Đề tài Vấn đề thực hiện không đúng hợp động trong pháp luật thực định Việt Nam

contract; + Move a number of measures dealing with undue performance of contract in the Commercial Law to the Civil Code such as: the Civil Code does not consider fault as a ground for contractual liability to compensate loss; make clear in the Civil Code that the aggrieved party shall be compensated for the profits it would gain if the contract would have been duly performed; make clear in the Civil Code that the obligee is entitled to hold documents related to assets and dispose of perishable assets; provide general criteria allowing a party to unilaterally terminate or rescind the contract if the other party fails to comply with the contract. - A number of provisions with respect to undue performance of contract stipulated in the Civil Code should be abolished, revised or supplemented, such as: + Abolish provisions at Articles 438 and 700 referring to section 2, Article 305; + The interest rate for the late amount must exceed actual interest rate to “deter” the obligor. This number may be 150% of the basic interest rate announced by the State Bank of Vietnam and the basic interest rate must be determined on the ground of interest rate available in the market. + Allow price decrease with respect to all types of contract having payment obligation when assets or services are not duly provided in accordance with the contract; + Allow a deferral of obligation performance when an undue performance of the contract is anticipated, and the right for deferral shall be also available for “bilateral relationship”; + Allow the Court to intervene in order to increase or decrease the penalty for breach of contract if the penalty as agreed is much lower or higher than actual loss. 5. Products: 1. Summary record of the seminar on Undue performance of contract in applicable Vietnamese law (April 2010); 2. Report summarizing scientific research work; 3. Articles published on law journals on the subject Undue performance of the contract in applicable Vietnamese law; 4. Reference book intended for publication: Measures to deal with undue performance of contract in Vietnamese law. 6. Effect, method to transfer research results and applicability: This research work can be used in teaching law. Legislator and persons practicing law can consider it as a reference when revising law or resolve disputes with regard to undue performance of the contract. Results of this research work can be transferred to interested persons by law journal or book publication. June 16, 2010 Cơ quan chủ trì (sign, full name, seal) Leading researcher (sign, full name) PhD. Do Van Dai Phần mở đầu Khi được giao kết hợp pháp, hợp đồng có « hiệu lực ràng buộc thực hiện đối với các bên » (Điều 4 BLDS) và bên có nghĩa vụ “phải thực hiện nghĩa vụ của mình (...) đúng cam kết” (Điều 283 BLDS). Các bên phải thực hiện “đúng thời hạn” (Điều 285 BLDS); đối với vật đặc định họ “phải giao đúng vật đó và đúng tình trạng như đã cam kết” (Điều 289 BLDS), đối với nghĩa vụ trả tiền, họ phải trả tiền “đúng địa điểm và phương thức đã thoả thuận” (Điều 290 BLDS) và đối với nghĩa vụ thực hiện một công việc thì “phải thực hiện đúng công việc đó” (Điều 291 BLDS). Tuy nhiên, thực tế cho thấy nhiều hợp đồng (được giao kết hợp pháp) không được thực hiện đúng như không đúng thời hạn, không đúng địa điểm, không đúng phương thức, không đúng công việc đã cam kết… và vấn đề đặt ra là phải giải quyết việc không thực hiện đúng này như thế nào? Thực tiễn xét xử thời gian qua cho thấy các đương sự cũng như Tòa án gặp nhiều khó khăn trong