Khóa luận Một số định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về hành vi thương mại

ngành luật, trong đó có luật thương mại.Những quy định có liên quan đến chế dộ kinh tế và các quyền tự do trong Hiến pháp là cơ sở pháp lý cao nhất cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh nói chung và các thương nhân nói riêng. Trong Hiến pháp đã ghi nhận những vấn đề quan trọng như : - Xác định rõ định hướng cũng như mục đích xây dựng nền kinh tế của đất nước (điều 15,16) - Xác định rõ chế độ sở hữu Nhà nước (điều 17, 18) - ghi nhận các biện pháp khuyến khích và bảo hộ đầu tư (điều 22,23,25) - Ghi nhận quyền tự do kinh doanh của công dân (điều 57) Ngoài ra còn nhiều những quy định khác trong Hiến pháp quy định về hoạt động thương mại. Và Hiến pháp là một nguồn rất quan trọng của luật thương mại. 2.1.1b Bộ luật dân sự Sau Hiến pháp, Bộ luật dân sự là đạo luật có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật, liên quan mật thiết đến mọi mặt của đời sóng thường ngày của người dân, trong đó có lĩnh vực thương mại. Đối với hành vi thương mại hay hoạt động thương mại, Bộ luật dân sự có ý nghĩa đặc biệt quan trọng. Thông qua những quy định về các vấn đề như tài sản, quyền sở hữu, bảo vệ quyền sở hữu, hợp đồng, sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ, chuyển quyền sử dụng đất…Bộ luật dân sự quy định các chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ phát triển trong môi trường thuận lợi, đựa lại cho các giao dịch độ tin cậy pháp lý cao. Cùng với các văn bản pháp luật khác trong hệ thống pháp luật kinh tế, Bộ luật dân sự góp phần xây dựng lên khung pháp lý cần thiết cho sự vận hành của nền kinh tế thị trường, tạo nên môi trường pháp lý thuận lợi, thống nhất cho các thương nhân hoạt động và phát triển. 2.1.1c Các luật do Quốc hội thông qua Ở Việt Nam hiện nay, các văn bản là nguồn của luật thương mại do Quục hội thông qua có một số lượng khá lớn: - Các luật quy định về địa vị pháp lý của các thương nhân như: Luật doanh nghiệp Nhà nước 2003, Luật hợp tác xã 2003, Luật doanh nghiệp 2005… - Các luật quy định cụ thể về các loiaj hành vi thương mại như: Luật thương mại 2005, Luật kinh doanh bảo hiểm 2000, Luật ngân hàng 1997 sửa đổi bổ sung năm 2003, Luật xây dựng 2003, Luật đầu tư 2005, luật kinh doanh bất động sản 2006, Luật chứng khoán năm 2006, Luật giao dịch điện tử năm 2005… - Các quy định về thủ tục giải quyết yêu cầu phá sản đối với thương nhân lâm vào tình trạng phá sản được quy định tại Luật phá sản năm 2004. 2.1.1d Các văn bản dưới luật Các văn bản dưới luật cũng là nguồn quan trọng của luật thương mại bao gồm Pháp lệnh của Ủy ban thường vụ quốc hội, nghị định của Chính phủ, quyết định của Thủ tướng Chính phủ và các thông tư của các bộ, cơ quan ngang bộ - Pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội Trong lĩnh vực thương mại còn tồn tại những hoạt động hiện chưa có văn bản luật điều chỉnh. Trong trường hợp đó, Ủy ban thường vụ Quốc hội đã ban hành các pháp lệnh để điều chỉnh các hoạt động đó. Hiện nay ở nước ta đang hiện hành khá nhiều pháp lệnh điều chỉnh các hoạt động cụ thể trong lĩnh vực thương mại như : Pháp lệnh về giá năm 2002, Pháp lệnh đo lường năm 2002, Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Pháp lệnh về việc chống bán phá giá hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004, Pháp lệnh về bảo vệ người tiờu dựng… - Nghị định của Chính phủ Để điều chỉnh một cách có hiệu quả các hoạt động thương mại và các hoạt động khác liên quan trực tiếp độn hoạt động thương mạ, Chính phủ đõ ban hành một loạt các nghị định. Nhìn chung, các nghị định này đóng vai trò hướng dẫn cụ thể việc thi hành các văn bản luật của