Giáo trình Chủ thể kinh doanh

và Báo cáo đánh giá công tác quản lý và điều hành công ty. Các báo cáo này là cơ sở để ĐHĐCĐ đánh giá hiệu quả quản lý điều hành của những người 131 quản lý công ty, quyết định bầu hoặc miễn, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị hay (Tổng) Giám đốc, quyết định khen thưởng hay quy trách nhiệm vật chất đối với các chức danh này. Thứ tư, ĐHĐCĐ có quyền quyết định về mức cổ tức hàng năm của từng loại cổ phần. Thứ năm, ngoài ra ĐHĐCĐ còn có quyền quyết định đầu tư hoặc bán số tài sản có giá trị bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính gần nhất của công ty, nếu Điều lệ công ty không quy định một tỉ lệ khác, nghĩa là quy định một tỉ lệ nhỏ hơn (khoản 2(d) Điều 96). Mặc dù đây là những vấn đề có tính chất quản lý, nhưng với phạm vi đó nó có khả năng ảnh hưởng đến nền tảng công ty nên quyền quyết định được bảo lưu cho ĐHĐCĐ. 5.2.3 Triệu tập và thể thức tiến hành họp ĐHĐCĐ LDN 2005 dành hơn chục điều khoản (Điều 97-107) để quy định chi tiết về vấn đề triệu tập, thể thức tiến hành cuộc họp, biểu quyết của ĐHĐCD. Điều đó thể hiện nhận thức về tầm quan trọng của việc bảo vệ “nền dân chủ cổ phần” trong loại công ty có khả năng thu hút vốn từ công chúng đầu tư này. Quy định chi tiết và chặt chẽ về các vấn đề đó cũng tạo căn cứ để cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị, (Tổng) Giám đốc và Ban kiểm soát thực hiện quyền yêu cầu Toà án xem xét và huỷ bỏ quyết định của ĐHĐCĐ trong các trường hợp trình tự và thủ tục triệu tập họp không thực hiện đúng theo quy định của luật và Điều lệ công ty (Điều 107). Riêng đối với loại CTCP được thành lập sau thời điểm Việt Nam gia nhập WTO bởi sự hợp tác giữa cổ đông trong nước và cổ đông nước ngoài (doanh nghiệp liên doanh) hoạt động trong lĩnh vực thương mại dịch vụ thuộc các nhóm ngành Việt Nam có cam kết có thể quy định trong điều lệ các vấn đề thuộc thẩm quyền quyết định ĐHĐCĐ, số đại diện cần thiết để tiến hành cuộc họp, hình thức 132 thông qua quyết định của ĐHĐCĐ, tỉ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số đơn giản là 51%) để thông qua các quyết định của ĐHĐCĐ khác đi so với các quy định của Luật DN.15 Tương tự, các doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài 1996/2000 mà chuyển đổi thành CTCP trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp (đến ngày 01/7/2008) cũng có thể quy định trong điều lệ về những vấn đề trên khác đi so với các quy định của Luật . Trường hợp điều lệ công ty không quy định chi tiết vấn đề này thì áp dụng các quy định của Luật doanh nghiệp . 5.3 Hội đồng quản trị 5.3.1 Chức năng Hội đồng quản trị (HĐQT) là cơ quan quản lý công ty. Để thực hiện chức năng này HĐQT có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định và thực hiện các quyền và nghĩa vụ của công ty, trừ những vấn đề thuộc thẩm quyền của ĐHĐCĐ (khoản 1 Điều 108). Quyền “nhân danh công ty” ở quy định này là quyền nhân danh công ty trong các quan hệ đối nội; bởi vì sự nhân danh công ty trong các quan hệ đối ngoại luôn phải thực hiện qua “người đại diện theo pháp luật” và “người đại diện theo ủy quyền”. 5.3.1 Thành phần và cơ chế hoạt động Trường hợp điều lệ công ty không quy định khác thì HĐQT có từ 3 đến 11 thành viên. HĐQT có nhiệm kỳ 5 năm; thành viên HĐQT có nhiệm kỳ không quá 5 năm nhưng có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế (khoản 1 Điều 109). Thành viên HĐQT không nhất thiết phải là cổ đông. Tuy nhiên, nếu thành viên HĐQT là cổ đông thì thành viên đó phải sở hữu ít nhất 5% cổ phần PT của công ty, nếu điều lệ công ty không quy định khác (khoản 1(b) Điều 110). 