việc vận dụng các quy định hiện hành. Nhiều vấn đề pháp lý phát sinh nhưng các đương sự không biết hướng giải quyết cụ thể, nhiều bản án sơ thẩm, phúc thẩm đã bị chỉnh sửa hay hủy khi vận dụng các quy định liên quan đến việc không thực hiện đúng hợp đồng. Khó khăn này một phần do các quy định hiện hành không rõ ràng, một phần do có sự chồng chéo giữa các văn bản, và một phần do một số quy định không phù hợp với đời sống xã hội. Ở nước ngoài, rất nhiều công trình nghiên cứu đã được công bố liên quan đến không thực hiện đúng hợp đồng. Ở Việt Nam, Bộ luật dân sự và Luật thương mại hiện hành đều có quy định xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng. Về các quy định này, đã có một số công trình nghiên cứu được công bố. Tuy nhiên, các công trình này không có tính bao quát cao và không toàn diện về Vấn đề không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật thực định Việt Nam. Trước tình hình đó, chúng tôi đã lựa chọn đề tài nghiên cứu khoa học về « Vấn đề không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật thực định Việt Nam ». Đề tài nghiên cứu cố gắng làm rõ một cách toàn diện nhất những quy định hiện hành của Việt Nam và thực tiễn xét xử của tòa án Việt Nam để tạo điều kiện cho những người quan tâm dễ tiếp cận những giải pháp liên quan đến vấn đề không thực hiện đúng hợp đồng. Đề tài sẽ làm rõ những ưu và nhược điểm của pháp luật hiện hành và tìm hướng hoàn thiện các quy định này. Với mục đích như vừa nêu, đề tài sẽ nghiên cứu, phân tích, đối chiếu, đánh giá Bộ luật dân sự với Luật thương mại; nghiên cứu, phân tích, đối chiếu và đánh giá các văn bản này với thực tiễn xét xử của Tòa án Việt Nam đồng thời so sánh với một số hệ thống pháp luật khác liên quan đến vấn đề không thực hiện đúng hợp đồng. Khi thực hiện đề tài, chúng tôi chủ yếu sử dụng các phương pháp sau : Thứ nhất là phương pháp phân tích; Thứ hai là phương pháp so sánh. Bên cạnh việc phân tích, so sánh, phương pháp tổng hợp cũng được sử dụng để có tầm nhìn tổng thể trước khi đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật hiện hành. Đề tài gồm nhiều chuyên đề nghiên cứu các mảng riêng được thể hiện trong Kỷ yếu Hội thảo tổ chức vào tháng 3/2010. Ngoài phần mở đầu, danh mục tài liệu tham khảo, và phụ lục 12 bản án, đề tài còn có phần Báo cáo tổng quan được kết cấu thành 4 chương. Chương 1- Những vấn đề lý luận về không thực hiện đúng hợp đồng 1.1- Khái niệm về không thực hiện đúng hợp đồng Đối với tiêu đề của đề tài, thuật ngữ “không thực hiện đúng hợp đồng” được lựa chọn sử dụng theo nghĩa rộng. « Không thực hiện », « không thực hiện đầy đủ » (không thực hiện một phần hay có thực hiện nhưng chất lượng, địa điểm thực hiện không đúng hợp đồng), « chậm thực hiện » hợp đồng là những trường hợp không thực hiện đúng hợp đồng. Yếu tố « hợp đồng » được hiểu bao gồm « thỏa thuận » và « quy định » của pháp luật gắn liền với hợp đồng. Cụm từ « không thực hiện đúng hợp đồng » được sử dụng theo nghĩa không thực hiện đúng « thỏa thuận trong hợp đồng hoặc quy định của pháp luật » liên quan đến hợp đồng. Do đó, để có thể kết luận một hành vi thuộc trường hợp « không thực hiện đúng hợp đồng », chúng ta phải đối chiếu hành vi đó với thỏa thuận trong hợp đồng và đối chiếu hành vi này với các quy định liên quan. 1.2- Hướng xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng Khi có việc không thực hiện đúng hợp đồng thì các bên cũng như Tòa án, Trọng tài (nếu có tranh chấp) phải giải quyết, xử lý. Hiện nay Luật thương mại và BLDS có nhiều điểm không thống nhất liên quan đến không thực hiện đúng hợp đồng. Trước việc không thực hiện đúng hợp đồng, BLDS