Khóa luận Một số bất cập của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế và giải pháp hoàn thiện

. Thực tế, việc xác định thuật ngữ này hoàn toàn không đơn giản do việc giải thích chưa thật hợp lý và rõ ràng trên. Khi có sự vi phạm nghĩa vụ của một bên thì chưa chắc đã phát sinh tranh chấp ngay mà các bên sẽ thông qua thương lượng hoà giải, chỉ khi hoà giải không thành thì mới phát sinh tranh chấp. PLTTGQCVAKT cũng không quy định thời hiệu khởi kiện phụ thuộc vào hợp đồng kinh tế còn hay hết hiệu lực. Bởi vậy, cần xác định ngày phát sinh tranh chấp là ngày một bên từ chối thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng và việc từ chối này được thực hiện bằng văn bản hoặc là ngày một bên không đồng ý (bằng văn bản) cho bên kia hoãn thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đã đến hạn. 2.3. Về thời điểm tính thời hiệu kể từ ngày phát sinh tranh chấp Trên thực tế, có những trường hợp do trở ngại khách quan mà các bên không thể nộp đơn khởi kiện trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày phát sinh tranh chấp. Đó là những trường hợp gặp phải sự kiện bất khả kháng như thiên tai, chiến tranh, đình công, nổi loạn... hoặc các trở ngại khác như doanh nghiệp chờ điều tra giải quyết vụ án hình sự trước. Theo quy định của PLTTGQCVAKT và giải thích của TANDTC thì khoảng thời gian bị gián đoạn bởi các sự kiện trên cũng không được khấu trừ để tính thời hiệu khởi kiện. Trong khi đó Pháp lệnh tố tụng dân sự lại quy định rất cụ thể về vấn đề này mặc dù các tranh chấp dân sự thường không lớn như các tranh chấp kinh tế. Điều 170 BLDS quy định rất rõ về khái niệm bất khả kháng, về thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vì lý do bất khả kháng, vì người khởi kiện không có hoặc mất năng lực hành vi hay vì người đại diện của người có quyền khởi kiện không thể đại diện được (khoản 1 điều 70). Dĩ nhiên, BLDS cũng quy định rõ về việc hạn chế thời gian khấu trừ (không quá một năm trừ trường hợp bất khả kháng). So sánh như vậy mới thấy việc quy định không cho phép khấu trừ thời gian gián đoạn này để tính thời hiệu là cứng nhắc, xa rời thực tế và ở một chừng mực nhất định, đã tước đi quyền khởi kiện của doanh nghiệp, khi mà thời hiệu khởi kiện kinh tế có 6 tháng và thời hiệu đối với hợp đồng dân sự lên tới 3 năm. Vậy nên, PLTTGQCVAKT cần được bổ sung quy định về thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện do sự kiện bất khả kháng hoặc trở ngại khách quan khác và việc hạn chế thời gian khấu trừ cho phù hợp với thực tiễn kinh doanh cũng như đảm bảo sự thống nhất với Bộ luật dân sự và các quy định của pháp luật tố tụng. 2.4. Về việc bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện Điều 171 BLDS chỉ rõ: thời hiệu khởi kiện bắt đầu lại trong các trường hợp bên vi phạm đã thừa nhận một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ, hoặc đã thực hiện xong một phần nghĩa vụ với người khởi kiện, hoặc các bên đã tự hoà giải với nhau. Rõ ràng là BLDS đã vừa bao quát hơn vừa cụ thể hơn, nhìn thấy tầm quan trọng của thời hiệu khởi kiện cũng như thấy được việc phải quy định cả thời điểm bắt đầu lại thời hiệu. Nên chăng pháp luật tố tụng kinh tế chú ý đến vấn đề này, quy định rõ thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện, thời hạn thương lượng tối đa cho các bên đương sự và thời gian bắt đầu lại thời hiệu để có được sự thống nhất của các văn bản pháp luật về tố tụng, đồng thời giải toả bức xúc cho các doanh nghiệp trong nước và các doanh nghiệp đầu tư nước ngoài. 