Hành vi định giá hủy diệt và ứng dụng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam

à ngược lại.Việc so sánh cần cân nhắc đến bối cảnh thị trường nhằm tránh đánh đồng định giá hủy diệt với hành vi bán hàng hóa giá thấp để cạnh tranh hoặc để ứng phó với những biến động thị trường. Các lý thuyết kinh tế đặt ra những tình huống đặc biệt của việc đặt giá thấp đến mức gây lỗ nhưng không mang mục đích hủy diệt đối thủ cạnh tranh bằng nguyên tắc định giá tối đa hóa lợi nhuận theo chi phí biên và nguyên tắc đóng cửa[4]: (i) Doanh nghiệp tính toán sai lầm về sản lượng sản xuất nên chi phí biên của hàng hóa cao hơn mặt bằng giá trên thị trường. Khi đó, doanh nghiệp không thể định giá sản phẩm của họ theo chi phí bởi nếu làm như vậy sẽ mất khách hàng. Để có thể tiêu thụ sản phẩm, doanh nghiệp buộc bán lỗ theo giá thị trường cho dù bị lỗ. (ii) Thị trường có những suy thoái như biến động về cầu, sự dư thừa về sản lượng … làm cho các doanh nghiệp trên thị trường gặp khó khăn trong tiêu thụ sản phẩm buộc họ phải xem xét lại các điều kiện sản xuất, mua bán cho phù hợp, thậm chí phải chấp nhận lỗ để giữ chân khách hàng nếu họ muốn tồn tại. Bằng nguyên tắc đóng cửa, các doanh nghiệp vẫn có thể bán hàng hóa với mức giá thấp hơn chi phí trung bình nhưng cao hơn chi phí biến đổi trong ngắn hạn để tối thiểu hóa thua lỗ[5]. Ngoài ra, việc bán sản phẩm với giá thấp hơn chi phí sản xuất đôi khi chỉ là phản ứng của doanh nghiệp trước sức ép cạnh tranh về giá từ các đối thủ. Sẽ không là định giá hủy diệt nếu giá bán thấp hơn chi phí sản xuất của doanh nghiệp nhưng vẫn cao hơn giá bán của đối thủ cạnh tranh hoặc chỉ là phản ứng tự vệ trước hành vi chủ động định giá thấp của đối thủ khác đã thực hiện trước đó.Từ góc độ hiệu quả, hành vi định giá hủy diệt có những tác động tích cực và mối nguy cơ cho nền kinh tế. Người tiêu dùng được hưởng lợi do mua hàng hóa với giá rẻ trong giai đoạn hành vi được thực hiện và tình trạng cạnh tranh sinh tử về giá. Tuy nhiên, khi mục đích tiêu diệt đối thủ đã đạt được, doanh nghiệp thực hiện hành vi củng cố được vị trí trên thị trường liên quan và khai thác lợi thế bằng các chiến lược bóc lột khách hàng hòng bù đắp những gì đã mất trong quá khứ. Do đó, hành vi định giá hủy diệt bị lên án không phải vì nó khiến giá của hàng hóa giảm ở hiện tại mà là những lo ngại khả năng suy giảm sản lượng và giá tăng vọt trong tương lai[6]. Tuy nhiên, các nhà kinh tế, trong đó có Jacop Viner, có xu hướng hoài nghi trước lý luận về sự cướp đoạt vì họ không tin có nhiều cơ may cướp đoạt thành công[7]. Nếu một doanh nghiệp hoàn tất chiến lược tiêu diệt đối thủ cạnh tranh và tiến hành việc nâng giá, họ có thể sẽ phải tiếp tục đối đầu với những đối thủ khác, hoặc chí ít là những đối thủ cạnh tranh mới đang có nhu cầu gia nhập thị trường. Vì thế, có luận điểm cho rằng hành vi bán hàng hóa với giá thấp cho dù có triệt tiêu đối thủ cạnh tranh song đem lại lợi ích cho người tiêu dùng nên không cần thiết phải cấm đoán. Cạnh tranh cho dù bị triệt tiêu trong ngắn hạn nhưng sẽ được hồi sinh ở tương lai khi giá bán tăng trở lại. Ngoài ra, có luận điểm mềm dẻo hơn khi cho rằng, nhiệm vụ của