đưa ra các giải pháp như bồi thường thiệt hại và thường sử dụng thuật ngữ « trách nhiệm dân sự » còn Luật thương mại cũng đưa ra các giải pháp và sử dụng thuật ngữ « chế tài ». Luật thương mại coi « phạt vi phạm » là một loại « chế tài » khi có vi phạm còn BLDS lại không coi « phạt vi phạm » là một chế tài mà coi đó là một nội dung của « thực hiện hợp đồng ». Liên quan đến hủy hợp đồng, Luật thương mại coi đây là một « chế tài » còn BLDS không coi đây là một chế tài mà là một nội dung trong phần « chấm dứt hợp đồng dân sự ». Theo Từ điển tiếng Việt phổ thông, biện pháp là « cách làm, cách giải quyết một vấn đề cụ thể ». Trong đề tài này chúng tôi sẽ nghiên cứu những giải pháp cho việc không thực hiện đúng hợp đồng, sẽ làm rõ cách giải quyết việc không thực hiện đúng hợp đồng. Do đó, « biện pháp » sẽ được sử dụng như thuật ngữ chung cho các vấn đề cụ thể mà chúng ta sẽ nghiên cứu trong các chương sau. Ở đây, buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại, đơn phương chấm dứt hay hủy bỏ hợp đồng, giảm giá, phạt vi phạm, cầm giữ tài sản... là những « biện pháp », những « cách giải quyết » cho việc không thực hiện đúng hợp đồng. Hợp đồng sinh ra để đem lại cho các bên lợi ích hợp pháp mà họ mong đợi thông qua việc thực hiện. Do vậy, khi hợp đồng không được thực hiện đúng, việc vận dụng các biện pháp do các bên thỏa thuận hay pháp luật dự liệu phải theo hướng tạo điều kiện cho các bên đạt được sự mong đợi khi họ giao kết hợp đồng. Chính vì vậy, đề tài sẽ nghiên cứu theo hướng ưu tiên biện pháp cho phép các bên đạt được lợi ích mong đợi khi họ giao kết hợp đồng : những biện pháp như buộc thực hiện đúng hợp đồng cần được ưu tiên nghiên cứu, sử dụng còn những biện pháp triệt tiêu hợp đồng như đơn phương chấm dứt, hủy bỏ không nên được khuyến khích và được nghiên cứu như biện pháp sau cùng trong những biện pháp cho việc không thực hiện đúng hợp đồng. Các biện pháp cho việc không thực hiện đúng hợp đồng rất đa dạng. Để tiện cho việc nhận thức và áp dụng, chúng tôi phân thành hai loại. Loại biện pháp thứ nhất là biện pháp do pháp luật dự liệu. Đây là những biện pháp được áp dụng mà không cần sự thỏa thuận của các bên như buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại, hoãn thực hiện hợp đồng... Loại thứ hai là biện pháp do các bên thỏa thuận cho trường hợp không thực hiện đúng hợp đồng. Đây là những biện pháp không thể áp dụng nếu không có thỏa thuận của các bên như phạt vi phạm hợp đồng, thỏa thuận miễn giảm trách nhiệm bồi thường... Chương 2- Những biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng do pháp luật dự liệu 2.1- Những biện pháp mà bên có quyền có thể sử dụng 2.1.1- Buộc tiếp tục thực hiện đúng hợp đồng Biện pháp này bảo vệ quan hệ hợp đồng và giúp các bên đạt được những lợi ích mà họ hướng đến khi giao kết hợp đồng. Trong pháp luật dân sự, biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng được thừa nhận. Tuy nhiên, các quy định này chỉ liên quan đến một số nghĩa vụ cụ thể. Về phía mình, Luật thương mại quy định áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng cho nghĩa vụ giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng nên có phạm vi rất rộng. Chúng ta nên thiết kế lại các quy định tại Điều 302 và tiếp theo của BLDS với hướng ghi nhận rõ nguyên tắc chung về buộc thực hiện đúng hợp đồng như Luật thương mại hiện hành. Để nguyên tắc này hiệu quả hơn chúng ta nên bổ sung những quy phạm cho phép Tòa án áp dụng chế tài « phạt » nếu bên có nghĩa vụ vẫn không tiếp tục thực hiện hợp đồng theo quyết định của Tòa án. 2.1.2- Yêu cầu bồi thường thiệt hại Việc không thực hiện đúng