giá bao nhiêu?). Tuy nhiên, cũng có quan điểm cho rằng trong thực tế nếu như các bên không thỏa thuận về giá cả thì có thể áp dụng giá trung bình của thị trường tại thời đó. Chỉ đối với tài sản không có giá cả chung trên thị trường (cổ vật, tranh vẽ, bất động sản,…) thì giá cả là điều khoản cơ bản. Trong hợp đồng bảo hiểm thì các điều khoản cơ bản bao gồm đối tượng được bảo hiểm, sự kiện bảo hiểm, giá trị bảo hiểm, thời hạn bảo hiểm… Các điều khoản cơ bản được quy định tại các văn bản pháp luật. Tổng hợp các điều khoản cơ bản tạo thành nội dung chủ yếu của hợp đồng. Bên cạnh những điều khoản cơ bản do pháp luật quy định còn có những điều khoản mà được coi là cơ bản theo đề nghị của một trong những bên ký kết hợp đồng. Điều khoản thông thường Các điều khoản thông thường là những điều khoản được pháp luật quy định trước. Nều khi giao kết hợp đồng, các bên không thỏa thuận những điều khoản này, thì vẫn được coi như hai bên đã mặc nhiên thỏa thuận và được thực hiện như pháp luật đã quy định. Khác với điều khoản cơ bản, các điều khoản thông thường không làm ảnh hưởng tới quá trình giao kết hợp đồng. Để giảm bớt những công việc không cần thiết trong giao kết hợp đồng, các bên có thể không cần thỏa thuận và không cần ghi vào văn bản hợp đồng những điều khoản mà pháp luật quy định nhưng các bên vẫn phải thực hiện các điều khoản đó. Vì vậy, nếu có tranh chấp về những nội dung này , thì quy định của pháp luật sẽ là căn cứ để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng. Ví dụ: Địa điểm giao tài sản động sản (đối tượng của hợp đồng mua bán) là nơi cư trú của người mua nếu người mua đã trả tiền và trong hợp đồng các bên không thỏa thuận về địa điểm giao tài sản. Điều khoản tùy nghi Ngoài những điều khoản phải thỏa thuận về tính chất của hợp đồng và những điều khoản mà pháp luật đã quy định trước, khi giao kết hợp đồng các bên còn có thế thỏa thuận để xác định thêm một số điều khoản khác nhằm làm cho nội dung của hợp đồng được cụ thể hoặc tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng. các điều khoản này được gọi là điều khoản tùy nghi. Điều khoản tùy nghi là những điều khoản mà các bên tham gia giao kết hợp đồng tự ý lựa chọn và thỏa thuận vơi nhau để xác định quyền và nghĩa vụ dân sự của các bên. Thông qua điều khoản tùy nghi, bên có nghĩa vụ được phép lựa chọn một trong những cách thức nhất định để thực hiện hợp đồng, sao cho thuận lợi mà vẫn bảo đảm được quyền yêu cầu của bên kia. Như vậy, một điều khoản trong nội dung của hợp đồng có thể là điều khoản cơ bản, có thể là điều khoản thông thường nhưng cũng có thể là điều khoản tùy nghi. Chẳng hạn địa điểm giao vật trong hợp đồng mua bán tài sản sẽ là điều khoản cơ bản, nếu khi giao kết, các bên đã thỏa thuận cụ thể về nơi giao vật. Ngược lại, nó sẽ là điều khoản thông thường nếu các bên không thỏa thuận mà mặc nhiên thừa nhận và thực hiện theo quy định của pháp luật. Mặt khác, địa điểm trong hợp đồng mua bán sẽ là điều khoản tùy nghi nếu các bên đã thỏa thuận cho phép bên có nghĩa vụ được lựa chọn một trong nhiều nơi để thực hiện nghĩa vụ giao vật. Dựa vào tính chất của các điều khoản tùy nghi, người ta có thể phân chúng thành hai loại khác nhau: tùy nghi ngoài pháp luật và tùy nghi khác pháp luật. Điều 402 Bộ luật dân sự 2005 quy định : “Tùy theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận về những nội dung sau đây: Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm; Số lượng, chất lượng; Giá, phương thức thanh toán; Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng; Quyền, nghĩa vụ của các bên; Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; Phạt vi phạm hợp đồng; Các nội dung khác.” Tùy theo tính chất của từng loại hợp đồng các bên có thể thỏa thuận hay không thỏa thuận tất cả các điêu ghi trên. Các bên cũng có thể bổ sung thêm vào hợp đồng những điều khoản không có quy định nhưng các bên cảm thấy cần thiết. Đối với mọi loại hợp đồng thì điều khoản về đối tượng hợp