pháp luật là bảo đảm hiệu quả của cạnh tranh trên thị trường nên nó chỉ ngăn chặn khả năng tăng giá trong tương lai. Khi doanh nghiệp thực hiện hành vi định giá hủy diệt có cơ hội thực hiện mục đích bóc lột khách hàng thì pháp luật mới cần can thiệp để loại bỏ hành vi.2. Pháp luật cạnh tranh của Việt Nam về hành vi định giá hủy diệt2.1. Thỏa thuận nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranhKhoản 7 Điều 8 của Luật Cạnh tranh quy định về thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận. Điều 20 của Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/09/2005 của Chính phủ (Nghị định 116) quy định việc các doanh nghiệp thống nhất mua, bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận phải rút lui khỏi thị trường là một trong những dạng của thỏa thuận này. Theo đó, có hai dấu hiệu cấu thành thỏa thuận giá để hủy diệt đối thủ là:Thứ nhất, phải có sự thống nhất ý chí giữa các doanh nghiệp tham gia về việc ấn định giá nhằm loại bỏ doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận.Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là giá mua, bán hàng hóa, dịch vụ được các doanh nghiệp áp đặt ở mức đủ để buộc doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận phải rút lui khỏi thị trường. Vấn đề quan trọng là xác định mức giá đủ để tiêu diệt đối thủ trong các thỏa thuận trên. Đáng tiếc là, cho đến nay, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam chưa làm rõ điều này.Xử lý đối với thỏa thuận loại bỏ đối thủ cạnh tranh nói chung, Luật Cạnh tranh sử dụng nguyên tắc cấm tuyệt đối (cấm mặc nhiên). Chỉ cần chứng minh sự tồn tại của thỏa thuận nói trên là có thể xử lý theo quy định của pháp luật mà không cần cân nhắc đến thị phần của các doanh nghiệp tham gia và không áp dụng cơ chế miễn trừ[8]. Có thể nói, Luật Cạnh tranh có thái độ rất nghiêm khắc đối với thỏa thuận này.Theo chúng tôi, Điều 20 của Nghị định 116 chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm có tính khái quát, rất nhiều từ ngữ và căn cứ pháp lý để xác định thỏa thuận nói trên chưa được làm rõ. Ngoài ra, Điều 9 của Luật Cạnh tranh không sử dụng tiêu chí thị phần kết hợp để xử lý các thỏa thuận tại Khoản 6, 7, 8 của Điều 8 (là các thỏa thuận bị cấm tuyệt đối, bao gồm: thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận; thông đồng trong đấu thầu) giống như các thỏa thuận khác. Vì vậy, việc hiểu cặn kẽ, thống nhất các quy định của pháp luật để áp dụng Luật Cạnh tranh hiệu quả là không đơn giản. Có thể chứng minh nhận định này từ việc làm rõ các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định trong Luật Cạnh tranh là thỏa thuận dọc hay thỏa thuận ngang theo lý thuyết cạnh tranh[9]. Với các thỏa thuận không bị cấm theo nguyên tắc tuyệt đối, câu hỏi này đã được trả lời bằng tiêu chí về thị phần kết hợp. Nhưng với thỏa thuận bị cấm tuyệt đối thì đây vẫn còn là vấn đề gây tranh cãi. Việc phân định thỏa thuận dọc hay thỏa thuận ngang có ảnh hưởng lớn đến thái độ của pháp luật. Pháp luật của các nước chỉ cấm thỏa thuận dọc trong một số ít trường hợp như thỏa thuận áp đặt giá bán lại … với điều kiện một trong những doanh nghiệp tham gia có quyền lực