hợp đồng thường làm phát sinh thiệt hại và vấn đề bồi thường thiệt hại được đặt ra. Theo Luật thương mại năm 1997, để phát sinh trách nhiệm bồi thường cần hội bốn điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường và một trong bốn điều kiện này là yếu tố “lỗi”. Ngày nay, yếu tố “lỗi” đã không còn là điều kiện để phát sinh trách nhiệm bồi thường trong Luật thương mại. Cụ thể, theo Điều 303 Luật thương mại năm 2005, “trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: 1. Có hành vi vi phạm hợp đồng; 2. Có thiệt hại thực tế; 3. Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại ». Pháp luật dân sự vẫn yêu cầu yếu tố “lỗi” bên cạnh ba yếu tố khác. Có lẽ trong tương lai chúng ta nên thiết kế lại các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại trong hợp đồng. Trách nhiệm này phát sinh khi hội đủ ba điều kiện sau (nếu không thuộc trường hợp miễn trách nhiệm): Có việc không thực hiện đúng hợp đồng, có thiệt hại và có mối quan hệ nhân quả giữa thiệt hại và việc không thực hiện đúng hợp đồng. Việc không thực hiện đúng hợp đồng thường làm phát sinh thiệt hại về vật chất. So sánh với Luật thương mại, có một loại thiệt hại mà BLDS dường như không đề cập đến là “khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm” (khoản 2 Điều 302 Luật thương mại năm 2005). Nhìn chung các hệ thống luật hiện nay cho phép bồi thường những lợi nhuận đáng lẽ bên có quyền được hưởng nếu hợp đồng được thực hiện. Khi có điều kiện sửa đổi BLDS, chúng ta nên bổ sung rõ ràng khả năng được bồi thường khoản lợi nhuận này như trong pháp luật thương mại. Trong khi chưa sửa đổi được BLDS về vấn đề này, chúng ta nên giải thích rộng khái niệm “thu nhập” tại Điều 307 BLDS theo hướng khái niệm này bao gồm cả “khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng nếu hợp đồng được thực hiện”. 2.1.3- Yêu cầu trả lãi chậm thanh toán Đa phần hợp đồng hiện làm phát sinh nghĩa vụ thanh toán một khoản tiền. Theo BLDS hiện hành, khi chậm trả thì bên chậm trả phải chịu lãi suất cơ bản do Ngân hàng nhà nước công bố trong khi đó lãi suất cho vay ở các ngân hàng khác lại cao hơn mức lãi suất này. Như vậy, người phải thanh toán nợ đến hạn có lợi hơn khi họ chịu lãi chậm trả so với việc họ trả đúng hạn bằng cách đi vay nơi khác. Sự thay đổi của BLDS đã quá vội vàng và cần sớm có hướng giải quyết. Theo pháp luật thương mại, lãi chậm trả là lãi quá hạn trung bình trên thị trường. Như vậy, cùng về lãi chậm trả, mức lãi rất khác nhau giữa pháp luật thương mại và pháp luật dân sự. Chúng ta nên có sự thống nhất về vấn đề này. Cách quy định như BLDS hiện nay có ưu điểm là cho các bên hay thẩm phán khả năng biết được mức lãi chậm trả nhưng con số này không thuyết phục vì thấp hơn lãi của thị trường. Các quy định như trong Luật thương mại hướng lãi chậm trả sát với thị trường nhưng tiêu chí xác định chưa rõ ràng. Do vậy, chúng ta nên theo hướng mức lãi chậm trả là do Ngân hàng nhà nước công bố nhưng không phải là lãi suất cơ bản như hiện nay mà phải là con số cao hơn để có tính “răn đe” người có nghĩa vụ. Con số này có thể là 150% lãi suất cơ bản của ngân hàng Nhà nước và lãi suất cơ bản phải được xác lập trên cơ sở lãi suất trên thị trường. 2.1.4- Yêu cầu giảm giá trong hợp đồng Khi các bên ấn định mức giá cụ thể đối với dịch vụ hay tài sản mà một bên phải làm, giao cho bên kia, các bên đã tự thiết lập một sự cân bằng giữa những gì họ trao và họ nhận. Trong trường hợp một bên không thực hiện đúng hợp đồng (như giao tài sản thiếu về số lượng hay kém về chất lượng), sự cân bằng ban đầu bị phá vỡ. Do vậy, nếu bên không được thực hiện đúng quyết định tiếp nhận việc thực hiện của bên kia (tức bảo lưu hợp đồng) thì cần thiết lập lại sự cân bằng giữa các bên theo hướng giảm giá hợp đồng đã ấn định (hợp đồng được bảo lưu với nội dung khác, với một sự cân bằng mới khác trước đây). Các quy định hiện nay về giảm giá nằm tản mạn trong BLDS. Nếu có điều kiện, chúng ta nên theo hướng của Bộ nguyên tắc châu Âu về hợp đồng : giảm giá được áp dụng cho tất cả các loại hợp đồng (có thanh toán một khoản tiền do được cung cấp tài sản hay dịch vụ). 2.1.5- Hoãn thực hiện hợp đồng Thông thường, việc hoãn hợp đồng chỉ được tiến hành khi việc không thực hiện đúng hợp đồng đã xảy ra. Nhưng theo BLDS, một bên có thể hoãn thực hiện hợp đồng khi tài sản của bên kia bị giảm sút nghiêm trọng đến mức không thể thực hiện được nghĩa vụ như đã cam kết. Trong thực tế nguy cơ không thực hiện hợp đồng có thể xảy ra khi tài sản không bị giảm sút nghiêm trọng. Chúng ta nên mở rộng trường hợp được coi là nguy cơ không thực hiện đúng hợp đồng. Theo khoản 2, Điều 415, BLDS, « bên phải thực hiện nghĩa vụ sau có quyền hoãn thực hiện nghĩa vụ đến hạn nếu bên thực hiện nghĩa vụ trước chưa thực hiện nghĩa vụ của mình khi đến hạn ». Chế định hoãn được đề cập trong phần thực hiện hợp đồng và liên quan đến hợp đồng “song vụ”. Trong tương lai, khi có điều kiện sửa đổi BLDS chúng ta nên mở rộng chế định này theo hướng được áp dụng cho cả đối với « quan hệ song vụ ». 2.1.6- Cầm giữ tài sản Cầm giữ tài sản là một quyền năng theo đó bên có quyền được nắm giữ tài sản chừng nào bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình. Đối tượng của quyền cầm giữ trong BLDS hiện nay là “tài sản”. Kinh nghiệm cho thấy việc cầm giữ giấy tờ liên quan đến tài sản cũng rất hiệu quả. Do đó, chúng ta nên mở rộng BLDS theo hướng cho phép cầm giữ cả giấy tờ liên quan đến tài sản, đối tượng của hợp đồng. Theo BLDS đối tượng của quyền cầm giữ là “đối tượng của hợp đồng song vụ”. Chúng ta chưa có quy định về cầm giữ tài sản đối với quan hệ song vụ nhưng không phải là quan hệ “hợp đồng song vụ”. Do đó nên mở rộng quyền cầm giữ cho cả « quan hệ song vụ ». 2.1.7- Đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng Trong pháp luật dân sự nếu các bên không có thỏa thuận thì việc đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng chỉ được chấp nhận khi có « quy định của pháp luật ». Cách điều chỉnh như vậy của BLDS tạo ra “lỗ hổng hay điểm trống pháp lý”. Trong thực tế, mặc dù không có văn bản quy định cụ thể và cũng không có thỏa thuận của các bên về việc đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng khi một bên không thực hiện đúng hợp đồng, Tòa án vẫn chấp nhận cho đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng. Ở đây, Tòa án đã « vượt rào » để giải quyết một số tình huống mà pháp luật không dự liệu. Chúng ta nên sửa đổi BLDS theo hướng đưa ra quy định có tính khái quát cao cho phép đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng khi một bên không thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, không phải việc không thực hiện đúng hợp đồng nào cũng dẫn đến đơn phương chấm dứt, hủy hợp đồng. Chúng ta chỉ nên cho đơn phương chấm dứt, hủy hợp đồng khi việc không thực hiện đúng hợp đồng có ảnh hưởng lớn đến hợp đồng và tiêu chí xác định sự ảnh hưởng lớn này nên căn cứ vào tính « nghiêm trọng » của việc không thực hiện đúng hợp đồng. Trong pháp hiện hành, điều kiện để đơn phương chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng khi một bên không thực hiện đúng hợp đồng là như nhau. Tuy nhiên, hệ quả của đơn phương chấm dứt và hủy bỏ hợp đồng là rất khác nhau. Do đó, cần phải xác định trong trường hợp nào thì