Quục hội hoặc các pháp lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội. Trong hoạt động cụ thể, khi chưa có văn bản luật hoặc pháp lệnh, nghị định của Chính phủ sẽ là văn bản chính để điều chỉnh các hoạt động đó. Hiện nay, ở Việt Nam còn hiện hành một số lượng lớn nghị định của Chính phủ liên quan đến hoạt động thương mại.như nghị định quy định về đầu tư trực tiếp ra nước ngoài, nghị định về quản lý hoạt động bán hàng đa cấp, Nghị định hướng dẫn thi hành một số quy định của luật phá sản, nghị định quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật kinh doanh bất động sản… Ngoài ra để hướng dẫn cụ thể các hoạt động mang tính chất nghiệp vụ thương mại, các bộ, các cơ quan ngang bộ còn ban hành các thông tư hướng dẫn. Các thống tư hướng dẫn đó của các bộ, các cơ quan ngang bộ cũng được coi là nguồn của Luật thương mại, quy định về hành vi thương mại. 2.1.2 Điều ước quốc tế Điều ước quốc tế là sự thỏa thuận giữa các chủ thể của công pháp quốc tế (chủ yếu là các quốc gia) trên cơ sở bình đẳng, tự nguyện nhằm thiết lập nguyên tắc pháp lý bắt buộc, là cơ sở cho hoạt động thương mại. Điều ước quốc tế có thể chi ra làm hai loại: Các điều ước có tính chất chỉ đạo, quy định những nguyên tắc chung về hoạt động thương mại giữa các quốc gia tham gia kí kết, ví dụ như Hiệp định thương mại hàng hải, Hiệp định thương mại Việt Mỹ… Và các điều ước điều chỉnh trực tiếp các quan hệ thương mại cụ thể như Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, Hiệp định chung về thương mại dịch vụ GATS, thoả ước madrid về đăng ký quốc tế nhãn hiệu hàng hoỏ… Ở Việt Nam, việc áp dụng điều ước quốc tế được pháp luật quy định: đối với điều ước quốc tế về thương mại Nhà nước đã tham gia kí kết và phê chuẩn, chúng ta sẽ tuân theo những quy định trong điều ước quốc tế. Còn đối với điều ước quốc tế mà Nhà nước vẫn chưa tham gia và chưa công nhận, chúng ta có quyền bảo lưu, không áp dụng những quy định trái với luật pháp Việt Nam. 2.1.3 Tập quán thương mại Nói đến nguồn của Luật thương mại, không thể không nói đến tập quán thương mại. Tập quán thương mại có thể hiểu là thói quen được thừa nhận rộng rãi trong hoạt động thương mại trên một vùng, miền hoặc một lĩnh vực thương mại có nội dung rõ ràng được cỏc bờn thừa nhận để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại. Tập quán thương mại có ý nghĩa đặc biệt trong việc giải thích và bổ sung các nghĩa vụ hợp đồng. Trong hoạt động, nếu cỏc bờn đương sự cùng làm một nghề và cùng là thương gia, không viện dẫn rõ ràng một số điểm đã được thói quen chấp nhận thỡ cỏc bờn đó mặc nhiên công nhận tập quán. Mặc dù hệ thống pháp luật nước ta không phải là hệ thống luật tập quán, cỏc ỏn lệ không được coi là nguồn của luật, nhưng trong hoạt động thương mại, tập quán thương mại thường được áp dụng, đặc biệt trong hoạt động với thương nhân nước ngoài, ví dụ, trong thanh toán theo thể thức L/C (thư tín dụng), quy tắc và thực hành thống nhất về tín dụng chứng từ (UCP) cũng thường được cỏc bờn thanh toán áp dụng hoặc trong giao nhận hàng hóa với thương nhân nước ngoài, INCOTERMS 2000 thường được áp dụng. Pháp luật Việt Nam cũng có những quy định về việc áp dụng tập quán trong những trường hợp nhất định. Theo điều 14 Bộ luật dân sự Việt Nam 1995, hay điều 3 Bộ luật dân sự Việt Nam 2005, trong trường hợp pháp luật không quy định về cỏc bờn không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán, nếu tập quán này không trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam. Tại khoản 1 điều 5 Luật thương mại Việt Nam 2005 cũng cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng quốc tế được thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế nếu tập