133 Cần lưu ý là cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần PT trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty chỉ có quyền đề cử người vào HĐQT (khoản 2 Điều 79), còn ĐHĐCĐ bầu thành viên HĐQT (khoản 2(c) Điều 96). Thành viên HĐQT được bầu theo phương thức bầu dồn phiếu, theo đó mỗi cổ đông có tổng số phiếu biểu quyết tương ứng với tổng số cổ phần mà mình sở hữu nhân (x) với số thành viên được bầu của HĐQT hoặc BKS và cổ đông có quyền dồn hết tổng số phiếu bầu của mình cho một hoặc một số ứng cử viên (điểm c khoản 3 Điều 104). Điều 17 Nghị định số 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết về bầu dồn phiếu. Nguyên tắc bầu dồn phiếu được xem là có tác dụng bảo vệ cổ đông thiểu số. HĐQT là cơ quan không thường trực, thông qua quyết định bằng biểu quyết tại cuộc họp, lấy ý kiến bằng văn bản hoặc hình thức khác do Điều lệ công ty quy định. Tuy nhiên để đảm bảo cho HĐQT có thể thực hiện được chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của nó một cách có hiệu quả, LDN 2005 quy định Điều lệ công ty quy định số lượng thành viên HĐQT phải thường trú tại Việt Nam (khoản 1 Điều 109). Bởi vì thành viên HĐQT được xem là “người quản lý doanh nghiệp” (điểm 13 Điều 4), nên luật đặt ra một số điều kiện và tiêu chuẩn mà một cá nhân phải đáp ứng để có thể trở thành thành viên HĐQT và trong suốt thời gian đương nhiệm (Điều 110). Đặc biệt, thành viên HĐQT không được là đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp. ĐHĐCĐ trực tiếp bầu hoặc HĐQT bầu Chủ tịch HĐQT theo quy định tại Điều lệ công ty. Chủ tịch là người đứng đầu HĐQT, tuy nhiên đây chỉ là một chức danh chứ không phải là một cơ quan công ty. Chủ tịch HĐQT có các quyền và nhiệm vụ quy định tại 134 khoản 2 Điều 111, nhưng không có thẩm quyền quyết định riêng biệt về các vấn đề thuộc thẩm quyền của HĐQT. Mặc dù vậy, phiếu biểu quyết của Chủ tịch HĐQT có tính chất quyết định trong trường hợp số phiếu tán thành và phản đối ngang nhau (khoản 8 Điều 112). 5.3.2 Thẩm quyền của HĐQT Khác với loại hình công ty TNHH nhiều thành viên, trong loại hình CTCP có sự tách biệt giữa thẩm quyền của ĐHĐCĐ và HĐQT. Bởi vì, mặc dù là các đồng chủ sở hữu đối với công ty, nhưng các cổ đông “chỉ” được xem là các nhà đầu tư, còn thành viên HĐQT mới là “người quản lý doanh nghiệp”. Trong chừng mực đó các nhà đầu tư gửi gắm vốn đầu tư và quyền “chèo lái” công ty cho những người quản lý doanh nghiệp. Chính vì vậy mà HĐQT có thẩm quyền quyết định rất lớn, thể hiện trong danh mục quyền hạn và nhiệm vụ quy định tại Điều 108 và một số điều khoản riêng lẻ khác như Điều 114, 120. 5.3.3 Triệu tập và thể thức tiến hành cuộc họp Cũng bởi vai trò đặc biệt quan trọng của các quyết định của HĐQT đối với sự phát triển của công ty nên luật quy định chi tiết cách thức triệu tập và thể thức tiến hành cuộc họp của HĐQT. Các quy định có tính chất bắt buộc tại Điều 112, 113 giúp tạo sự an tâm của các nhà đầu tư vào công ty CP đối với hoạt động và trong việc ban hành các quyết định của những người quản lý công ty. Các quy định tại Điều 112, 113 về cuộc họp HĐQT dường như chỉ nhằm vào hình thức họp trực tiếp có sự hiện diện của những người tham dự trong phòng họp. Để có thể thực hiện cuộc họp dưới hình thức “video conference”, điều lệ công ty cần có quy định về việc cho phép, thủ tục triệu tập và thể thức tiến hành cụ thể phù hợp với điều kiện ứng dụng công nghệ thông tin. 