2.5. Vấn đề nhầm lẫn thời hiệu khởi kiện Trong hoạt động sản xuất kinh doanh hiện nay, tồn tại những dạng hợp đồng kinh tế khác nhau ở nhiều lĩnh vực khác nhau, các văn bản pháp luật quy định thời hiệu khởi kiện cho từng loại lĩnh vực lại không có sự thống nhất cả về thời hạn lẫn khái niệm. Chính điều này đã dẫn đến sự nhầm lẫn, không phân biệt được giữa các khái niệm “thời hiệu khởi kiện”, “ thời hạn khiếu nại”, “thời hiệu tố tụng”... trong quá trình xét xử. VD: Tranh chấp về hợp đồng bảo hiểm hàng hải (HĐBH) giữa công ty THHH Hiệp Sang và công ty bảo hiểm TP HCM (Bảo Minh) Ngày11/06/1996, Hiệp Sang ký hợp đồng số 14/06/INCO uỷ thác cho công ty XNK tổng hợp Sài Gòn nhập tơ tằm thô chưa se. Ngày 01/07/1996 Hiệp Sang mua bảo hiểm cho lô hàng nói trên tại Bảo Minh theo phiếu bảo hiểm số A0840/96AAH, sau đó sửa đổi thành phiếu B 0492/96AAH. Ngày 14/09/1996 trong khi nhận hàng, công ty xuất nhập khẩu tổng hợp Sài Gòn phát hiện hàng bị ướt, giám định VINACONTROL cho thấy hàng bị tổn thất nặng nề. Sau một thời gian đòi bồi thường và bị bảo Minh từ chối, ngày 18/11/1997 Hiệp Sang có đơn khởi kiện lên Toà án TP HCM đòi bồi thường tổn thất hàng hoá, phạt chậm trả và phạt vi phạm hợp đồng, tổng cộng là: 85.334,74 USD. Ngày 11/12/1998, Toà án tuyên bố bản án kinh tế sơ thẩm số 04/ KTST quyết định Bảo Minh phải bồi thường 81.334,61 USD. Do có kháng cáo của Bảo Minh nên ngày 31/08/1998 Toà phúc thẩm TAND TP HCM quyết định huỷ bản án kinh tế sơ thẩm, đình chỉ vụ án vì đã hết thời hiệu khởi kiện. Ngày 20/05/1999 Chánh án TANDTC có kháng nghị số 01/KT-TK đối với bản án số 29/KTPT của Toà phúc thẩm với nhận định: HĐBH giữa Hiệp Sang và Bảo Minh là HĐBH hàng hải được điều chỉnh theo Bộ luật hàng hải Việt Nam. Theo quy định tại Điều 209 Bộ luật hàng hải Việt Nam thì thời hạn khiếu nại liên quan đến HĐBH hàng hải là 2 năm tính từ ngày phát sinh vụ việc. Viện trưởng VKSNDTC cũng nhất trí với kháng nghị này. Ngày 09/07/1999, trong phiên xử giám đốc thẩm, Uỷ ban thẩm phán TANDTC đã xử chấp nhận kháng nghị, huỷ án phúc thẩm, giao hồ sơ cho Toà phúc thẩm TANDTC TP HCM xét xử lại theo thủ tục chung. Vậy là Toà án cấp sơ thẩm, Chánh án TANDTC, Viện trưởng VKSNDTC và Uỷ ban thẩm phán TANDTC đều xác định thời hạn khiếu nại cũng là thời hiệu khởi kiện với lập luận: Bộ luật hàng hải Việt Nam không quy định thời hiệu khởi kiện; nhưng theo tinh thần của bộ luật cũng như thông lệ hàng hải quốc tế, cần phải hiểu thời hạn khiếu nại cũng đồng thời là thời hiệu khởi kiện. Trong vụ án này, có thể thấy thời hiệu khởi kiện vẫn còn, nhưng không thể khẳng định là có sự đồng nhất giữa thời hiệu khởi kiện và thời hạn khiếu nại. Thời hạn khiếu nại là khoảng thời gian pháp luật cho phép để bên bị vi phạm thông báo với bên kia về việc vi phạm nghĩa vụ của bên đó trước khi khởi kiện. Khởi kiện là bước tiếp theo của khiếu nại. Bên nguyên