thị trường. Trong khi đó, vấn đề này không đặt ra trong các thỏa thuận ngang[10].Như vậy, pháp luật cạnh tranh Việt Nam đã áp dụng lý thuyết về định giá hủy diệt cho thỏa thuận loại bỏ đối thủ cạnh tranh; song, dường như sự tiếp nhận chưa trọn vẹn và thấu đáo. Như đã phân tích, hai nội dung không thể thiếu của lý thuyết về định giá hủy diệt là sự bất hợp lý của mức giá sản phẩm và khả năng chi phối thị trường của doanh nghiệp thực hiện hành vi. Việc sử dụng nguyên tắc cấm tuyệt đối cho thấy pháp luật Việt Nam không quan tâm đến khả năng chi phối thị trường của các doanh nghiệp tham gia loại thỏa thuận này. Sự bất hợp lý có thể nảy sinh khi các doanh nghiệp có thị phần nhỏ bé trên thị trường liên minh đặt ra mức giá bán thấp hơn giá thành của sản phẩm để cùng nhau chèo chống trước những biến động của thị trường hoặc trước sức ép cạnh tranh từ một vài đối thủ lớn hơn để tìm kiếm cơ hội tồn tại trong ngắn hạn. Dước góc độ hiệu quả, sự liên kết của nhiều doanh nghiệp chưa đủ tạo ra khả năng chi phối thị trường thì việc đặt giá bán thấp hoặc giá mua cao khó chi phối diễn biến giá trên thị trường chung. Khi đó, khả năng loại bỏ doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận còn phụ thuộc vào tương quan về năng lực cạnh tranh giữa sức mạnh chung do sự liên kết đem lại và đối thủ. Việc cấm đoán mà không cân nhắc, tính toán đến hiệu quả hoặc khả năng hủy diệt thực tế là cách tiếp cận thiếu khôn ngoan.2.2. Hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc doanh nghiệp có vị trí độc quyền trên thị trường[11]2.2.1. Xác định vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền của doanh nghiệpTheo Điều 11, 12 của Luật Cạnh tranh ta thấy, Luật này sử dụng căn cứ duy nhất để xác định vị trí thống lĩnh là thị phần của doanh nghiệp. Trong khi đó, trong các vụ việc về định giá hủy diệt, để xác định quyền lực thị trường, pháp luật của các nước EU, Hoa Kỳ, Canađa … không chỉ sử dụng thị phần làm căn cứ duy nhất mà còn phân tích bối cảnh khách quan của thị trường như sự tồn tại của các rào cản gia nhập[12]… Đó là: các rào cản thể chế (các quy định của pháp luật, chính sách quản lý kinh tế của nhà nước …); điều kiện về quy mô đầu tư tối thiểu để hoạt động hiệu quả; chi phí chìm quá lớn… Các rào cản này liên quan đến việc gia nhập có hiệu quả vào một thị trường nào đó, bao gồm tiềm năng gia nhập của doanh nghiệp mới, sự quay trở lại của doanh nghiệp đã bị loại bỏ hoặc khả năng mở rộng kinh doanh của các doanh nghiệp hiện tại. Một khi các nhân tố khách quan trên thị trường làm cho việc gia nhập trở nên khó khăn thì khả năng bù lỗ trong chiến lược hủy diệt có môi trường để thực hiện và ngược lại. Cách tiếp cận nói trên bảo đảm tính hiệu quả về kinh tế trong việc điều chỉnh của pháp luật đối với định giá hủy diệt. Người tiêu dùng dường như sẽ luôn được bảo vệ bởi khi bán hàng với giá thấp bất hợp lý họ đã được hưởng lợi và nếu doanh nghiệp không thể định giá độc quyền sau khi hủy diệt đối thủ, người tiêu dùng cũng không bị trả giá trong tương lai.Bằng những so sánh trên, chúng tôi cho rằng, khi áp dụng những quy định về việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường trong pháp luật Việt Nam vào các vụ việc về định giá hủy diệt, chúng ta chỉ xác định được khả năng chi phối giá trên thị trường (kéo theo nó là khả năng hủy diệt đối thủ) mà chưa làm rõ năng lực bóc lột khách hàng sau khi việc loại bỏ đối thủ hoàn tất. Do đó, việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng dường như chưa được đặt ra trong pháp luật Việt Nam về định giá hủy diệt.2.2.2. Xác định mức giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ loại bỏ đối thủ cạnh tranhTheo Điều 23 của Nghị định 116 thì, trừ những trường hợp đặc biệt, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh là việc bán hàng với mức giá thấp hơn tổng các chi phí sau: chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật hoặc giá mua hàng hoá để bán lại; chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật.2.2.2.1 Cơ sở thứ nhất, xác định giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ. Giá bán hàng hoá, dịch vụ là giá bán thực tế của doanh nghiệp trong các giao dịch với khách hàng. Có lẽ, việc xác định giá bán hàng hóa sẽ đơn giản nếu doanh nghiệp bán toàn bộ sản phẩm ở cùng một khâu phân phối (hoặc chỉ bán lẻ hoặc chỉ bán sỉ). Tuy nhiên, sẽ gặp nhiều khó khăn nếu doanh nghiệp tổ chức tiêu thụ sản phẩm bằng nhiều cấp tiêu thụ khác nhau như vừa trực tiếp bán lẻ, vừa bán cho các đại lý … Luật Cạnh tranh và Nghị định 116 chưa có quy định để giải quyết tình huống này.Thật ra, pháp luật không thể chỉ sử dụng giá bán lẻ hay bán sỉ cho mọi trường hợp vì hành vi định giá hủy diệt có thể được thực hiện ở bất cứ cấp nào trong quá trình kinh doanh, phân phối. Để giải quyết trường hợp trên, có hai nguyên tắc cần được triệt để tôn trọng là: (i) mức giá bán được sử dụng để điều tra về hành vi phải là giá bán thực tế của doanh nghiệp bị điều tra. Không thể sử dụng giá thị trường hay giá cả suy định để xác định về hành vi vi phạm nếu như đó không là giá bán thực của doanh nghiệp bị điều tra. (ii) Mức giá được sử dụng phải là giá áp dụng cho các khách hàng giao dịch trực tiếp với họ. Trong trường hợp doanh nghiệp vừa bán lẻ, vừa bán sỉ sản phẩm và với mỗi nhóm khách hàng họ áp dụng mức giá riêng, cơ quan thi hành sẽ sử dụng độc lập từng mức giá với từng nhóm khách hàng để điều tra về sự vi phạm mà không tính theo nguyên tắc bình quân của các mức giá.Việc xác định chính xác giá bán của hàng hoá, dịch vụ sẽ gặp nhiều khó khăn khi có sự khác biệt về giá cả giữa các khu vực trong cùng một thị trường địa lý hoặc có sự chênh lệnh về mức giá bán ở những thời điểm khác nhau thuộc thời kỳ điều tra. Nếu chỉ dựa vào một vài giao dịch nào đó để tính toán là không hợp lý, bởi giá bán thực tế phải phản ánh được chiến lược mở rộng thị trường bằng cách tiêu diệt đối thủ chứ không phải là những mức giá tức thời ở một thời điểm nào đó trong quá trình kinh doanh. Trong trường hợp có sự chênh lệnh về giá bán giữa các tiểu vùng thị trường và các thời điểm khác nhau trong cùng giai đoạn cần điều tra thì, việc cân nhắc và tính toán một mức giá bình quân gia quyền là cần thiết nhằm tạo lập một giá bán căn bản, hợp lý làm cơ sở để tiến hành so sánh giá. Vấn đề này Luật Cạnh tranh của Việt Nam chưa