135 Cổ đông, thành viên HĐQT hay Ban kiểm soát không có quyền yêu cầu tòa án hủy bỏ quyết định của HĐQT như đối với quyết định của ĐHĐCĐ. Nhưng mọi cổ đông sở hữu cổ phần của công ty liên tục trong thời hạn ít nhất một năm đều có quyền yêu cầu HĐQT đình chỉ thực hiện quyết định của mình mà trái với quy định của pháp luật, điều lệ công ty và các nghị quyết của ĐHĐCĐ gây thiệt hại cho công ty. Các thành viên HĐQT đã bỏ phiếu thông qua những quyết định như vậy chịu trách nhiệm liên đới đền bù thiệt hại cho công ty (khoản 4 Điều 108). Trách nhiệm này sẽ được xem xét tại Đại hội thường niên trên cơ sở Báo cáo đánh giá công tác quản lý và điều hành công ty. 5.4 Giám đốc (Tổng giám đốc) 5.4.1 Chức năng Tương tự như Giám đốc công ty TNHH, Giám đốc công ty CP cũng là người điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty. Trong mối quan hệ với HĐQT, Giám đốc là người thừa hành, chịu sự giám sát của HĐQT và chịu trách nhiệm trước HĐQT. Tuy nhiên để thực hiện chức năng điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty, Giám đốc cũng có thẩm quyền riêng biệt. Giám đốc cũng có quyền quyết định về các vấn đề trong phạm vi điều hành đó. Bên cạnh chức năng điều hành, Giám đốc còn thực hiện chức năng đại diện theo pháp luật của công ty, nếu điều lệ công ty không quy định Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật (khoản 1 Điều 116). 5.4.2 Thẩm quyền và trách nhiệm 136 Với chức năng điều hành công việc kinh doanh hằng ngày của công ty, giám đốc cũng có một danh mục thẩm quyền riêng biệt được quy định tại khoản 3 Điều 116. Cũng bởi chức năng đó Giám đốc được xem là người quản lý doanh nghiệp và như vậy còn có các nghĩa vụ chung của người quản lý doanh nghiệp và chịu trách nhiệm trong tư cách đó. Trách nhiệm của Giám đốc được đại hội thường niên của ĐHĐCĐ xem xét trên cơ sở Báo cáo đánh giá công tác quản lý, điều hành công ty. Giám đốc công ty CP cũng phải đáp ứng các tiêu chuẩn như quy định đối với giám đốc công ty TNHH, có nhiệm kỳ và có thể được bổ nhiệm lại như thành viên HĐQT. 5.5 Ban kiểm soát 5.5.1 Chức năng Ban kiểm soát (BKS) có hai chức năng chính, đó là (i) giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Giám đốc (khoản 1 Điều 123) và (ii) thẩm định các loại báo cáo bắt buộc của công ty (khoản 3 Điều 123). Với chức năng đó, BKS không phải là cơ quan quản lý của công ty, các thành viên BKS cũng không phải là “người quản lý doanh nghiệp” (điểm 13 Điều 4). Tuy nhiên, thành viên BKS cũng có các nghĩa vụ tương tự như người quản lý doanh nghiệp (So sánh quy định tại Điều 126 với Điều 119!). Với chức năng giám sát công việc quản lý và điều hành công ty bởi HĐQT và Giám đốc, BKS độc lập với các cơ quan này. Bởi vậy, khác với Giám đốc, thành viên BKS được bổ nhiệm bởi ĐHĐCĐ. BKS chịu trách nhiệm trước ĐHĐCĐ trong thực hiện các nhiệm vụ được giao. Mối quan hệ giữa BKS và HĐQT là mối quan hệ giữa cơ quan giám sát và cơ quan chịu sự giám sát. Để 137 đảm bảo BKS có thể thực hiện được chức năng đó luật quy định chi tiết quyền được cung cấp thông tin của BKS (Điều 124). Tuy nhiên, việc kiểm tra của BKS trên cơ sở yêu cầu của cổ đông hoặc nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 79, không được cản trở hoạt động bình thường của HĐQT, không được gây gián đoạn điều hành hoạt động kinh doanh của công ty (khoản 3 Điều 116). Ban kiểm soát phải có hơn một nửa số thành viên thường trú tại Việt Nam và ít nhất một thành viên là kế toán viên hoặc kiểm toán viên (khoản 2 Điều 128). Pháp luật chuyên ngành