sẽ mất quyền khởi kiện nếu như không thực hiện nghĩa vụ thông báo trong thời hạn khiếu nại cho phép. Trong lĩnh vực thương mại cũng vậy, tại Điều 241 Luật Thương mại 1997 có quy định cụ thể về thời hạn khiếu nạn như khái niệm thời hạn khiếu nại (khoản 1, Điều 241), thời hạn khiếu nạn quy định mẫu, quyền tự do quy định thời hạn khiếu nại (khoản 2). Tuy nhiên, tại Điều 242, Luật thương mại lại quy định: “ thời hiệu tố tụng áp dụng cho tất cả các hành vi thương mại là hai năm kể từ thời điểm phát sinh quyền khiếu nại ”. Chỉ ngay trong hai điều này, khái niệm thời hạn khiếu nại, thời hiệu tố tụng đã có sự không đồng nhất với thời hiệu khởi kiện. Nếu theo khoản 1 Điều 241 thì người ta sẽ hiểu thời hiệu khởi kiện trùng với thời hạn khiếu nạn. Còn theo Điều 242 sẽ dễ làm cho các chủ thể giao kết hợp đồng hiểu thời hiệu tố tụng đồng nhất với thời hiệu khởi kiện. Song thực tế, thời hiệu khởi kiện không phải là thời hiệu tố tụng mà thời hiệu khởi kiện chỉ nằm trong qúa trình tố tụng. 2.6. “Thời hiệu khởi kiện không hạn chế” trong hợp đồng tín dụng Đối với tranh chấp HĐTD hiện nay có 2 quan điểm khác nhau về vấn đề xác định thời hiệu khởi kiện. Quan điểm thứ nhất: thời hiệu khởi kiện đối với các tranh chấp HĐTD được áp dụng như đối với các tranh chấp HĐKT theo quy định tại Thông tư liên ngành số 04/TTLN ngày 07/01/1995 của TANDTC và VKSNDTC. Quan điểm thứ hai: Thời hiệu khởi kiện đối với tranh chấp HĐTD được vận dụng trong hai trường hợp sau: 1. Nếu hợp đồng có quy định thời hạn phải chịu lãi chậm trả thì thời hiệu khởi kiện được tính từ ngày liền sau ngày hết hạn trả lãi chậm trả. 2. Nếu hợp đồng không quy định thời hạn phải chịu lãi chậm trả thì thời hiệu khởi kiện không hạn chế. Quan điểm thứ hai hiện nay đang được TANDTC nhấn mạnh trong các báo cáo tổng kết công tác ngành Toà án năm 1999, 2000 và lưu ý Toà án các cấp vận dụng trong qúa trình giải quyết các tranh chấp HĐTD. Tuy nhiên, có thể thấy quan điểm này có nhiều điểm dựa vào những suy đoán chủ quan, không có cơ sở pháp lý vững chắc. Trong hệ thống các văn bản pháp luật chuyên ngành về tín dụng, không hề có quy định nếu HĐTD không quy định thời hạn phải chịu lãi chậm trả thì thời hiệu khởi kiện không hạn chế. Ngay chính bản thân ngân hàng cũng không nhận thức như vậy. Tại chỉ thị số 08/09/1998/ CT-NHNN 14 ngày 03/10/1998 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước, điểm 2 mục 1 quy định:“trong xử lý nợ quá hạn theo các quy định tại phần này, các ngân hàng cần chú ý không để quá thời hiệu khởi kiện (6 tháng) dẫn đến mất vốn”. Mặt khác, tại khoản 5 Điều 1 Thể lệ tín dụng trung hạn, dài hạn cũng quy định: “ HĐTD là 1 HĐKT được ký kết giữa bên cho vay và bên vay về việc cho vay vốn trung hạn, dài hạn, khế ước vay tiền là một loại hình của HĐTD ”. Như vậy, pháp luật chuyên ngành về tín dụng xác định quan hệ HĐTD cũng là quan hệ HĐKT, và không có quy định khác đặc thù về thời hiệu khởi kiện. Việc ngân hàng và bên vay thoả thuận nợ đến hạn không trả được thì chuyển thành nợ quá hạn và phải chịu lãi suất chậm trả là biện pháp chế tài áp dụng đối với bên vay khi vi phạm HĐTD, thực hiện không đúng hợp đồng về thời hạn trả nợ. Nếu quá hạn trả nợ mà ngân hàng