quy định chi tiết. Pháp luật của Canađa trong Điều 50 (1) b và c của Luật Cạnh tranh và trong các nguyên tắc hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh trong việc bán phá giá đã đặt ra nguyên tắc xác định giá bán bình quân khi điều tra về việc định giá dưới chi phí sản xuất[13]. Muốn chứng minh được hành vi định giá tiêu diệt đối thủ, trước tiên phải chứng minh được mức giá bán dưới chi phí bình quân phải nằm trong một chính sách cạnh tranh của doanh nghiệp. Vì vậy, cần cân nhắc về mức thấp của giá, phạm vi không gian và thời gian áp dụng để xác định sự vi phạm. Trong khu vực thị trường và ở khoảng thời gian đó, nếu có sự thay đổi hoăc sự khác nhau về giá, người ta sẽ cân nhắc đến khả năng áp dụng cách tính giá bình quân.2.2.2.2 Cơ sở thứ hai, xác định giá thành sản xuất toàn bộ. Giá thành toàn bộ là mức giá cơ bản được cấu thành từ các chi phí phát sinh trong quá trình sản xuất, lưu thông … của sản phẩm và được các doanh nghiệp sử dụng làm các căn cứ xác định giá bán hàng hoá, dịch vụ của mình. Trong việc xác định hành vi định giá hủy diệt, giá thành toàn bộ được sử dụng như là mức chuẩn của sự công bằng và hợp lý. Nếu doanh nghiệp chủ đích bán hàng hoá, dịch vụ dưới giá thành toàn bộ thì hành vi ấy bị coi là không bình thường do chưa đủ bù đắp chi phí đã bỏ ra để có được sản phẩm.Để tính toán giá thành toàn bộ, Nghị định 116 (Điều 23, 24, 25, 26) đặt ra công thức giá thành toàn bộ là tổng các chi phí sau: chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ hoặc giá mua hàng hoá để bán lại; và chi phí lưu thông hàng hoá, dịch vụ. Trong việc tính toán, có một số khó khăn khi xác định giá thành toàn bộ, đó là:Thứ nhất, theo Luật Cạnh tranh, hành vi định giá hủy diệt được áp dụng đối với hàng hoá và dịch vụ. Việc áp dụng đối với hành vi định giá cung ứng dịch vụ dưới chi phí toàn bộ để loại bỏ đối thủ đặt ra khó khăn trong việc điều tra về hành vi. Những khó khăn xuất phát từ khái niệm dịch vụ và quá trình cung ứng dịch vụ. Do tính chất “vô hình”, khó nắm bắt của dịch vụ, sự đa dạng, phức tạp của các loại dịch vụ mà cho đến nay, chưa có một định nghĩa về dịch vụ được chấp nhận trên phạm vi toàn cầu. Vì vậy, việc xác định chi phí cung ứng đối với một loại dịch vụ của doanh nghiệp cũng như xác định chi phí lành mạnh đối với việc cung ứng dịch vụ để so sánh với giá cung ứng thực tế là không đơn giản, chưa nói đến có nhiều trường hợp là không thể.Thứ hai, việc điều tra và thu thập các thông số về tài chính kế toán, chi phí sản xuất của doanh nghiệp rất phức tạp. Chưa kể những thông số đó không thực sự lành mạnh do hoạt động kế toán của doanh nghiệp Việt Nam còn nhiều khiếm khuyết về sự minh bạch, tính trung thực. Bên cạnh đó, trong cấu trúc chi phí toàn bộ của sản phẩm, bộ phận chi phí liên quan đến lưu thông của sản phẩm hoặc của nguyên vật liệu để phục vụ cho sản xuất ra sản phẩm luôn có độ co giãn cao làm cho việc điều tra về chi phí toàn bộ gặp nhiều trở ngại ảnh hưởng đến tính chính xác trong việc xác định hành vi hạn chế cạnh tranh về định giá hủy diệt. Đặc biệt, khi sản phẩm bị điều tra chỉ là một trong nhiều sản phẩm được sản xuất và phân phối bởi doanh