có thể quy định thêm các điều kiện khác đối với thành viên Ban kiểm soát của công ty CP hoạt động trong lĩnh vực đó. 5.5.2 Nhiệm vụ và quyền hạn Với chức năng nói trên, BKS có một danh mục nhiệm vụ và quyền hạn khá dài (Điều 123, 124). Tuy nhiên luật chỉ quy định nghĩa vụ của BKS phải thông báo ngay cho HĐQT và trao cho BKS quyền yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm hoặc/và phải có giải pháp khắc phục khi phát hiện có người quản lý công ty làm trái quy định của pháp luật, điều lệ công ty hoặc quyết định của ĐHĐCĐ trong quản lý và điều hành công ty hoặc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty. Việc yêu cầu này không tự động dẫn đến hệ quả các hành vi đó bị đình chỉ thực hiện. BKS không có thẩm quyền can thiệp dưới hình thức đình chỉ thực hiện các hành vi đó. Như vậy, BKS theo Luật doanh nghiệp 2005 vẫn không phải là một cơ quan có thực quyền. Mặc dù trong trường hợp CTCP có BKS, cơ quan này có chức năng tách biệt rõ ràng và độc lập với HĐQT, nhưng ta chưa thể nói đến đây là sự tiếp thu “mô hình kép” chẳng hạn như trong pháp luật CTCP của CHLB Đức. Bởi vì ở đó BKS có thẩm quyền can thiệp mạnh đối với HĐQT. 138 6. ĐẠI CHÚNG HÓA CÔNG TY CỔ PHẦN “Đại chúng hóa công ty CP ” được hiểu ở đây là việc tăng số lượng cổ đông nhỏ của công ty lên tới mức đáng kể cùng với các điều kiện và hệ quả của nó. Đại chúng hóa công ty CP là vấn đề được đặt ra từ góc độ chiến lược phát triển của công ty và từ chính sách xã hội hóa đầu tư của Nhà nước. 6.1 Đại chúng hóa công ty CP từ góc độ chiến lược phát triển công ty Vấn đề đại chúng hóa công ty được đặt ra đối với công ty CP mọi nguồn gốc ra đời: công ty CP được thành lập mới, được chuyển đổi từ công ty TNHH hay ra đời từ cổ phần hóa công ty nhà nước. 6.1.1 Đối với công ty CP thành lập mới Ngay việc một nhóm nhỏ chỉ chừng 4 hay 5 nhà đầu tư mà chọn loại hình công ty CP thay vì công ty TNHH để tổ chức dự án kinh doanh của họ đã thể hiện một ý đồ rõ rệt: họ không muốn dừng lại ở phạm vi các cổ đông sáng lập, họ sẽ thu hút các nhà đầu tư khác tham gia vào công ty. Còn nếu không có ý đồ đó thì loại hình công ty TNHH với các quy định pháp luật mềm dẻo sẽ phù hợp hơn với họ, vì loại hình công ty CP phải tuân thủ nhiều quy định có tính chất bắt buộc tỏ ra bất lợi hơn đối với nhóm nhỏ các nhà đầu tư chỉ muốn khép kín trong phạm vi các cổ đông sáng lập. Bởi vậy, các nhà đầu tư hiểu biết thành lập công ty CP đều theo đuổi mục tiêu chiến lược là mở rộng quy mô của công ty ở mọi góc độ. Để mở rộng quy mô và tăng vị thế trên thị trường thì điều kiện tiên quyết là phải có khối lượng vốn tương ứng, kể cả trong trường hợp họ đã nắm trong tay một (số) công nghệ độc quyền. Trong các nguồn vốn có thể huy động, vốn cổ phần là loại vốn an toàn hơn cả, vì với vốn cổ phần công ty không gánh nợ, mà các cổ 139 đông cùng gánh chịu rủi ro. Đại chúng hóa công ty là nhằm huy động vốn từ công chúng đầu tư. Huy động vốn cổ phần là con đường dẫn đến đại chúng hóa công ty. Đại chúng hóa công ty đòi hỏi một số điều kiện. Trước hết công ty phải chứng minh được sự kinh doanh có hiệu quả và triển vọng phát triển. Đấy là điều kiện để ở bước đầu tiên có thể thu hút được các nhà đầu tư chiến lược (là các đối tác kinh doanh, các công ty tài chính, các quỹ đầu tư) đầu tư vốn cổ phần vào công ty. Việc tham gia của các nhà đầu tư chiến lược vào công ty là cơ hội để công ty củng cố và tăng cường vị thế, đồng thời còn là biểu hiện sự đánh giá tích cực tiềm năng phát triển của công ty. Trên cơ sở đó và với sự tăng trưởng không ngừng công ty có thể tiến hành đại chúng hóa từng bước thông qua việc phát hành cổ phần mới. Đợt phát hành cổ phần trước thành công là điều kiện để tiến hành đợt phát hành cổ phần mới tiếp theo. Đại chúng hóa công ty là điều kiện để công ty có thể được niêm yết trên thị trường chứng khoán (xem mục 7). Mục tiêu tiếp theo của công ty CP được đại chúng hóa là được niêm yết trên thị trường chứng khoán. 