và bên vay không có thoả thuận gì khác thì ngày liền sau ngày hết hạn vay ghi trên khế ước chính là thời điểm bắt đầu thời hiệu khởi kiện. Không thể nói rằng trong trường hợp này thời hiệu khởi kiện là không hạn chế. Quan niệm HĐTD không quy định thời hạn phải chịu lãi chậm trả thì thời hiệu khởi kiện không hạn chế còn dẫn đến một nghịch lý. Đối với các ngân hàng có trách nhiệm đôn đốc, tích cực thu hồi nợ bằng hình thức ràng buộc bên vay thời hạn trả nợ quá hạn thì bị hạn chế thời hiệu khởi kiện trong vòng 6 tháng kể từ ngày liền sau ngày hết hạn trả lãi quá hạn. Còn đối với các ngân hàng không tích cực xử lý nợ quá hạn dưới hình thức thoả thuận với bên vay một thời hạn nhất định để trả nợ quá hạn thì thời hiệu khởi kiện lại không hạn chế. Bởi thế không nên có bất cứ một ngoại lệ nào cho giải quyết tranh chấp HĐTD, hãy đặt nó vào vị trí của nó bên cạnh các loại hợp đồng kinh tế khác và thời hiệu khởi kiện HĐTD sẽ tương tự như đối với tranh chấp hợp đồng kinh tế theo quan điểm 1. 3. Về hợp đồng kinh tế vô hiệu 3.1 Thủ tục xử lý hợp đồng vô hiệu 3.1.1 Thẩm quyền xử lý hợp đồng kinh tế vô hiệu Theo Khoản 3 Điều 8 Pháp lệnh HĐKT ngày 25/9/1989 thì:"việc kết luận HĐKT vô hiệu toàn bộ hoặc từng phần thuộc thẩm quyền của các cơ quan trọng tài kinh tế". Tại Điều 1 Pháp lệnh trọng tài kinh tế có quy định: "trọng tài kinh tế là cơ quan giải quyết tranh chấp HĐKT, xử lý vi phạm Pháp lệnh HĐKT". Sau khi hệ thống trọng tài kinh tế Nhà nước chấm dứt hoạt động từ ngày 01/07/1994, thẩm quyền giải quyết tranh chấp về HĐKT được trao cho TAND theo PLTTGQCVAKT. Các văn bản pháp luật trên đều không xác định cơ quan có thẩm quyền kết luận và tuyên bố vô hiệu HĐKT. Do có sự chuyển giao thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa hai hệ thống khác nhau về chức năng: từ hệ thống cơ quan quản lý Nhà nước về chuyên môn (cơ quan hành pháp) sang hệ thống cơ quan xét xử (cơ quan tư pháp) nên các cơ quan áp dụng đã gặp không ít khó khăn. Vì vậy, TANDTC đã có công văn số 11/KHXX ngày 23/01/1996 và công văn số 46/KHXX ngày 17/5/1997 về thẩm quyền xử lý HĐKT vô hiệu, theo đó TAND xử lý HĐKT vô hiệu khi có tranh chấp kinh tế xảy ra mà các bên yêu cầu Tòa án giải quyết. Tuy nhiên, đây chỉ là một loại thẩm quyền phát sinh từ thẩm quyền xử lý các tranh chấp về HĐKT chứ không phải thẩm quyền độc lập. Tòa án chỉ tuyên bố vô hiệu HĐKT nếu phát hiện có dấu hiệu vô hiệu hợp đồng khi giải quyết tranh chấp theo đơn yêu cầu của các bên. Trên thực tế có những trường hợp HĐKT được ký kết có dấu hiệu vô hiệu, song nếu không có tranh chấp và các bên không khiếu kiện yêu cầu giải quyết thì Tòa án cũng không thể can thiệp. 3.1.2 Quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu Xuất phát từ quan điểm coi HĐKT là công cụ để xây dựng, thực hiện kế hoạch nhà nước, việc ký kết HĐKT vô hiệu bị coi là hành vi vi phạm pháp luật. Quan điểm như vậy đã dẫn đến việc hình thành quy định là ai cũng có quyền yêu cầu cơ quan có thẩm quyền tuyên bố HĐKT vô hiệu kể cả chính cơ quan có thẩm quyền xử lý hợp đồng vô hiệu. Sự bỏ ngỏ về pháp luật này đã đưa đến một thực tế là: các bên khi ký kết HĐKT đã vô hiệu, thấy có lợi thì thực hiện hợp đồng; thấy bất lợi