nghiệp thì, công việc bóc tách các phần chi phí có liên quan đến sản phẩm trong tổng chi phí sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp là không đơn giản.2.2.2.3 So sánh giá để xác định hành vi. Theo Luật Cạnh tranh của Việt Nam, ý định và khả năng loại bỏ đối thủ của định giá hủy diệt được chứng minh từ hiện thực là giá bán thấp hơn giá thành của sản phẩm trừ một số trường hợp được quy định tại Khoản 2, Điều 23 của Nghị định 116. Về vấn đề này, pháp luật của các quốc gia khác như Canađa và Hoa Kỳ có cách tiếp cận khác. Họ đưa ra các căn cứ xác định hành vi và phân tích mục đích loại bỏ đối thủ. Theo đó, hai mức chi phí căn bản làm cơ sở xác định hiện tượng ép giá là chi phí toàn bộ bình quân và chi phí biến đổi bình quân.Chi phí biến đổi bình quân là chi phí biến đổi được tính trên một đơn vị sản phẩm, ví dụ như chi phí lao động, chi phí nguyên, nhiên, vật liệu … (chi phí trực tiếp). Chi phí toàn bộ bình quân là tổng chi phí đầu vào (yếu tố sản xuất) tính trên một đơn vị sản phẩm, bao gồm chi phí cố định bình quân (chi phí gián tiếp) và chi phí biến đổi bình quân[14]. Mức giá cao hơn chi phí toàn bộ bình quân sẽ không bị coi là định giá huỷ diệt cho dù mức giá đó có thể dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường. Lý giải về điều này, các nhà làm luật của Canađa cho rằng, mức giá cao hơn chi phí toàn bộ bình quân là mức giá bình thường bởi trong đó đã bao gồm một khoản lợi nhuận hợp lý cho dù mức giá đó có thấp hơn giá bán của doanh nghiệp khác. Lúc này, giá bán phản ánh hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp trong cạnh tranh về giá so với đối thủ. Mức giá thấp hơn chi phí biến đổi bình quân là bất hợp lý vì mức giá đó không thể dẫn tới sự tối đa hoá lợi nhuận hay sự tối thiểu hoá tổn thất trong bất cứ bối cảnh thị trường nào. Mức giá nằm ở khoảng giữa chi phí toàn bộ bình quân và chi phí biến đổi bình quân (cao hơn chi phí biến đổi bình quân và thấp hơn chi phí toàn bộ bình quân) có thể bị coi là định giá huỷ diệt nhưng cũng có thể được chấp nhận nếu như chứng minh được rằng doanh nghiệp đang thực hiện chiến lược tối đa hoá lợi nhuận trong những điều kiện đặc biệt của thị trường, ví dụ nhu thời kỳ nhu cầu thị trường bị giảm sút[15]… Bởi lẽ, mặc dù doanh nghiệp không tìm kiếm được lợi nhuận với mức giá đó nhưng doanh nghiệp cũng đã có thể trang trải được các chi phí sản xuất trực tiếp và một phần bù đắp cho các khoản đầu tư cố định hòng duy trì sản xuất trong điều kiện khó khăn của thị trường.Ngoài ra, để điều tra về hiện tượng định giá hủy diệt, pháp luật cạnh tranh của EU, Hoa Kỳ, Canađa… luôn đòi hỏi cơ quan có thẩm quyền phải tính toán và phân tích cấu trúc chi phí tạo nên giá thành của sản phẩm và cân nhắc các điều kiện khách quan trên thị trường có thể tác động đến việc định giá của doanh nghiệp. Pháp luật của các nước này không chỉ quan tâm đến sự tồn tại của việc định giá thấp hơn giá thành toàn bộ mà còn xác định những tác động thực tế của hành vi đến thị trường. Luật pháp của họ sử dụng nhiều kiến thức kinh tế học hiện đại để nhận thức về hành vi và mức độ xâm hại của hành vi định giá tiêu diệt đối thủ để từ đó có thái