6.1.2 Đối với công ty CP được chuyển đổi từ công ty TNHH Công ty TNHH (cả công ty TNHH 2-50 thành viên lẫn công ty TNHH 1 thành viên) có thể được chuyển đổi thành CTCP (Điều 154). Việc chuyển đổi này thông thường là hệ quả của một quá trình phát triển tích cực của công ty được chuyển đổi, đồng thời là sự thực thi một chiến lược phát triển kế tiếp. Đó là khi “cái áo công ty TNHH trở nên quá chật hẹp”. Sự “chật hẹp” ở đây không chỉ đối với trạng thái đã đạt được, mà trước hết là đối với việc thực thi một chiến lược phát triển kế tiếp. Việc chuyển đổi chỉ có ý nghĩa, khi các thành viên muốn sử dụng những lợi thế pháp lý mà loại hình công ty CP đem đến cho họ. Đấy trước hết là khả năng huy động vốn từ công chúng. Điều đó có nghĩa là với việc chuyển đổi, các thành viên công ty sẽ theo đuổi chiến lược huy động vốn 140 cổ phần theo các bước tương tự như được trình bày tại mục 6.1.1 trên đây. Về mặt kỹ thuật, các quy định tại Điều 154 nhằm vào việc chuyển đổi công ty như là sự thay đổi thuần túy về hình thức tổ chức công ty. Vấn đề được đặt ra ở đây là có thể chuyển đổi công ty TNHH thành công ty CP kết hợp với việc phát hành cổ phần mới của công ty chuyển đổi hay không? Hay việc huy động vốn bằng việc phát hành cổ phần mới chỉ có thể thực hiện được bằng một biện pháp độc lập kế tiếp? Theo quan điểm ở đây, người ta có thể kết hợp việc chuyển đổi công ty TNHH thành công ty CP với việc phát hành cổ phần mới. Điều đó có thể được thực hiện dưới hình thức như sau: Hội đồng thành viên thông qua điều lệ công ty chuyển đổi, trong đó chỉ số vốn điều lệ công ty chuyển đổi (CTCP) bằng chỉ số vốn điều lệ của công ty được chuyển đổi (công ty TNHH) cộng với tổng mệnh giá của số cổ phần mà họ muốn phát hành thêm để gọi vốn. Trước hết số cổ phần mà họ muốn phát hành thêm sẽ là “số cổ phần được quyền chào bán”. Sau khi hoàn tất thủ tục chuyển đổi, HĐQT công ty chuyển đổi có thể quyết định chào bán số “cổ phần được quyền chào bán” đó theo các quy định về công ty CP . Cần chấp nhận quan điểm này, vì việc chuyển đổi công ty TNHH thành công ty CP về mặt pháp lý hoàn toàn tương tự việc cổ phần hóa công ty nhà nước. Mà trong cổ phần hóa công ty nhà nước thì việc “phát hành thêm cổ phiếu để thu hút vốn” ngay trong bước cổ phần hóa là được phép.16 Nếu không chấp nhận quan điểm này thì người ta sẽ phải cho rằng sau khi hoàn tất thủ tục chuyển đổi, ĐHĐCĐ công ty chuyển đổi mới có thể họp thông qua quyết định tăng vốn điều lệ dưới hình thức phát hành cổ phần mới. Trên cơ sở đó HĐQT mới quyết định chào bán “số cổ phần được quyền chào bán” mới này. Hệ quả là 141 đồng thời với quyết định tăng vốn điều lệ đó, công ty cũng phải làm thủ tục sửa đổi điều lệ, bởi vì điều khoản vốn điều lệ là điều khoản bắt buộc trong điều lệ công ty. 6.2 Đại chúng hóa từ cổ phần hóa Công ty nhà nước Từ Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 (Luật DNNN 2003) ta hiểu “doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn”. Như vậy cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước nhà nước bây giờ chính là cổ phần hóa công ty nhà nước. Ngay