quán đú khụng trái với pháp luật Việt Nam. Trong điều kiện quốc tế hóa đời sống kinh tế hiện nay, các quan hệ song phương và đa phương giữa các quốc gia đang phát triển tích cực cả về chiều sâu và chiều rộng thỡ tỏp quỏn thương mại quốc tế càng có ý nghĩa trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại. 2.1.4 Điều lệ của thương nhân Bên cạnh những nguồn quan trọng kể trên, điều lệ về tổ chức và hoạt động của thương nhân (đặc biệt thương nhân là pháp nhân) cũng được coi là nguồn của luật thương mại. Trên cơ sở quy định của pháp luật, điều lệ của thương nhân là văn bản do chính thương nhân ban hành và được Nhà nước thừa nhận thông qua một hình thức nhất định nhằm cụ thể hóa, chi tiết hóa cỏc quy định của pháp luật cho phù hợp với điều kiện về tổ chức và hoạt động của mỗi thương nhân. Các quy định trong điều lệ của thương nhân được sử dụng chủ yếu để điều chỉnh quan hệ trong nội bộ của thương nhân. Tuy nhiên trên thực tế, trong nhiều trường hợp cụ thể, cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước sử dụng điều lệ như là một căn cứ pháp lý để xử lý các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của thương nhân cũng như các bộ phận cấu thành của nó. Điều đó thể hiện điều lệ của thương nhân cũng là nguồn của luật thương mại. 2.2 Quy định pháp luật Việt Nam hiện nay về hành vi thương mại và thương nhân Vì Luật thương mại 2005 đã ghi nhận thuật ngữ “hoạt động thương mại”, nhưng trong phạm vi bài viết này, em vẫn tiếp tục đồng thời sử dụng hai thuật ngữ “hành vi thương mại” và “hoạt động thương mại” để phù hợp với các phần trước trong bài viết đã đề cập tới, phù hợp với đối tượng nghiên cứu của bài viết đã được xác định từ đầu trong phần phạm vi nghiên cứu đề tài và phù hợp với pháp luật hiện hành 2.2.1 Quy định về hành vi thương mại 2.2.1.1 Khái niệm hành vi thương mại Theo Luật thương mại 1997 ghi nhận hai khái niệm : “Hành vi thương mại” và “hoạt động thương mại” tại khoản 1 và khoản 2 điều 5 như sau : Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan; Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội; Đồng thời, Luật thương mại đã liệt kê những loại hành vi thương mại tại điều 45, bao gồm có 14 loại hành vi thương mại khác nhau. Tuy nhiên đến Luật thương mại năm 2005 lại chỉ ghi nhận khái niệm “hoạt động thương mại” tại khoản 1 điều 3 : Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác. Một hoạt động được gọi là hoạt động thương mại khi thỏa mãn những điều kiện: Hoạt động do thương nhân thực hiện Hoạt động trong khuôn khổ hướng dẫn của thương nhân Hoạt động thực hiện phải có mục đích nhằm sinh lời. Như vậy, phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 2005 đã được mở rộng hơn so với Luật thương mại 1997. Luật thương mại 2005 không giới hạn hoạt động thương mại trong 14 loại hình như luật cũ, mà quy định hoạt động thương mại là tất cả các hoạt động nhằm mục đích sinh lời, không chỉ giới hạn trong các giao dịch mua bán hàng hoá và các hoạt động liên quan khác, mà bao gồm cả các hoạt động cung cấp dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động thương mại khác. 2.2.1.2 Phân loại hành vi thương mại Việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam hiện nay có thể dựa trên một số căn cứ nhất định để phân chia. - Dựa vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi, hành vi thương mại có thể được chia ra : + Hành vi thương mại thuần túy : là những hành vi có tính chất thương mại vì bản chất của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc vì hình thức của nó được pháp luật coi là tiêu biểu cho hành vi thương mại.Cỏc hành vi thương mại thuần túy là những hành vi mang tính chất chất khách quan + Hành vi thương