là đơn phương chấm dứt và trong trường hợp nào là hủy bỏ hợp đồng : Nếu hợp đồng mang đến cho các bên lợi ích mong đợi thì nên bảo lưu quá khứ, tức chúng ta có đơn phương chấm dứt hợp đồng. Ngược lại, nếu lợi ích mang đến từ hợp đồng không phù hợp với mong muốn của các bên thì nên cho hủy bỏ hợp đồng. 2.2- Những biện pháp mà bên có nghĩa vụ có thể sử dụng 2.2.1- Miễn trách nhiệm khi có sự kiện bất khả kháng Về nguyên tắc chung khi có sự kiện bất khả kháng, bên không thực hiện đúng hợp đồng được miễn trách nhiệm dân sự. BLDS không cho biết những trách nhiệm dân sự nào được miễn. Thông thường trách nhiệm được miễn là trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Về mặt lôgic, nghĩa vụ không được thực hiện do sự kiện bất khả kháng thì chúng ta không thể buộc người có nghĩa vụ tiếp tục thực. Tuy nhiên, nếu sự cản trở thực hiện chỉ là tạm thời thì việc miễn trách nhiệm này cũng chỉ tạm thời. Sau khi việc cản trở chấm dứt thì bên có nghĩa vụ vẫn phải tiếp tục thực hiện hợp đồng. Trong lĩnh vực thương mại và trong lĩnh vực dân sự, phần chung về hợp đồng hay nghĩa vụ dân sự không hiển thị rõ mức thiệt hại bên có nghĩa vụ được miễn. Chỉ ít quy định thể hiện rõ mức thiệt hại bên có nghĩa vụ được miễn. Khi thiệt hại do yếu tố khách quan gây ra mà các bên thỏa thuận được với nhau là tốt nhất. Trong trường hợp các bên không thể thỏa thuận được với nhau, chúng ta nên chia đều thiệt hại cho mỗi bên. 2.2.2- Miễn trách nhiệm do phải thực hiện quyết định hành chính Trong phần chế tài do vi phạm hợp đồng, Luật thương mại còn dự liệu một yếu tố miễn trách nhiệm là « hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng ». Luật dân sự hiện nay không có quy định về miễn trách nhiệm như trên của Luật thương mại. Chúng ta cũng nên quy định tương tự như Luật thương mại trong pháp luật dân sự. 2.2.3- Miễn trách nhiệm do bên có quyền có lỗi Theo lẽ công bình người gây ra việc không thực hiện đúng hợp đồng không thể viện dẫn việc này để đem lại lợi ích cho mình ì họ không được viện dẫn việc không thực hiện này này để buộc bên kia chịu trách nhiệm. Như vậy, khi bên có quyền là nguyên nhân của việc không thực hiện đúng hợp đồng thì bên có nghĩa vụ được miễn trách nhiệm. Theo hướng này, Luật thương mại đã quy định bên vi phạm được miễn trách nhiệm khi « hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia ». Luật dân sự cũng có quy định tương tự như vậy tại khoản 3 Điều 302. BLDS cũng như Luật thương mại chỉ đề cập tới miễn trách nhiệm dân sự do có sự kiện bất khả kháng hay khi việc không thực hiện đúng hợp đồng là hoàn toàn do bên có quyền. Đối với trường hợp việc không thực hiện đúng hợp đồng do cả bên có quyền và bên có nghĩa vụ (tức bên có quyền có một phần lỗi) thì không có trả lời trong hai văn bản này. Đối với trường hợp hai bên đều có lỗi, bên có nghĩa vụ chỉ phải chịu trách nhiệm trong phần do mình gây ra. 2.2.4- Miễn trách nhiệm do bên có quyền không hạn chế tổn thất Việc không thực hiện đúng hợp đồng thường phát sinh thiệt hại. Trong không hiếm trường hợp, bên có quyền có thể hạn chế được thiệt hại nhưng vẫn để thiệt hại phát sinh. Luật thương mại ghi nhận trách nhiệm hạn chế thiệt hại như một quy định chung cho tất cả các hợp đồng thương mại : Nếu bên có quyền không hạn chế thiệt hại thì bên có nghĩa vụ có thể viện dẫn nhằm miễn giảm trách nhiệm của mình. BLDS hiện hành có quy định về trách nhiệm hạn chế tổn thất trong một vài trường hợp đặc biệt. Chúng ta nên mở rộng phạm vi các quy định về trách nhiệm hạn chế tổn thất. Chúng ta nên đưa quy định này vào phần trách nhiệm dân sự được quy định tại Điều 302 và tiếp theo của BLDS. Chương 