Đề tài Pháp luật về chào bán chứng khoán của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam: Thực trạng và đề xuất pháp lý của người nghiên cứu

g khoán riêng lẻ là hoạt động chào bán của chủ thể phát hành cho các khách hàng đặc biệt, thường là các nhà đầu tư có tổ chức. Riêng chào bán cổ phần riêng lẻ được định nghĩa tại Khoản 1 Điều 4 Nghị định 01/2010/NĐ-CP đó là việc chào bán cổ phần hoặc quyền mua cổ phần trực tiếp và không sử dụng các phương tiện thông tin đại chúng cho một trong các đối tượng sau: a. Các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp; b. Dưới 100 nhà đầu tư không phải là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp. II. Pháp luật về chào bán chứng khoán của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1. Phát hành chứng khoán ra công chúng 1.1. Pháp luật về phát hành cổ phiếu ra công chúng Chào bán cổ phiếu ra công chúng của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việc Nam có sự phân biệt giữa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp chào bán cổ phiếu ra công chúng và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã chuyển đổi thành công ty cổ phần được quy định tại Khoản 2, Khoản 3 Điều 4 Nghị định 14/2007/NĐ-CP Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Chứng khoán: “2. Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp chào bán cổ phiếu ra công chúng: a) Đáp ứng điều kiện quy định tại điểm a và b khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán; b) Có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được chủ doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài hoặc Hội đồng quản trị doanh nghiệp liên doanh thông qua; c) Có công ty chứng khoán tư vấn trong việc lập hồ sơ chào bán cổ phiếu. 3. Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã chuyển đổi thành công ty cổ phần: a) Đáp ứng các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán; b) Đáp ứng điều kiện quy định tại điểm c khoản 2 Điều này.” Về cơ bản điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng soay quanh ba điều kiện liên quan tới vốn, tới kết quả kinh doanh và tới dự định huy động vốn cũng như kế hoạch sử dụng vốn huy động của doanh nghiệp. - Điều kiện về vốn: Các doanh nghiệp muốn chào bán cổ phiếu phải là doanh nghiệp có tiềm lực tài chính và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng không phải là ngoại lệ, mức vốn điều lệ tói thiểu mà doanh nghiệp phải thỏa mãn là mười tỉ đồng Việt Nam, tính theo giá trị ghi trên sổ sách kế toán. - Điều kiện về kết quả kinh doanh: Pháp luật Việt Nam quy định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có nhu cầu chào bán cổ phiếu ra công chúng phải là doanh nghiệp kinh doanh hiệu quả. Kết quả kinh doanh của doanh nghiệp dự định chào bán cổ phiếu được xem xét trên cả hai phương diện: một là năm liền kề trước đó doanh nghiệp phải có lãi; và hai là doanh nghiệp không có lỗ lũy kết tính đến năm đăng kí chào bán cổ phiếu. - Điều kiện về dự định huy động vốn và kế hoạch sử dụng vốn huy động. Theo quy định của pháp luật chứng khoán thì điều kiện này đối với các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có sự khác biệt so với quy định chung của Luật Chứng khoán 2006. Cụ thể với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp chào bán cổ phiếu ra công chúng, điều kiện chào bán cổ phiếu ra công chúng là đáp ứng điều kiện tại điểm a và b khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán và “Có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được chủ doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài hoặc Hội đồng quản trị doanh nghiệp liên doanh thông qua”; có công ty chứng khoán tư vấn trong việc lập hồ sơ chào bán cổ phiếu. Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã chuyển đổi thành công ti cổ phần vì thế việc thông qua phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được do Đại hội đồng cổ đông thông qua theo đúng Luật Doanh nghiệp và đúng với Luật Chứng khoán. - Một điểm khác biệt về của việc chào bán cổ phiếu của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không phân biệt doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần kết hợp chào bán cổ phiếu ra công chúng haydoanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đã chuyển đổi thành công ty cổ phầnso với các doanh nghiệp Việt Nam là phải “có công ty chứng khoán tư vấn trong việc lập hồ sơ chào bán cổ phiếu”. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nói chung và nhất là với doanh nghiệp 100% vối đầu tư nước ngoài sẽ gặp rất nhiều khó khăn khi đầu tư vào thị trường Việt Nam bởi những khác biệt không chỉ về ngôn ngữ mà còn về truyền thống, phong tục, tập quán. Chính vì thế nhằm đảm bảo quyền lợi cũng như tạo điều kiện cho doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đồng thời đảm bảo tính minh bạch, rõ ràng cho thị trường chứng khoán pháp luật về chào bán chứng khoán của Việt Nam yêu cầu các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài muốn chào bán cổ phiếu ra công chúng phải có công ty chứng khoán tư vấn trong việc lập hồ sơ chào bán cổ phiếu. 1.2. Phát hành trái phiếu ra công chúng Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài muốn trào bán trái phiếu ra công chúng còn phải thỏa mãn thêm một vài điều kiện : Đó là doanh nghiệp không được có các khoản nợ phải trả quá hạn trên một năm và phải có cam kết thực hiện nghĩa vụ của doanh nghiệp với tư cách tổ chức phát hành đối với nhà đầu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và các điều kiện khác. Sự khác nhau trong điều kiện mà các doanh nghiệp phải thỏa mãn đề được chào bán cổ phiếu và trái phiếu ra công chúng xuất phát từ sự khác biệt giữa bản chất của hai loại chứng khoán: trái phiếu và cổ phiếu. Cổ phiếu đem lại quyền sở hữu và quyền quản trị công ty cho chủ sở hữu cổ phiểu là các cổ đông; trong khi đố trái phiếu đem lại trái quyền cho chủ sở hữu trái phiếu và họ trở thành chủ nợ của công ty. Chính vì vậy, việc chào bán thêm cổ phiếu ra công chúng có thể sẽ ảnh hưởng tới vị thế của cổ đông hiện hữu của công ti và cần được các cổ đông chấp thuận. Nói cách khác, việc này phải được đại hội cổ đông thông qua. Tuy nhiên, nếu trái phiếu được chào bán là trái phiếu chuyển đổi, trải phiếu có kèm theo chứng quyền thì phương án phát hành, kế hoạch phát hành và phương án sử dụng vốn của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng như doanh nghiệp Việt Nam lại cần được đại hội đồng cổ đông thông qua. Quy định này cũng được lý giải bởi bản chất của hai loại chứng khoán này. Mặc dù là trái phiếu nhưng hai loại trái phiếu này lại có khả năng biến các chủ nợ của công ty phát hành thành chủ sở hữu công ty đó ở thơi điểm trái phiếu chuyển đổi thành cổ phiếu, hoặc thời điểm chủ sở hữu trái phiếu có kèm theo chứng quyền thực hiện quyền mua cổ phiếu phổ thông của mình. Điều đó cũng có nghĩa sẽ làm thay đổi vị thế của các cổ đông hiện hữu. Việc trao quyền cho đại hội đồng cổ đông thông qua phương án phát hành và sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán hai loại trái phiếu này, vì vậy, hoàn toàn hợp lý và thể hiện tính thống nhất của Luật chứng khoán với Luật doanh nghiệp. 1.3. Phát hành chứng chỉ quỹ đầu tư Khác với mục tiêu của chủ thể chào bán cổ phiếu và trái phiếu ra công chúng, chủ thể chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư không nhằm huy động vốn để phục vụ mục đích kinh doanh hàng hóa, dịch vụ mà nhằm tái đầu tư bằng vốn huy động được và lĩnh vực đầu tư chủ yếu của quỹ đầu tư là chứng khoán. Vì vậy, điều kiện mà các chủ thể chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư ra công chúng nói chung và với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nói riêng phải thỏa mãn được các nhà làm luật thiết kế cũng có nét đặc thù, gắn liền với tổng giá trị phát hành và phương án đấu thầu vốn huy động được. Cụ thể là chào bán chứng chỉ quỹ ra công chúng cần thảo mãn hai điều kiện: - Chủ thể này phải đăng kí chào bán lượng chứng chỉ quỹ bới tổng giá trị tối thiểu là 50 tỷ đồng Việt Nam.; - Chủ thể chào bán chứng chỉ quỹ ra công chúng cũng phải có phương án phát hành và phương án đầu tư số vốn thu được từ đợt phát hành phù hợp với quy định của pháp luật. Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là một chủ thể khá đặc biệt vì thế bên cạnh việc đáp ứng các điều kiện chung về chào bán chứng chỉ quỹ đầu tư các doanh nghiệp này còn phải tuân thủ một số quy định khác áp dụng cho chủ thể này. Cụ thể là theo quy định tại khoản 2 Điều 25 Quy chế thành lập và quản lý quỹ đầu tư chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định số 45/2007/QĐ-BTC, Công ty quản lý quỹ A muốn lập quỹ tại Việt Nam và chào bán toàn bộ chứng chỉ quỹ cho nhà đầu tư nước ngoài thì phải đáp ứng các điều kiện sau đây: - Có quyết định thông qua việc huy động vốn ở nước ngoài và phương án sử dụng vốn thu được của Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu Công ty; - Có phương án phát hành nêu rõ quốc gia và loại hình nhà đầu tư mà công ty dự kiến thực hiện việc chào bán chứng chỉ quỹ đã được Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng thành viên hoặc chủ sở hữu công ty phê duyệt, chấp thuận. Phương án phát hành và phương án đầu tư phần vốn huy động phải phù hợp với các quy định của pháp Luật. 1.4. Trình tự, thủ tục chào bán chứng khoán ra công chúng của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Trình tự thủ tục chung về chào bán chứng khoán ra công chúng gồm có ba bước: - Đăng kí chào bán chứng khoán ra công chúng - Công bố thông tin trước khi chào bán chứng khoán ra công chúng - Phân phối chứng khoán a. Đăng kí chào bán chứng khoán ra công chúng Đây là bước khởi đầu mà bất cứ chủ thể nào muốn chào bán chứng khoán ra công chúng đều phải trải qua vì vậy các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cũng không phải là một ngoại lệ( trừ một số trường hợp đặc biệt theo luật định như: Chính phủ; tổ chức tài chính quốc tế được Chính phủ Việt Nam chấp thuận; doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần…). Theo luật chứng khoán hiện hay, để thực hiệ việc đăng kí chào bán chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành(gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài) sẽ lập hồ sơ đăng kí chào bán chứng khoán ra công chúng gủi UBCKNN. Tùy thuộc và loại chứng khoán sẽ phát hành mà chủ thể phát hành phải hoàn tất bộ hồ sơ khác nhau. - Để phát hành cổ phiếu ra công chúng, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phát hành cần chuẩn bị bộ hồ sơ đăng kí chào bán cổ phiếu ra công chúng, gồm: + Giấy đăng ký chào bán cổ phiếu ra công chúng + Bản cáo bạch theo mẫu kèm báo cáo tài chính + Điều lệ công ty + Quyết định phê duyệt phương án chuyển đổi doanh nghiệp thành công ty cổ phần của cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định thành lập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài + Văn bản xác nhận của tổ chức, cá nhân có liên quan, trường hợp một phần hoặc toàn bộ hồ sơ đăng ký chào bán được các tổ chức, cá nhân xác nhận; + Tài liệu về việc xác định giá trị doanh nghiệp; + Hợp đồng tư vấn hồ sơ đăng ký chào bán với công ty chứng khoán; + Quyết định của