hoặc có khó khăn không thực hiện được hợp đồng thì đưa ra lý do hợp đồng vô hiệu để trốn tránh nghĩa vụ. Có trường hợp các chủ thể ký kết biết rõ hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật, song giữa các chủ thể không có tranh chấp và không yêu cầu cơ quan có thẩm quyền giải quyết nên hợp đồng đã ký lẽ ra vô hiệu lại đương nhiên trở thành có hiệu lực. Cho nên, cần phải có quy định cụ thể về người được quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Việc quy định có thể dựa vào sự phân loại HĐKT vô hiệu theo tiêu chí tính chất trái pháp luật của HĐKT vô hiệu. Đối với các trường hợp vô hiệu tương đối thì quyền yêu cầu vô hiệu hợp đồng do chủ thể quyết định, để họ có thể lựa chọn và quyết định hiệu lực của hợp đồng trên nguyên tắc tự do ý chí. Đối với các trường hợp mà các vi phạm là yếu tố đưa đến sự vô hiệu tuyệt đối HĐKT, thì người có quyền yêu cầu vô hiệu hợp đồng kinh tế không chỉ là các chủ thể mà còn kể cả các tranh chấp xã hội, cơ quan điều tra, giám sát, những người thứ ba có liên quan. Bởi trong trường hợp này, HĐKT vô hiệu không chỉ ảnh hưởng trực tiếp đến các chủ thể mà còn ảnh hưởng đến trật tự pháp luật cũng như trật tự công cộng và đòi hỏi phải có sự can thiệp của công quyền. 3.1.3 Thời hạn yêu cầu tuyên bố HĐKT vô hiệu Trên thực tế, Tòa án vẫn áp dụng quy định về thời hiệu khởi kiện vụ án kinh tế làm thời hạn yêu cầu tuyên bố vô hiệu, vì thông thường khi giải quyết tranh chấp về việc thực hiện HĐKT, Tòa án phát hiện thấy có cơ sở để tuyên vô hiệu thì tuyên bố vô hiệu HĐKT. Việc dựa vào thời hiệu này là chưa hợp lý đối với trường hợp HĐKT vi phạm pháp luật nghiêm trọng dẫn đến vô hiệu. Khi đó, sự vi phạm không còn là vấn đề nội bộ của các chủ thể mà đã ảnh hưởng đến trật tự pháp luật và trật tự công cộng, do vậy cần phải được xử lý nhằm lập lại trật tự pháp luật đã bị vi phạm. Về vấn đề này có thể tham khảo cách tiếp cận của BLDS. Theo Điều 145 BLDS, đối với các giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, do giả tạo, do vi phạm hình thức, thời hạn tuyên bố vô hiệu là không hạn chế. Đối với các trường hợp vô hiệu khác, thời hạn yêu cầu tuyên bố vô hiệu là 1 năm kể từ ngày giao dịch được xác lập. Tất nhiên, khi áp dụng cho giao dịch kinh tế thì cần phải phân nhóm theo cách khác, cần có sự phân biệt về thời hạn yêu cầu tuyên bố vô hiệu hợp đồng giữa các vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật với các loại vi phạm khác. Hơn nữa, thời hạn của loại yêu cầu thứ nhất cần dài hơn chứ không phải vô thời hạn như quy định của BLDS cho phù hợp với tính chất linh hoạt và ảnh hưởng sâu rộng của các quan hệ kinh tế. 3.2. Kết luận hợp đồng kinh tế vô hiệu Pháp lệnh HĐKT đã có quy định về các trường hợp HĐKT bị coi là vô hiệu toàn bộ, tuy nhiên thực tiễn giải quyết tranh chấp cho thấy còn có những tranh cãi về việc kết luận hợp đồng vô hiệu do việc giải thích các trường hợp này còn chưa đầy đủ. 3.2.1 Nội dung hợp đồng kinh tế vi phạm điều cấm của pháp luật VD1: Tranh chấp về HĐKT giữa doanh nghiệp tư nhân Bình Phú với Công ty Thái Bình Dương (TBD) Ngày 07/12/1999, Bình Phú ký HĐKT với TBD mua 5000 tấn phân urê với tổng trị giá 12,9 tỷ VND. Ngay sau khi ký hợp