3- Những biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng do các bên thỏa thuận Pháp luật đã dự liệu những biện pháp mà các bên có thể sử dụng khi có việc không thực hiện đúng hợp đồng. Mỗi biện pháp luật định có ưu và nhược điểm nên các bên có thể « cải thiện » chúng bằng cách thỏa thuận khác. Vì sự tưởng tượng của con người không có giới hạn nên các biện pháp bằng thỏa thuận cũng không có giới hạn. Cũng vì lý do này mà chúng ta không thể nghiên cứu hết được các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng mà các bên có thể thỏa thuận. Ở đây, đề tài không nghiên cứu các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như đặt cọc, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký cược, ký quỹ hay tín chấp. Và đề tài chỉ giới hạn nghiên cứu một số biện pháp thường gặp phải trong thực tiễn. Cũng như việc nghiên cứu các biện pháp do pháp luật dự liệu, chúng ta phân biệt hai loại biện pháp : biện pháp bên có quyền có thể sử dụng và biện pháp bên có nghĩa vụ có thể sử dụng. 3.1- Những biện pháp mà bên có quyền có thể sử dụng 3.1.1- Phạt vi phạm hợp đồng Trong thực tế thỏa thuận về phạt vi phạm hợp đồng rất phổ biến. Chế định này cần được phân biệt với một số chế định khác. Phạt vi phạm theo hợp đồng là một khoản tiền bên vi phạm phải nộp cho bên bị vi phạm. Với quy định như vậy, phạt vi phạm và đặt cọc đôi khi giống nhau. Tuy nhiên, trong đặt cọc thì tài sản này được giao trước khi có việc vi phạm còn trong phạt vi phạm việc giao tài sản này diễn ra sau khi có vi phạm. Bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm thường là một khoản tiền khi một bên vi phạm hợp đồng nhưng là hai chế tài khác nhau ở một số điểm sau: Thứ nhất, chế tài phạt vi phạm chỉ áp dụng khi các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm còn bồi thường thiệt hại đương nhiên được áp dụng theo quy định của pháp luật. Thứ hai, khoản tiền phạt vi phạm do các bên thỏa thuận còn khoản tiền bồi thường tương ứng với thiệt hại thực tế phát sinh từ việc không thực hiện đúng hợp đồng. Hiện nay, trong hệ thống pháp luật Việt Nam tồn tại hai chế định phạt vi phạm : phạt vi phạm trong pháp luật dân sự và phạt vi phạm trong Luật thương mại. Hai chế định phạt vi phạm này có điểm chung nhưng cũng có rất nhiều điểm khác nhau giữa pháp luật dân sự và Luật thương mại như về mức phạt hay về sự kết hợp giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại. Việc tồn tại cùng một lúc hai loại quy phạm về phạt vi phạm trong cùng một hệ thống pháp luật như trên là không thuyết phục, rất khó được lý giải và rất khó áp dụng. Trong tương lai chúng ta nên thống nhất việc điều chỉnh này trong BLDS và khi thực hiện việc thống nhất cần chọn lọc những ưu điểm của hai loại quy phạm này đồng thời bổ sung quy định khác nhằm hoàn thiện chế định phạt vi phạm (như cho phép Tòa án can thiệp nếu mức phạt quá cao hay quá thấp hoặc cho bên bị vi phạm được lựa chọn giữa bồi thường và phạt vi phạm). 3.1.2- Lãi chậm trả theo thỏa thuận Trong thực tế không hiếm trường hợp các bên thỏa thuận về lãi chậm trả đối với nghĩa vụ thanh toán. Thực tế cho thấy bản chất pháp lý của loại thỏa thuận này không được nhìn nhận một cách đồng nhất. Có Tòa án đã xác định lãi chậm trả theo thỏa thuận là một biện pháp phạt vi phạm hợp đồng và áp dụng các quy định tương ứng về phạt vi phạm hợp đồng. Cũng có Tòa án áp dụng quy định về chống lãi cao của hợp đồng vay đối với thỏa thuận chậm thanh toán từ hợp đồng mua bán. Chúng ta nên có sự thống nhất về bản chất của loại thỏa thuận này. Chúng ta nên coi đây là một dạng thỏa thuận về lãi cho vay nên chịu sự điều chỉnh của các quy định