từ đầu chính sách cổ phần hóa đã nhằm vào đồng thời hai mục tiêu: (i) tạo ra loại hình doanh nghiệp nhiều chủ sở hữu, trong đó có đông đảo người lao động và (ii) huy động vốn của toàn xã hội, bao gồm các cá nhân, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội trong nước và ngoài nước.17 Mục tiêu thứ nhất nhằm vào việc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp. Còn mục tiêu thứ hai chính là nhằm vào việc đại chúng hóa doanh nghiệp được chuyển đổi. Cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước và đại chúng hóa công ty góp phần xã hội hóa sở hữu đối với tư liệu sản xuất. Thông qua đầu tư vào cổ phần, cả những người làm công ăn lương bình thường cũng có thể đưa một phần tích lũy của mình vào vòng quay sinh lợi của đồng vốn và trực tiếp hưởng lợi từ kết quả của hoạt động sản xuất kinh doanh với tư cách là đồng chủ sở hữu đối với tư liệu sản xuất. Sự gắn kết với công ty của những người làm công ăn lương của công ty trở nên bền vững hơn khi họ còn là đồng chủ sở hữu đối với công ty. Cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước còn có thể giúp tối đa hóa giá trị tư liệu sản xuất. Về mặt kỹ thuật, việc áp dụng bán đấu giá cổ phần cho phép đạt được giá bán tốt nhất. Ngoài ra bán đấu giá 142 cổ phần còn là cách thức thực hiện cổ phần hóa một cách “công khai, minh bạch theo nguyên tắc thị trường” (khoản 3 Điều 1 Nghị định 187/2004/NĐ-CP). Từ góc độ kinh tế chính trị học, giá trị tư liệu sản xuất trong doanh nghiệp cổ phần hóa được tối đa hóa khi nó được chuyển vào tay những người “làm cho chính mình” trong một cơ chế hoạt động phát huy được quyền làm chủ của họ. Pháp luật về cổ phần hóa quy định ba phương thức đấu giá cổ phần như sau: (i) (ii) Bán đấu giá tại các tổ chức tài chính trung gian đối với các doanh nghiệp cổ phần hóa có tổng mệnh giá cổ phần dự kiến bán ra dưới 10 tỷ; (ii) Doanh nghiệp cổ phần hóa tự tổ chức đấu giá nếu không có tổ chức tài chính trung gian nhận tổ chức đấu giá; (iii) Bán đấu giá cổ phần tại Sở hoặc Trung tâm GDCK đối với doanh nghiệp cổ phần hóa có tổng mệnh giá cổ phần dự kiến bán ra trên 10 tỷ đồng (Điều 38 Nghị định 109/2009/NĐ-CP). Cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước cũng còn giúp giải phóng nguồn nhân lực nhà nước. Thay vì trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh trên diện rộng, thông qua cổ phần hóa Nhà nước tiết kiệm được nguồn nhân lực để tập trung vào nhiệm vụ quản lý kinh tế vĩ mô. Việc từng bước đại chúng hóa các công ty CP ra đời từ cổ phần hóa kinh doanh có hiệu quả thông qua việc bán bớt cổ phần nhà nước còn tạo nguồn thu cho ngân sách nhà nước. Thực tiễn cổ phần hóa cho thấy, thông thường công ty CP ra đời phải khẳng định vị thế của mình trên thị trường rồi mới có thể tiến hành từng bước đại chúng hóa công ty một cách có hiệu quả. Đại chúng hóa công ty một mặt là điều kiện để niêm yết công ty tại thị trường giao dịch chứng khoán tập trung, mặt khác việc niêm yết cũng là để tạo điều kiện cho các bước đại chúng hóa tiếp theo. 143 Tuy nhiên, với chủ trương gắn cổ phần hóa với phát triển thị trường vốn, thị trường chứng khoán, doanh nghiệp được cổ phần hóa có đủ điều kiện có thể được niêm yết chứng khoán ngay (khoản 3 Điều 1, Điều 33 Nghị định 187/2004/NĐ-CP). “Đời sống” của CTCP còn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật chứng khoán khi công ty phát hành chứng khoán ra công chúng hay tiến hành niêm yết chứng khoán trên thị trường chứng khoán tập trung. 