đồng, Bình Phú phải chuyển 4 tỷ VND vào tài khoản của công ty TBD. Ngày 20/12/1999, Bình Phú ký HĐTD với Ngân hàng Đầu tư và phát triển Đồng Tháp vay 2 tỷ VND, lãi suất 2,5%/tháng, tài sản thế chấp là ngôi nhà sở hữu chung của hai vợ chồng ông Bình Phú. Trước đó, do không chuyển đủ 4 tỷ VND nên TBD có văn bản thông báo đình chỉ thực hiện hợp đồng trên. Sau khi nhận tiền, ngày 01/01/2000, hai bên ký một hợp đồng khác cũng với nội dung mua bán 5000 tấn phân u rê với giá 1.272.500.000 VND. Đến hạn trả nợ, do không trả được nên Bình Phú đã xin gia hạn và được ngân hàng chấp thuận. Ngày 20/08/2000, sau khi chủ doanh nghiệp tư nhân Bình Phú chết, ngân hàng yêu cầu TBD hoàn trả lại số tiền vay và lãi suất đến hạn. TBD từ chối với lý do việc bảo lãnh không đúng pháp luật và thực tế hợp đồng đầu tiên không phát sinh hiệu lực. Ngày 15/11/2000, ngân hàng Đồng Tháp khởi kiện yêu cầu TBD hoàn trả số tiền vay và lãi suất. Tòa án sơ thẩm công nhận hợp đồng có hiệu lực và buộc TBD liên đới chịu trách nhiệm về khoản tiền 2 tỷ VND, còn nợ của chủ doanh nghiệp tư nhân Bình Phú phải hoàn trả số tiền lãi suất là 89.990.900 VND. Ngày 08/05/2001, Tòa phúc thẩm tuyên bố hợp đồng vô hiệu toàn bộ và buộc vợ chủ doanh nghiệp tư nhân Bình Phú chịu trách nhiệm về khoản nợ 2 tỷ VND, buộc TBD hoàn lại số tiền hàng còn thừa là 820.644.000 VND. Thiệt hại phát sinh về tiền lãi trên số tiền trên sẽ do ngân hàng Đồng Tháp chịu. Bản án này bị Hội đồng xét xử giám đốc thẩm huỷ án, trả về Tòa sơ thẩm xét xử lại. Tòa án cấp sơ thẩm vẫn giữ nguyên cách giải quyết ban đầu. Sau khi TBD kháng cáo, Tòa phúc thẩm cho rằng công văn của TBD không có giá trị bảo lãnh cho quan hệ vay vốn của Bình Phú và tài sản thế chấp có giá trị rất nhỏ so với số tiền vay nên HĐTD đã ký giữa ngân hàng Đồng Tháp và Bình Phú là hợp đồng vô hiệu theo điểm a, khoản 1, Điều 8 Pháp lệnh HĐKT; do đó buộc TBD hoàn trả cho ngân hàng 2 tỷ VND. Từ ví dụ trên có thể thấy khái niệm vi phạm điều cấm của pháp luật được hiểu rất mơ hồ, người áp dụng chúng có thể suy diễn theo nhiều cách khác nhau vì thường lẫn lộn với việc thực hiện không đúng theo qui định của pháp luật. Về nội dung vi phạm điều cấm cũng tương tự như vậy, có nhiều cách hiểu khác nhau theo nghĩa rộng. Nội dung HĐKT vi phạm điều cấm khi được ký trái với các nguyên tắc cơ bản về ký kết HĐKT. Có cách hiểu khác là HĐKT vi phạm điều cấm pháp luật khi toàn bộ các điều khoản của nó trái pháp luật. Một cách hiểu nữa là nội dung HĐKT vi phạm điều cấm pháp luật khi đối tượng của nó vi phạm điều cấm của pháp luật. Đã đến lúc pháp luật cần phải quy định hướng dẫn các cơ quan tư pháp và các chủ thể kinh doanh về vấn đề này. Khái niệm "vi phạm điều cấm của pháp luật" cần phải được hiểu là "những gì pháp luật không cấm thì các doanh nghiệp đều được làm" và nội dung HĐKT vi phạm điều cấm của pháp luật khi các điều khoản chủ yếu của HĐKT vi phạm điều cấm. 3.2.2 Một trong các bên ký kết HĐKT không đăng ký kinh doanh Một trường hợp đặt ra là nếu tại thời điểm ký kết HĐKT, các bên không có đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật để thực hiện công việc đã thoả thuận trong HĐKT nhưng sau đó có đăng ký kinh doanh thì HĐKT đã ký