độ đúng đắn với người vi phạm đạt đến mức tinh tế cho từng trường hợp cá biệt. Mặt khác, pháp luật cũng không liệt kê cụ thể từng loại chi phí có thể được sử dụng để tính toán giá thành sản phẩm bởi mỗi loại sản phẩm trong điều kiện cụ thể của thị trường và tùy theo thói quen của doanh nghiệp mà cấu trúc chi phí sẽ khác nhau. Những người có thẩm quyền thực thi pháp luật sẽ dựa trên thực tế sổ sách của doanh nghiệp và tập quán ngành, dựa trên các kiến thức kinh tế và kinh nghiệm mà xác định các chi phí cụ thể cấu thành chi phí toàn bộ bình quân hay chi phí biến đổi bình quân. Cách tiếp cận này làm cho pháp luật trở nên linh hoạt và uyển chuyển nhưng vẫn có những nguyên tắc bất biến được triệt để tôn trọng. Từ đó, pháp luật không thể quy kết mọi hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ở mức giá gây lỗ là định giá hủy diệt.Trong khi đó, Luật Cạnh tranh của Việt Nam và các văn bản hướng dẫn có cách tiếp cận đơn giản và cứng nhắc hơn. Theo đó, cơ quan điều tra chỉ cần xác định và tính toán tất cả các chi phí đã được doanh nghiệp bỏ ra để kinh doanh sản phẩm (không sử dụng các khái niệm chi phí khả biến hay chi phí cố định làm căn cứ điều tra) và giá bán thực tế của sản phẩm rồi so sánh chúng với nhau. Do đó, hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với mức giá gây lỗ mặc nhiên bị coi là định giá hủy diệt nếu doanh nghiệp thực hiện hành vi có quyền lực thị trường và hành vi đó không thuộc những trường hợp đặc biệt theo Khoản 2, Điều 23 của Nghị định 116. Các trường hợp loại trừ được liệt kê khá cụ thể này có thể tạo thuận lợi cho việc áp dụng, song mặt khác lại làm cho pháp luật thiếu linh hoạt trong khi thị trường luôn vận động.3. Triển vọng áp dụng của pháp luật về định giá hủy diệt tại Việt NamDù pháp luật về định giá hủy diệt đã manh nha được hình thành bằng khái niệm bán phá giá trong Pháp lệnh Giá năm 2002 và được làm rõ hơn trong pháp luật cạnh tranh, song vẫn chưa từng được áp dụng trên thực tế. Cho đến nay, diễn biến về cạnh tranh trên thị trường nước giải khát và hóa mỹ phẩm vào những năm 90 của thế kỷ XX đã đặt ra nhiều nghi vấn về chiến lược định giá hủy diệt của một vài tập đoàn quốc tế chiếm đoạt thị phần của các doanh nghiệp nội địa. Trong điều kiện hiện nay, thị trường Việt Nam tồn tại nhiều nhân tố ảnh hưởng đến khả năng thực thi pháp luật về định giá hủy diệt, cụ thể là:Thứ nhất, sự phân tán năng lực cạnh tranh của thị trường. Tuyệt đại đa số doanh nghiệp nội địa có quy mô vừa và nhỏ nên khả năng ứng phó hoặc chạy đua với các chiến lược định giá hủy diệt của các tập đoàn kinh tế lớn (đặc biệt là các tập đoàn đa quốc gia) là thấp. Một khi việc hủy diệt hoàn tất thì các biện pháp xử phạt như phạt tiền … không thể khôi phục lại tình trạng cạnh tranh trên thị trường. Trong bối cảnh đó, việc thực thi pháp luật cạnh tranh nói chung và các quy định về định giá hủy diệt nói riêng không thể thụ động mà cần chủ động bằng cơ chế giám sát những vùng thị trường nhạy cảm, có khả năng phát sinh các chiến lược hủy diệt.Thứ hai, các doanh nghiệp có quyền lực thị trường phần lớn là các tập đoàn kinh tế có vốn đầu tư của nhà nước hoặc