Hội đồng quản trị doanh nghiệp liên doanh hoặc chủ doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài thông qua hồ sơ. + Tài liệu pháp lý liên quan đến quyền sử dụng đất, quyết định phê duyệt dự án hoặc ý kiến thẩm định chuyên môn đối với các dự án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán (nếu cần) và kế hoạch chi tiết về việc sử dụng vốn - Hồ sơ đăng kí chào bán trái phiếu ra công chúng cũng chứa đựng những văn bản tương tự như hồ sơ đăn kí chào bán cổ phiếu ra công chúng, chỉ khác ở hai điểm: + Phải có thêm bản cam kết thực hiện nghĩa vụ của hội đồng quản trị doanh nghiệp liên doanh hoặc chủ doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài đối với nhà đầu tư về điều kiện phát hành, thanh toán, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư và các điều kiện khác. - Do hoạt động đặc thù của quỹ đầu tư chứng khoán, hồ sơ đăng kí chào bán chứng chỉ quỹ ra công chúng không chỉ gồm những văn bản được tìm thấy trong cả hồ sơ đăng kí chào bán cổ phiếu và trái phiếu mà còn cần những văn bản đặc thủ như Dự thảo Điều lệ quỹ đầu tư chứng khoán, hợp đồng giám sát giữa ngân hàng giám sát và công ti quản lí quỹ đầu tư chứng khoán. Hồ sơ đăng kí chào bán chứng khoán được gửi trực tiếp tai trụ sở UBCKNN(bộ phận một cửa) hoặc theo đường bưu điệm kèm theo file điện tử theo địa chỉ do UBCKNN quy định. Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, UBCKNN xem xét và cấp Giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng. Trường hợp từ chối, UBCKNN phải trả lời bằng văn bản và nêu rõ lý do. b. Công bố thông tin trước khi chào bán Sau khi được cấp giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng, tổ chức phát hành chứng khoán phải hoàn tất thủ tục công bố thông tin về đợt chào bán chứng khoán đó. Cụ thể là trong vòng 7 ngày kể từ ngày giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng có hiệu lực, tổ chức phát hành phải công bố bản thông báo phát hành trên tờ rơi báo điện tử hoặc báo viết trong ba số liên tiếp. Bản cáo bạch là tài liệu quan trọng la tài liệu quan trọng mà tổ chức phát hành cần cung cấp cho nhà đầu tư vì có khả năng cung cấp cho công chúng những thông tin cần thiết về bản thân tổ chức phát hành như tổ chức bộ máy, bộ máy lãnh đạo, quản trị, báo cáo tài chính…; thông tin về đợt chào bán chứng khoán như điều kiện chào bán, các yếu tố rủi ro, dự kiến kế hoạch lợi nhuận và cổ tức của năm gần nhất, phương án phát hành và phương án sử dụng vốn huy động được… c. Phân phối chứng khoán Việc phân phối chứng khoán phải được hoàn tất trong vòng 90 ngày kể từ ngày giấy chứng nhận chào bán chứng khoán ra công chúng có hiệu lực. Thời hạn này có thể kéo dài tới 30 ngày với sự chấp thuận của UBCKNN trong trường hợp tổ chức phân phối chứng khoán không thể hoàn tất việc phân phối chứng khoán trong thời hạn luật định. Trong vòng 10 ngày kể từ khi kết thúc đợt chào bán, tổ chức phát hành hoặc tổ chức bảo lãnh phát hành pahri báo cáo UBCKNN về kết quả đợt chào bán kèm theo giấy xác nhận của ngân hàng nơi tổ chức phát hành mở tài khoản phong tỏa và vê số tiền thu được từ chào bán chứng khoán. Trong vòng 30 ngày kể từ ngày kết thúc đợt chào bán, tổ chức phát hành hoặc tổ chức được ủy quyền phát hành có nghĩa vụ chuyển giao chứng khoán hoặc giấy chứng nhận quyền sở hữu chứng khoán cho người mua. 2. Phát hành chứng khoán riêng lẻ 2.1. Pháp luật về phát hành cổ phiếu riêng lẻ Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài việc chào bán cổ phiếu riêng lẻ phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định: Thứ nhất, doanh nghiệp phải có ba điều kiện cần thiết để được chuyển đổi thành công ti cổ phần. Một là doanh nghiệp muốn chuyển đổi hình thức phải huy động đủ vốn pháp định theo quy định tại giấy phép đầu tư trước khi tiến hành chuyền đổi. Hai là doanh nghiệp muốn chuyển đổi phải có thời gian hoạt động chính thức tối thiểu là ba năm; và trong năm thứ ba liền kề năm chuyển đổi hình thức hoạt động, doanh nghiệp phải kinh doanh có lãi. Ba là doanh nghiệp muốn chuyển đổi phải có hồ sơ đề nghị chuyển đổi sang hoạt động theo hình thức công ti cổ phần. Như vậy sự chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ chính là bằng chứng cho thấy doanh nghiệp đã đáp ứng điều kiện cần để có thể chào bán cổ phiếu riêng lẽ, chuyển sang hoạt động dưới hình thức công ti cổ phần. Thứ hai, tương tự như trường hợp doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài muốn chào bán cổ phiếu riêng lẻ cũng phải thỏa mãn điều kiện đủ về minh bạch thông tin trước khi chào bán cổ phiếu riêng lẻ. 2.2. Pháp luật về phát hành trái phiếu riêng lẻ Để được chào bán trái phiếu rieng lẻ, doanh nghiệp cố vốn đầu tư nước ngoài phải hội đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật. Trước tiên, doanh nghiệp đó phải thuộc đối tượng được phép chào bán trái phiếu riêng lẻ. Thứ hai, doanh nghiệp đó phải đáp ứng yêu cầu về thời gian hoạt động kinh doanh tối thiểu. Kể từ khi chính thức bước vào hoạt động cho tới khi thực hiện việc chào bán trái phiếu riêng lẻ, doanh nghiệp phải có thời gian hoạt động ít nhất là một năm. Thứ ba, doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu tài chính minh bạch, thể hiện ở chỗ doanh nghiệp phải có báo cáo tài chính của năm liền kề trước năm phát hành được kiểm toán. Thứ tư, doanh nghiệp phải đáp ứng yêu cầu của pháp luật về năng lực kinh doanh, thể hiện ở số lãi của hoạt động sản xuất, kinh doanh năm liền kề trước năm phát hành. Thứ năm, doanh nghiệp phải hoạch định được đường đi nước bước cụ thể cần tiến hành để chào bán trái phiếu riêng lẻ, thể hiện ở chỗ doanh nghiệp có phương án phát hành trái phiếu đã được tổ chức hoặc cá nhân có thẩm quyền của doanh nghiệp thông qua. Trường hợp doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài cổ phần hóa, các doanh nghiệp này chỉ được chuyển đổi sang hình thức công ti cổ phần sau khi phương án chuyển đổi của doanh nghiệp đã được Bộ kế hoạch và đầu tư chủ trì lấy ý kiến các bộ, ngành liên quan và trình Thủ tướng Chính phủ xem xét và phê duyệt. 2.3. Trình tự, thủ tục chào bán chứng khoán riêng lẻ. Điểm khác nhau cơ bản giữa chào bán chứng khoán riêng lẻ và chào bán chứng khoán ra công chúng là ở chỗ chủ thể phát hành chứng khoán riêng lẻ không phải đăng kí phát hành với cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán và cũng không ngoại lệ với chủ thể chào bán là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Vì vậy, thủ tục chào bán chứng khoán riêng lẻ đơn gián hơn thủ tục chào bán chứng khoán ra công chúng và chỉ gốm hai bước: công bố thông tin trước khi chào bán và phân phối chứng khoán. - Công bố thông tin trước khi chào bán Ở Việt Nam nói đến chào bán chứng khoán riêng lẻ là nói đến những cuộc chào bán chứng khoán trong đó người lao động trong doanh nghiệp là những đối tượng chủ yếu được chào bán chứng khoán. Những đối tượng này hiển nhiên không phải là những nhà đầu tư chuyên nghiệp để có thể tự thu thập và phân tích thông tin về tổ chức phát hành và về loại chứng khoán sẽ được phát hành. Vì vậy, doanh nghiệp nói chung và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nói riêng chào bán chứng khoán riêng lẻ cũng phải tuân thủ nghiêm ngặt quy định vè công bố thông tin trước khi phát hành để đảm bảo hoạt động phát hành công khai, minh bạch, công bằng và bảo vệ quyền cũng như lợi ích hợp pháp của các nhà đầu tư. - Phân phối chứng khoán Áp dụng các quy dịnh chung, chứng khoán riêng