có bị vô hiệu hay không? Đây là một trong những vấn đề vướng mắc đang được đặt ra trong thực tiễn xử lý tranh chấp kinh tế. TANDTC chủ trương giải quyết vấn đề này trong Công văn số 394/VP ngày 11/09/1995 như sau: "Về nguyên tắc, tại thời điểm các bên ký kết mà không có đăng ký kinh doanh thì HĐKT đó bị coi là vô hiệu theo điểm b khoản 1 điều 8 Pháp lệnh HĐKT. Nếu được bổ sung đăng ký kinh doanh, hai bên phải thanh lý hợp đồng đã ký trước đó và ký hợp đồng khác thay thế". Thực chất, việc ký hợp đồng mới hoàn toàn mang tính chất hình thức và nhằm hợp thức hóa quan hệ hợp đồng đã có mà thôi. Thêm nữa, Pháp lệnh HĐKT chỉ yêu cầu các bên ký kết phải có đăng ký kinh doanh mà không quy định gì về việc các bên đã ký kết phải trực tiếp thực hiện HĐKT. Vì vậy thực tiễn đã nảy sinh nhiều trường hợp "lách luật". Đơn vị có chức năng kinh doanh có thể ký kết HĐKT rồi chuyển cho những cá nhân, tổ chức khác thực hiện còn bản thân hưởng tiền dịch vụ; hoặc các đơn vị không có chức năng kinh doanh liên kết với một đơn vị khác có chức năng kinh doanh theo quy định của pháp luật để ký kết HĐKT. Việc không quy định nguyên tắc ai ký hợp đồng thì người đó phải thực hiện đã làm giảm hiệu quả kinh tế-xã hội của các hoạt động kinh tế. Đó là chưa kể đến việc yêu cầu đăng ký kinh doanh quá cứng nhắc trong việc ký kết HĐKT đã làm cho một số không ít các chủ thể ký các HĐKT vô hiệu theo Pháp lệnh HĐKT song lại hoàn toàn hợp pháp theo quy định của BLDS- một văn bản có hiệu lực pháp luật cao hơn. 3.2.3 Người ký HĐKT không đúng thẩm quyền hoặc có hành vi lừa đảo Các HĐKT bị vô hiệu do người ký không đúng thẩm quyền chiếm tới 50% các vụ xử lý hợp đồng vô hiệu của Tòa án. Đó là do trong thực tiễn thực hiện các quy định về đại diện trong ký kết HĐKT đã nảy sinh nhiều vướng mắc. Pháp lệnh HĐKT mới chỉ đưa ra hình thức uỷ quyền theo vụ việc mà chưa làm rõ hình thức loại uỷ quyền thường gặp trên thực tế, đó là uỷ quyền thường xuyên - uỷ quyền dưới hình thức phân công theo văn bản phân công, phân cấp hoặc Điều lệ của doanh nghiệp. Bên cạnh đó, có một số chủ thể, do đặc thù của nghề nghiệp, phải ký kết hợp đồng thường xuyên với số lượng lớn thì việc ký kết hợp đồng bằng tài liệu giao dịch thông qua uỷ quyền là không thể tránh khỏi. Do pháp luật quy định trong trường hợp này các chủ thể kinh doanh không được ký kết thông qua người được uỷ quyền nên đã gây ra không ít khó khăn cho họ. Pháp lệnh HĐKT cũng không quy định cụ thể ai có quyền và ai không có quyền đại diện theo uỷ quyền mà chỉ quy định rất chung chung là: "người đại diện hợp pháp của pháp nhân hoặc cá nhân đứng tên đăng ký kinh doanh có thể uỷ quyền cho người khác ký thay". Vấn đề đặt ra là có phải ai cũng có thể được uỷ quyền để ký kết HĐKT hay không? Rõ ràng là cần phải hạn chế đối tượng được uỷ quyền để tránh thiệt hại trong việc ký kết HĐKT. Việc uỷ quyền ký kết hợp đồng đối với các đơn vị có tư cách pháp nhân không đầy đủ cũng là một vấn đề đáng quan tâm. Điều này liên quan đến các đơn vị thành viên của các công ty, tổng công ty, các DNNN có quy mô lớn, các chi nhánh của pháp nhân. Các chủ thể này muốn ký kết HĐKT phải được các công ty, tổng công ty, DNNN nói trên uỷ quyền. Thực tế cho