các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Các doanh nghiệp có vốn nhà nước có gốc rễ khá vững chắc, có tầm ảnh hưởng không nhỏ đến kinh tế quốc dân và vẫn đang được hưởng nhiều chính sách bảo hộ từ phía công quyền. Trong khi đó, các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thường là một bộ phận hoặc công ty con của những tập đoàn đa quốc gia nên luôn có nguồn hậu thuẫn về tài chính, kinh tế mạnh mẽ. Mặt khác, với chính sách thu hút đầu tư trong bối cảnh cạnh tranh gay gắt về nguồn đầu tư nước ngoài và tiến trình mở cửa thị trường đã tạo nên những lợi thế vô hình cho thành phần kinh tế này. Sự thay đổi của pháp luật, của chính sách kinh tế và việc mạnh tay xử lý đối với các doanh nghiệp có vốn nước ngoài đôi khi trở thành những vấn đề nhạy cảm trong hoạt động quản lý kinh tế của các cơ quan có thẩm quyền. Như đã phân tích, chỉ doanh nghiệp có quyền lực thị trường mới có đủ năng lực thực hiện và hoàn tất hành vi định giá hủy diệt. Với những đặc trưng về quyền lực thị trường như trên, các tập đoàn có vốn nhà nước hoặc có vốn đầu tư nước ngoài bị điều tra về hành vi định giá hủy diệt đều có khả năng tạo nên những sức ép vô hình cho cơ quan tiến hành tố tụng cạnh tranh. Đôi khi, các sức ép tế nhị và nhạy cảm lại cản trở quá trình tố tụng hơn cả những khó khăn trong kỹ thuật điều tra. Việc nâng cao vị trí của các cơ quan cạnh tranh là một trong những giải pháp để giải quyết tình trạng này mà cơ bản là phải có cơ chế hoạt động thường xuyên cho Hội đồng cạnh tranh thay vì kiêm nhiệm như hiện nay.Thứ ba, việc điều tra về hành vi định giá hủy diệt được dự báo là không đơn giản, thậm chí rất phức tạp. Sự phức tạp bao gồm những khó khăn trong nghiệp vụ về kỹ thuật điều tra, tính toán chính xác các thông số thị trường liên quan, thị phần và các loại giá mua, giá bán, chi phí sản xuất, lưu thông… Từ kinh nghiệm của các nước cho thấy, việc xử lý các hành vi định giá hủy diệt luôn gây ra nhiều tranh cãi giữa các nhà kinh tế học, luật học với các cơ quan thực thi pháp luật, giữa các thành phần có lợi ích đối lập nhau trong vụ việc. Trong bối cảnh nhận thức cơ bản về pháp luật cạnh tranh của phần lớn các cơ quan quản lý kinh tế, của doanh nghiệp và giới nghiên cứu còn nhiều hạn chế; năng lực tổ chức thực thi pháp luật cạnh tranh còn yếu kém cả về nhân lực lẫn kinh nghiệm nên viễn cảnh của Luật Cạnh tranh Việt Nam trong đó có các quy định về định giá hủy diệt không mấy sáng sủa. Có lẽ, còn bừa bộn nhiều vấn đề từ khâu đào tạo đến việc tổ chức bộ máy các cơ quan thực thi Luật Cạnh tranh cần giải quyết ngay để pháp luật có thể vận hành hiệu quả.Thứ tư, do pháp luật về định giá hủy diệt của Việt Nam còn đơn giản nên chỉ với những quy định hiện hành, việc điều tra sẽ không dễ dàng và có thể đưa đến các kết luận không chính xác. Do đó, cần có những nghiên cứu nghiêm túc để hoàn thiện pháp luật theo hướng: Các quy định của pháp luật về xác định vị trí thống lĩnh thị trường cần được xem xét lại theo tinh thần thị phần chỉ là căn cứ cơ bản mà không nên là duy nhất như hiện nay. Các yếu tố khác như sự tồn tại của rào cản, tương quan cạnh tranh trên thị trường phải được xem xét đến. Nên ứng dụng các