lẻ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể được chào bán theo phương thức bán lẻ hoặc đấu thầu. Phương thức bán lẻ thường được sử dụng để chào bán thêm cổ phần ở các công ti cổ phần đang hoạt động muốn tăng vốn điều lệ. Việc đấu thầu trái phiếu có thể tiến hành trực tiếp tại doanh nghiệp phát hành trái phiếu hoặc qua các tổ chức tài chính trung gian hoặc thông qua Trung tâm giao dịch chứng khoán. III. Thực trạng về và đề xuất pháp lý về chào bán chứng khoán của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1. Thực trạng chào bán chứng khoán của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Ngày 15/4//2003 chính phủ đã ban hành Nghị định số 38/2003/NĐ-CP về việc chuyển đổi một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sang hoạt động theo hình thức công ty cổ phần. Trong nghị định có quy định đối tượng chuyển dổi là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động trên lãnh thổ Việt Nam đáp ứng đủ các điều kiện: đã góp đủ số vốn pháp định theo quy định tại giấy phép đầu tư ; đã chính thức hoạt động ít nhất 3 năm , trong đó năm cuối cùng trước khi chuyển đổi phảicó lãi; có hồ sơ đề nghị chuyển đổi. Quy định không yêu cầu tỉ lệ vốn tối thiểu tạo điều kiện cho doanh nghiệp chuyển đổi dễ dàng hơn. Tuy nhiên, thông tư liên tịch số 08/2003/TTLT-BKH-BTC ngày 29/12/2003 hướng dẫn thực hiện Nghị định 382003/NĐ-CP đưa ra một số doanh nghiệp chưa được xem xét chuyển đổi. đó là những doanh nghiệp trong đó các bên có cam kết chuyển giao không bồi hoàn tài sản cho Nhà nước Việt Nam; doanh nghiệp có doanh thu trước; doanh nghiệp đầu tư theo các hình thức BT, BOT, BTO ; doanh nghiệp có quy mô vốn đầu tư quy định tại Giấy phép đầu tư trên 70 triệu đô la Mỹ và dưới 01 triệu đô la Mỹ; doanh nghiệp có số lũy kế tại thời điểm xin chuyển đổi lớn hơn hoặc bằng vốn của chủ sở hữu; doanh nghiệp có số nợ phải thu không còn khả năng thu hồi tại thời điểm xin chuyển đổi lớn hơn vốn của chủ sở hữu.Quy định trên đã hạn chế nhiều doanh nghiệp muốn lập hồ sơ xin chuyển đổi nhưng thuộc diện chưa được xem xét. Có thể nhà nước muốn chọn ra những doanh nghiệp có tình hình tài chính lành mạnh, hoạt động hiệu quả. Nhưng liệt kê những doanh nghiệp tạm thời không được phép chuyển đổi có phải là giải pháp tối ưu. Có thể dẫn đến tình trạng đối xử không bình đẳng giữa các nhà đầu tư nước ngoài, ảnh hưởng không tốt đến tâm lý của nhà đầu tư. Bên cạnh đó, Nghị định 38/2003/NĐ_CP và Điều 2 Thông tư liên tịch số 08/2003/TTLT-BKH-BTC đưa ra ba hình thức chuyển đổi áp dụng cho từng đối tượng cụ thể. Quy định này có hạn nhân hợp lý là sự rõ ràng cụ thể, tạo thuận lợi cho doanh nghiệp và cơ quan quản lý trong quá trình chuyển đổi. Tuy nhiên, quy định trên có phần cứng nhắc, giảm sự linh hoạt trong việc lựa chọn phương thức chuyển đổi của doanh nghiệp, dẫn đến tình trạng nhiều doanh nghiệp không chọn được hình thức chuyển đổi phù hợp vì luật đã “chon” sẵn. Nhà nước khuyến khích các tổ chức, cá nhân việt nam, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại việt nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người việt nam định cư ở nước ngoài. Những đối tượng này có thể mua cổ phần với số lượng không hạn chế, sau khi chuyển đổi nhà đầu tư nước ngoài có thể sở hữu 100% vốn điều lệ của công ty. Họ không bị khống chế số lượng mua tối đa như khi mua cổ phần của các DNNN CPH. Nhưng theo Quyết định 238/2005/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 29/09/2005 về tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài trên TTCK Việt Nam, nhà đầu tư nước ngoài khi tham gia TTCK Việt Nam chỉ được nắm giữ tối đa 49 % tổng số cổ phiêu niêm yết, tăng ký giao dịch của một tổ chức niêm yết, đăng ký giao dịch trên