thấy các chi nhánh không ở cùng một địa bàn với trụ sở chính của pháp nhân, nhiều chi nhánh hoạt động một cách độc lập với pháp nhân và tài sản cũng được hạch toán độc lập. Các chi nhánh vẫn ký hợp đồng mà không có uỷ quyền hoặc người ký giấy uỷ quyền thực tế không biết rõ nội dung uỷ quyền. Vì lẽ đó khi có tranh chấp rất khó xác định trách nhiệm thuộc về ai. 3.3 Xử lý tài sản Khoản 2, Điều 39 Pháp lệnh HĐKT quy định: "các bên có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau tất cả các tài sản đã nhận được từ việc thực hiện HĐKT, trong trường hợp không thể trả hiện vật thì phải trả bằng tiền”. Việc quy định hoàn trả tài sản trong trường hợp các bên không còn tài sản để trả, phải trả bằng tiền tại thời điểm xử lý sẽ có một số điểm bất hợp lý. Một là, nếu việc hoàn trả tài sản bằng tiền tính theo thời điểm xử lý HĐKT vô hiệu là đã buộc một bên phải mua hàng hóa theo hợp đồng đã thoả thuận. Nói cách khác, pháp luật đã thừa nhận việc mua bán trên. Hai là, trong trường hợp nếu bên bị buộc phải hoàn trả số tiền tại thời điểm xử lý là bên hoàn toàn không có lỗi trong việc ký hợp đồng dẫn đến vô hiệu thì quy định như vậy đã không quan tâm đến người bị hại. Cho nên, khi giải quyết việc hoàn trả tài sản do HĐKT vô hiệu, pháp luật cần quan tâm hơn đến người ký hợp đồng ngay tình. Về một số HĐKT đặc thù như hợp đồng xây dựng cơ bản, hợp đồng vận chuyển hàng hóa, hợp đồng thuê mướn mặt hàng... thì pháp luật chưa có quy định hướng dẫn việc xử lý tài sản. Đối với các hợp đồng này, không thể áp dụng nguyên tắc hoàn trả theo hướng hoàn trả nguyên trạng tài sản như quy định tại Điều 39 Pháp lệnh HĐKT. Công văn số 394/VP ngày 11/9/1995 của TANDTC đề cập đến việc xử lý tài sản đối với các hợp đồng này theo 2 nguyên tắc: 1. Nếu đã thực hiện một phần hợp đồng thì phải đình chỉ việc thực hiện tiếp. Xử lý tài sản phần hợp đồng đã thực hiện căn cứ vào kết luận công việc để các bên thanh toán cho nhau theo quy định hiện hành của nhà nước. 2. Nếu hợp đồng đã được thực hiện xong, các bên thanh toán cho nhau theo quy định hiện hành của Nhà nước. Tuy vậy, những quy định này cũng chỉ mới mang tính chất chung mà chưa thể hiện được tính đặc thù để áp dụng cho những hợp đồng mang tính chất riêng biệt như đã kể trên. Có thể xem xét ví dụ sau: VD: Tranh chấp về hợp đồng xây dựng giữa công ty liên doanh khách sạn Sài Gòn INN và Công ty HIP HING của Hồng Kông và giữa Công ty HIP HING với các tổ chức khác của Việt Nam. Ngày 25/06/1992 HIP HING ký hợp đồng với Công ty Sài gòn INN để nhận thêm thiết kế, giám sát và xây dựng khách sạn NEW WORLD SAI GON Trước đó, ngày 15/10/1991 HIP HING đã ký hợp đồng với công ty xây dựng số 1 (COFICO) để thuê đóng cọc bê tông cho toàn bộ móng công trình và ngày 24/04/1992 HIP HING ký hợp đồng giao cho COFICO tiến hành xây dựng công trình. Ngày 02/05/1992 HIP HING ký hợp đồng với xí nghiệp xây dựng (thuộc Sở Xây dựng) để giao cho xí nghiệp xây dựng giám định kinh tế thiết kế thi công khách sạn NEW WORLD SAIGON trong khi xí nghiệp này không có chức năng giám định thiết kế và xây dựng. Theo quy định tại Điều 8 Pháp lệnh HĐKT thì các hợp đồng được ký giữa Sài Gòn INN và HIP HING, giữa HIP HING với các tổ chứ