đồng bao giờ cũng được coi là điều khoản cơ bản. Hợp đồng không thể được coi là đã ký kết nếu như trong đó chưa xác định rõ đối tượng của hợp đồng. Ví dụ như chưa thể coi là ký kết hợp đồng mua bán nếu như giữa bên bán và bên mua chưa đạt được thỏa thuận về vật gì cụ thể sẽ bán cho người mua. Hợp đồng ủy quyền chưa thể được coi là ký kết nếu như các bên chưa xác định rõ bên được ủy quyền phải thực hiện những công việc gì nhân danh bên ủy quyền. Tùy theo từng loại hợp đồng mà đối tượng có thể là một tài sản phải chuyển giao hay một công việc phải thực hiện. Nếu đối tượng của hợp đồng là tài sản thì tài sản đó phải được phép giao dịch. Nếu đối tượng của hợp đồng là công việc phải thực hiện thì công việc đó phải không bị pháp luật cấm. Một số quan điểm cho rằng khái niệm đối tượng cần phải được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm các thông số cần thiết cho phép các bên xác định được cụ thể nhất về tài sản (công việc hay dịch vụ) là mục đích của các bên đi tới thỏa thuận. Các chỉ số đó bao gồm: tên gọi, chất lượng, số lượng, các chỉ số phân loại hoặc chỉ số kỹ thuật (nếu có)… Quan điểm đó cho rằng cùng một sản phẩm, nhưng với hai nhóm chất lượng khác nhau, thì đó là hai đối tượng khác nhau. Ví dụ: Gạo loại 1 phân biệt với gạo loại 2, xe ôtô mới xuất xưởng phân biệt với xe ôtô đã qua sử dụng. Nếu theo quan điểm đó thì cần thiết phải gộp chung Điều 402 khoản 1 và khoản 2 năm 2005 vào một khoản duy nhất. Số lượng đóng vai trò rất quan trọng trong việc xác định đối tượng của hợp đồng. Ngay bản thân khái niệm đối tượng thường được hiểu theo nghĩa “cái gì và bao nhiêu”. Trong một số hợp đồng điều khoản về số lượng tưởng như không được nhắc tới, ví dụ như hợp đồng cung cấp năng lượng điện cho người tiêu dùng, người tiêu dùng có quyền tiêu thụ lượng điện cần thiết cho riêng mình. Nhưng xét kỹ về thực chất thì không phải như vậy, vì giá thành trong hợp đồng được dự liệu trước cho từng khoảng số lượng điện năng tiêu thụ, sau đó khoản tiền điện năng thanh toán sẽ được cụ thể hóa theo chỉ số tiêu thụ thực tế. Nếu bên tiêu thụ điện dự trù sẽ tiêu thụ một lượng điện gấp nhiều lần so với mức bình quân của người tiêu dùng, để nhằm mục đích sản xuất, thì các bên sẽ ký kết với nhau hợp đồng với mục đích sử dụng khác đi và cũng với giá thành khác hẳn. Yêu cầu về chất lượng thường do các bên thỏa thuận. Trong một số loại hợp đồng, chất lượng được các cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định và giám sát. Ví dụ như để đảm bảo quyền lợi của người tiêu dùng thì các mặt hàng sinh hoạt dân dụng như thực phẩm, thuốc men, đồ dùng điện,…phải được đăng ký chất lượng, đảm bảo mọi yêu cầu về độ an toàn, yêu cầu vệ sinh. Thời hạn của hợp đồng thường được coi là yếu tố quan trọng của hợp đồng. Thời hạn xác định khoảng thời gian tồn tại của chính hợp đồng, khoảng thời gian mà các bên phải thực hiện cho nhau các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng. Thời hạn được xác định bằng hai cách chính: bằng thời điểm cụ thể theo lịch (thứ mấy, ngày nào của tháng nào năm nào, vào lúc mấy giờ…) và bằng phương pháp tính khoảng độ dài thời gian (bao nhiêu ngày, bao nhiêu tháng, mấy tuần, thậm chí mấy giờ). Thời hạn chung của hợp đồng được xác định một cách gián tiếp thông qua thời hạn thực hiện những nghĩa vụ của hợp đồng. Ví dụ: Thời hạn của hợp đồng gửi giữ được tính là khoảng thời gian từ khi bên gửi giữ giao tài sản cho bên nhận gửi giữ, kết thúc tại thời điểm bên gửi giữ lấy lại tài sản và thanh toán tiền. Ngoài thời hạn chung xác định hiệu lực của hợp đồng thì bất mỗi việc thực hiện nghĩa vụ bất kỳ trong hợp đồng đều có thể được quy định thời hạn riêng cho nó. Ví dụ như thời hạn bàn giao vật, thời hạn thanh toán, thời hạn vận chuyển, thời hạn gửi giữ lưu kho, thời hạn thầu xây dựng… Mọi vi phạm thời hạn quy định (nhanh hơn hay chậm hơn, sớm hơn hay muộn hơn) mà không được sự thống nhất của các bên thì đều được coi là vi phạm hợp đồng. Trong quan hệ nghĩa vụ, quyền của một bên tương ứng với nghĩa vụ của bên kia. Do vậy, cùng một thời hạn nhưng đối với một bên của hợp đồng làm phát sinh quyền, nhưng đối với bên kia lại làm phát sinh nghĩa vụ. Ví dụ như thời hạn cho vay làm phát sinh nghĩa vụ trả nợ đối với bên vay, đồng thời phát sinh quyền đòi của bên cho vay. Trong một số trường hợp thì yếu tố thời hạn ảnh hưởng trực tiếp tới các yếu tố khác của hợp đồng. Ví dụ như điều 492 BLDS năm 2005 quy định cho hợp đồng thuê nhà với thời hạn dưới sáu tháng thì được lập dưới dạng văn bản thông thường, còn trên sáu tháng thì phải có chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền và phải đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Giá cả của hợp đồng đóng vai trò công cụ chủ yếu để xác định giá trị tương đương của đối tượng hợp đồng. Ví dụ như trong hợp đồng mua bán thì thông qua giá bán mới có thể xác định được khoản tiền phải thanh toán cho một số lượng hàng hóa nhất định. Ngay trong các hợp đồng trao đổi hàng hóa cũng phải dựa vào giá cả để xác định số lượng hàng trao đổi. Ví dụ như đổi một chiếc ôtô giá 300 triệu lấy 10 chiếc xe máy giá 30 triệu đồng. Giá cả thông thường được các bên tự thỏa thuận hoặc các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba trung gian định giá. Đối với một số mặt hàng chiến lược hay một số dịch vụ quan trọng thì nhà nước có quy định các khung giá chuẩn mang tính bắt buộc. Ví dụ như giá bán lẻ xăng dầu, giá cước vận chuyển và các dịch vụ quan trọng khác. Đối với một số mặt hàng khác thì nhà nước có tổng kết từ thực tế các khung giá nhằm trợ giúp cho các chủ thể dễ dàng định hướng khi ký kết hợp đồng. Ví dụ như giá quy đổi ngoại tệ, giá trung bình của các mặt hàng nhu cầu yếu phẩm trong tháng do kết quả điều tra. Các bên hoặc thỏa thuận với nhau hoặc giá cả cụ thể, hoặc thỏa thuận phương pháp để tính giá cho đối tượng của hợp đồng trong thời hạn thực hiện hợp đồng (như giá có thể xác định theo theo tỷ lệ đối với giá của một mặt hàng chiến lược nào đó theo quy định tại thời điểm thanh toán). III. NHẬN THỨC VÀ KIẾN NGHỊ 1. Hình thức hợp đồng Hợp đồng là sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự giữa các bên. Trong quá trình đàm phán, thương thảo để ký kết hợp đồng, mỗi chủ thể đều có ý chí của mình. Khi ý chí của các bên có sự trùng hợp thì coi là có sự thoả thuận và hợp đồng được ký kết. Sự trùng hợp ý chí, hay nói cách khác sự thoả thuận của các bên được thể hiện bằng những hình thức khác nhau tuỳ thuộc vào ý chí của họ: có thể bằng lời nói, có thể bằng hành vi và có thể bằng văn bản. Các hình thức thể hiện ý chí đó được gọi là hình thức của hợp đồng. Theo nguyên tắc thì các bên có quyền lựa chọn hình thức thể hiện ý chí của họ và đó được coi là một trong những nội dung của tự do hợp đồng – tự do lựa chọn hình thức của hợp đồng. Tuy nhiên, trên thực tế khi giao kết hợp đồng thì hình thức hợp đồng phần nào đó bị tác động bởi yếu tố về đặc điểm hợp đồng giao kết như thế nào ? Và quy định của pháp luật về loại hợp đồng đó ra làm sao ? chẳng hạn như nếu chúng ta ra chợ mua một mớ rau thì không ai lại đi lập hợp đồng bằng văn bản, rồi công chứng hay chứng thực và chúng ta không thể thỏa thuận bằng lời nói để mua, bán đi một căn nhà, hay chuyển quyền sử dụng đất, bởi theo quy định của pháp luật thì các loại hợp đồng này phải được lập thành văn bản và được công chứng hoặc chứng thực. Nếu như không thực hiện công chứng hoặc chứng thực các hợp đồng loại này thì hợp đồng không được công nhận, và không có hiệu lực. Như vậy, tùy từng trường hợp điều kiện, hoàn cảnh, giá trị, sự phức tạp của hợp đồng mà các bên lựa chọn hình thức phù hợp. Đối với hình thức hợp đồng chúng ta cần lưu ý tới hai vấn đề đó là: Hình thức hợp đồng là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực ?(hình thức văn bản) và hình thức bằng thông điệp dữ liệu, điểm mới trong bộ Luật dân sự 2005. Thứ nhất, đối với vấn đề hình thức hợp đồng là điều kiện hợp đồng có hiệu lực thì Điều 134 Bộ luật dân sự năm 2005 quy định: “Trong các trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một bên, tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Như vậy, theo quy định trên ta thấy rằng hình thức hợp đồng là một điều kiện bắt buộc để giao dịch có hiệu lực trong những trường hợp cần thiết, và nếu hợp đồng không tuân thủ hình thức luật định thì có thể bị tuyên bố vô hiệu. Có những quan điểm cho rằng với việc quy định như vậy thì nhà nước đã can thiệp quá sâu vào hợp đồng và xâm phạm nghiêm trọng nguyên tắc tự do hợp đồng, làm cản trở sự phát triển của các quan hệ pháp luật tư vì đã hạn chế sự tự do ý chí của các bên. Một số quan điểm khác lại cho rằng, không nên quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch, thậm chí nên bỏ hẳn các quy định về hình thức. Các quan điểm này có vẻ như coi nhẹ hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Việc coi nhẹ tới mức bỏ hẳn yếu tố hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp trong nhiều trường hợp có thể dẫn đến việc thiếu cơ chế để bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn trong quan hệ hợp đồng, thiếu chứng cứ chứng minh tồn tại của hợp đồng, khó có thể bảo đảm trật tự công cộng cũng như an toàn pháp lý cho các bên và cả người thứ ba. Về mối quan hệ giữa hình thức với hiệu lực của hợp đồng được quy định tại khoản 2 Điều 122 BLDS 2005: “hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định”, Điều 134 BLDS 2005: “trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”, khoản 2 Điều 401: “trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Các quy định nói trên cho thấy, mặc dù pháp luật có quy định một loại hợp đồng nào đó phải được ký kết bằng văn bản, văn bản có chứng thực, tuy nhiên hợp đồng sẽ không bị coi là vô hiệu nếu các bên không tuân thủ hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định. Pháp luật quy định như vậy, tuy nhiên khi nghiên cứu các quy định của Bộ luật Dân sự và các văn bản pháp luật khác thì không thể tìm thấy bất kỳ quy định nào, theo đó hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản, văn bản có chứng thực thì vô hiệu, mà trong nhiều trường hợp pháp luật chỉ quy định hợp đồng phải được ký kết bằng văn bản. Ví dụ, theo Điều 450 BLDS 2005, hợp đồng mua bán nhà ở phải được lập thành văn bản, có công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, hay theo Điều 492, hợp đồng thuê nhà ở phải được lập thành văn bản, nếu thời hạn thuê từ sáu tháng trở lên thì phải có công chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác… Với cách quy định về hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong pháp luật Việt Nam nói chung và BLDS nói riêng là không rõ ràng. Sự không rõ ràng này được hợp thức hoá bởi Nghị quyết số 01/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (Nghị quyết số 01/2003). Cụ thể, hợp đồng mua bán nhà ở không được công chứng và một trong các bên yêu cầu Toà án tuyên bố vô hiệu, thì Tòa án áp dụng Nghị quyết số 01/2003, sẽ bị tuyên bố vô hiệu, nếu hợp đồng không được công chứng, chứng thực trong thời hạn một tháng (thời gian có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan không tính vào thời hạn một tháng đó) kể từ ngày có Quyết định của Toà án (Quyết định yêu cầu thực hiện công chứng, chứng thực). cách giải quyết các tình huống nói trên là quá máy móc và không hợp lý. Bởi lẽ, thứ nhất, như đã phân tích ở trên, hợp đồng là sự thoả thuận và hình thức của hợp đồng chỉ là hình thức thể hiện ý chí của các bên ra bên ngoài; thứ hai, rõ ràng hợp đồng không được công chứng, chứng thực là do một trong các bên không muốn, vậy thì Quyết định của Toà án cũng không thể thay đổi được ý chí của họ. Mặt khác, theo quy định của Điều 126 và Điều 409 BLDS 2005, khi hợp đồng có điều khoản không rõ ràng thì không chỉ dựa vào ngôn từ của hợp đồng mà còn phải căn cứ vào ý chí chung của các bên để giải thích điều khoản đó. Rõ ràng, ý chí chung của các bên được đánh giá cao