TTGDCK. Như vậy, có sự mâu thuẫn giữa hai quy định này. Do đó, cần có những sửa đổi, bổ sung, tạo sự thống nhất trong các quy định của pháp luật. Nghị định 38/2003/NĐ-CP và Thông tư hướng dẫn hầu như chưa đề cập đến nghĩa vụ công bố thông tin của doanh nghiệp, nội dung các báo cáo tài chính… mà chỉ quy định đăng báo địa phương hoặc trung ương trong 3 số liên tiếp công bố hoạt động của doanh nghiệp. Đây là một thiếu sót càn bổ sung nhằm tăng tính công khai, minh bạch trong hoạt động chuyển đổi doanh nghiệp và hạn chế rủi ro cho nhà đầu tư khi mua cổ phiếu của chủ thể này. 2. Đề xuất pháp lý về chào bán chứng khoán của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Hiện nay, nước ta đã có nhiều chính sách khuyến khích các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài chuyển đổi thành công ty cổ phần và chào bán chứng khoán nhưng dường như vẫn chưa có tác động mạnh mẽ tới các chủ thể này. Nghị định 38/2003/NĐ-CP; và Thông tư liên tịch số 08/2003/TTLT-BKH-BTC là những văn bản điểu chỉnh hoạt động chào bán cổ phần của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Tuy nhiện, hai văn bản này tồn tại một số bất cập: Thứ nhất, về đối tượng được xem xét chuyển đổi: Những quy định theo Nghị định 38/2003/NĐ-CP được coi là khá phù hợp nhưng Thông tư hướng dẫn lại thắt chặt hơn, loại bỏ nhiều doanh nghiệp có nhu cầu chuyển đổi. vì vậy, cần bỏ quy định về đối tượng tạm thời chưa được xem xét cho phép chuyển đổi tại Điều 1 Thông tư liên tịch số 08/2003/TTLT-BKH-BTC tạo thuận lợi hơn cho các doanh nghiệp nộp hồ sơ chuyển đổi. sau khi thông tư liên tịch số 08/2003/TTLT-BKH-BTC ra đời chỉ có 2chin doanh nghiệp nộp đơn xin chuyển đổi. Bộ Kết hoạch và Đầu tư đã xem xét và chọn 20 doanh nghiệp đủ điều kiện, yêu cầu doanh nghiệp lập hồ sơ chuyển đổi. Thứ hai, quy định cụ thể hơn về điều kiện chuyển đổi tại Điều 7 Nghị định 38/2003/NĐ-CP. Việc chỉ quy định doanh nghiệp có thời gian hoạt động ít nhất là 3 năm trong đó năm cuối cùng phải có lãi thuận lợi cho doanh nghiệp thực hiện chuyển đổi. Tuy nhiên, cần bổ sung tỷ suất lợi nhuận là bao nhiêu hay đưa ra một mức lợi nhuận cụ thể để xác định doanh nghiệp kinh doanh thực sự có lãi. Chúng ta sẽ chọn được những doanh nghiệp kinh odanh hiệu quả thay vì quy định rất nhiều loại hình và những lĩnh vực Việt Nam tạm thời chưa đáp ứng được, sử dụng nhiều laod dọng địa phương, đã tham gia TTVK quốc tế hoặc trong nước, chuyển đổi để đầu tư mở rộng sản xuất kinh doanh, hoặc các cổ đông ngoài cam kết sẽ giữ một tỷ lệ cổ phần nhất định trong suốt thời gian hoạt động của dự án… Những ưu tiên này sẽ là động lực thúc đẩy doanh nghiệp lập hồ sơ chuyển đổi. Thứ ba, bổ sung quy định về xác định giá trị doanh nghiệp. Công việc này có ý nghĩa quan trọng để xác định giá bán cổ phần nhưng Nghị định 38/2003/NĐ-CP và Thông tư liên tịch 08/2003/TTLT-BKH-BTC chưa đề cập rõ ràng về phương pháp xác định, tài sản phải tính vào giá trị doanh nghiệp… cần có quy định cụ thể về vấn đề này để hoạt động xác định giá trị doanh nghiệp diễn ra khách quan hơn. Thứ tư, cho phép doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài lựa chọn hình thức chuyển đổi. Doanh nghiệp với đặc điểm và nhu cầu huy động vốn khác nhau không buộc phải chuyển đổi theo những hình thức tại Điều 2 Thông tư liên tịch 08/2003/TTLT-BKH-BTC. Do đó, chỉ nên quy định các hình thức có thê áp dụng để doanh nghiệp lựa chọn tăng tính tự chủ cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi chuyển đổi thành công ty cổ phần. Thứ năm, bổ sung quy định về công bố thông tin. Điều 24 Nghị định 38/2003.NĐ-CP hầu như chưa đề cập đến nghĩa vụ công bố thông tin của doanh nghiệp, việc chỉ yêu cầu doanh nghiệp đăng báo khiến tính minh bạch