3. Công ty cổ phần đại chúng Trong phương pháp điều chỉnh, Luật doanh nghiệp 2005 đã không có sự phân biệt rõ ràng (nhẽ ra phải có) giữa công ty CP có quy mô khác nhau. Trong chừng mực nhất định, Luật Chứng khoán đã khắc phục một phần khiếm khuyết này bằng việc đưa ra các tiêu chí để xác định một công ty CP là công ty CP đại chúng và điều chỉnh một số vấn đề đặc thù của chúng (xem Điều 25-32 Luật Chứng khoán). Tuy nhiên, do do tiếp cận từ góc độ pháp luật chứng khoán, các quy định này không toàn diện. Luật này không tự đưa ra các nguyên tắc quản trị công ty đối với CTCP đại chúng mà dẫn chiếu trở lại LDN (khoản 1 Điều 28 Luật Chứng khoán), và cho phép Bộ Tài chính quy định cụ thể về quản trị công ty áp dụng đối với công ty CP đại chúng có cổ phiếu niêm yết tại Sở hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán (khoản 2 Điều 28 Luật Chứng khoán), nhưng như vậy là cũng chỉ đối với công ty CP đại chúng niêm yết mà thôi. 7. CÔNG TY CỔ PHẦN VÀ THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN Nếu ta nói công ty CP là loại hình công ty được thiết kế phù hợp để huy động vốn từ công chúng đầu tư thì thị trường chứng khoán chính là phương tiện để loại công ty này thực hiện điều đó. Mục 144 này đề cập đến mối quan hệ giữa công ty CP và thị trường chứng khoán cũng như pháp luật về công ty CP và pháp luật chứng khoán từ góc nhìn của công ty và của công chúng đầu tư. 7.1 Chứng khoán và thị trường chứng khoán Pháp luật chứng khoán Việt Nam giải thích khái niệm “chứng khoán” theo phương pháp khái quát kết hợp với phương pháp liệt kê. Theo đó, chứng khoán (CK) là bằng chứng xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với tài sản hoặc phần vốn của tổ chức phát hành. Chứng khoán được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử, bao gồm a) cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ; b) quyền mua cổ phần, chứng quyền, quyền chọn mua, quyền chọn bán, hợp đồng tương lai, nhóm chứng khoán hoặc chỉ số chứng khoán (khoản 1 Điều 6 Luật Chứng khoán) Pháp luật CK của Mỹ18 liệt kê các loại CK, bao gồm chứng nhận (note), cổ phiếu (stock), cổ phiếu quỹ (treasury stock), hợp đồng giao dịch CK tương lai (security future), trái phiếu (bond), tín phiếu, chứng nhận nợ, chứng chỉ xác nhận lợi ích hay việc tham gia vào thỏa thuận chia lợi nhuận, chứng chỉ tín thác cầm cố (collateral-trust certificate), chứng nhận tiền tổ chức hoặc đăng ký (preorganization certificate/ subscription), cổ phần có thể chuyển nhượng, hợp đồng đầu tư, chứng chỉ tín thác bỏ phiếu (voting-trust certificate), chứng chỉ ký thác CK, lợi ích chưa chia một phần đối với dầu, ga hoặc các quyền về khoáng sản khác, các quyền chọn (option), các quyền chọn hay đặc quyền về CK (Điều 2(a)(1) Luật chứng khoán 1933, Điều 3(a)(10) Luật giao dịch chứng khoán 1934). Như vậy, các công cụ được xem là CK theo pháp luật CK Mỹ là rất đa dạng. Theo pháp luật Đức, chứng khoán (Wertpapier) được hiểu là chứng chỉ ghi nhận một quyền tư theo cách thức mà để thực hiện 145 quyền yêu cầu người yêu cầu phải chiếm hữu chứng chỉ đó. Tuy nhiên chứng khoán có thể giao dịch trên thị trường CK lại được gọi là “Effekten”, bao gồm trước hết cổ phiếu (Aktien), chứng chỉ ghi nợ (Obligation) hay quyền mua (Bezugsrecht). Tuy nhiên, theo pháp luật CK Việt Nam hiện hành, các công cụ tài chính đó chỉ được xem là CK khi chúng được phát hành ra công chúng trên thị trường giao dịch chứng khoán theo quy định của pháp luật CK (khoản 1, 13 Điều 6 Luật Chứng khoán). Thị trường giao dịch chứng khoán (TTCK) là địa điểm hoặc