mại phụ thuộc : là những hành vi có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp hay nhõn lỳc hành nghề và do đó được coi là hành vi thương mại. Lại có khi một hành vi dân sự được một thương gia thực hiện có tính cách thương mại do phụ thuộc vào một hành vi thương mại khác. Tuy nhiên khi xác định cụ thể các hành vi thương mại thuần túy, pháp luật của các nước khác nhau cũng định lượng rộng, hẹp không giống nhau. Ngay pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay, việc quy định các hành vi thương mại thuần túy trong mỗi thời kỳ mỗi khác. Điều 45 Luật thương mại Việt Nam 1997 liệt kê cụ thể 14 loại hành vi thương mại. Nhưng theo quy định của khoản 3 điều 2 Pháp lệnh trọng tài thương mại 2003 thì hành vi thương mại thuần túy có nội dung rất rộng, ngoài những hành vi như quy định tại điều 45 thỡ cũn bổ sung thêm nhiều loại khác. Pháp luật thương mại Việt Nam mới chỉ liệt kê các hành vi thương mại thuần túy, cũn cỏc hành vi thương mại phụ thuộc lại không được ghi nhận. Bởi vậy, khi xem xét cần phải căn cứ vào từng trường hợp cụ thể để xác định một hành vi có được xem là hành vi thương mại phụ thuộc hay không. Nhưng dựa trên những căn cứ về lí luận đã đưa ra, có thể suy đoán các hành vi của thương nhân trong hoạt động kinh doanh của mình đều là hành vi thương mại, trừ khi họ chứng minh được rằng hành vi đó không có mục đích thương mại. + Hành vi thương mại hỗn hợp: là hành vi thương mại đối với một bên (thương nhân) nhưng lại là hành vi dân sự đối với bên kia (cá nhân không có tư cách phỏn nhõn) Hành vi thương mại hỗn hợp là hành vi thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại, cụ thể được quy định tại khoản 3 điều 1 của Luật thương mại 2005 về phạm vi điều chỉnh của luật thương mại “Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân được thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này”. Theo quy định này có thể hiểu một người vì mục đích dân sự tham gia giao dịch với một thương nhân vì mục đích thương mại khi phát sinh tranh chấp có thể lựa chọn Luật thương mại để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. - Dựa vào lĩnh vực phát sinh cũng như đối tượng của hành vi thương mại, các hành vi thương mại có thể chia ra cỏc nhúm hành vi : + Nhóm hành vi thương mại hàng hóa. Là những hành vi phát sinh trong quá trình trao đổi hàng hóa, bao gồm mua bán hàng hóa là những hành vi chủ yếu nhất của thương mại hàng hóa và các hoạt động khác liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa, phục vụ trực tiếp cho mua bán hàng hóa như cung ứng dịch vụ thương mại, xúc tiến thương mại. Các hành vi thương mại hàng hóa được quy định cụ thể ở điều 50 Luật thương mại 1997 và trong các chương 2, 3, 5 Luật thương mại 2005. + Nhóm hành vi thương mại dịch vụ. Là những hành vi phát sinh trong quá trình sản xuất hàng hóa, bao gồm các hành vi trong sản xuất công nghiệp, xây dựng, vân tải, dịch vụ tài chính ngân hàng, bảo hiểm…được quy định trong các luật chuyên ngành về thương mại như Luật các tổ chức tín dụng, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật xõy dựng…Cỏc hành vi trong lĩnh vực thương mại dịch vụ thỏa mãn đầy đủ các thành tố cảu hành vi thương mại thì đều được coi là hành vi thương mại dịch vụ. + Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực đầu tư. Là những hành vi nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận của các chủ đầu tư, bao gồm góp vốn, chuyển nhượng vốn, phát hành và mua bán chứng khoán, thuê mua tài chớnh… + Nhóm hành vi thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ. Nhóm hành vi này là những hành vi liên quan đến việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt các sản phẩm của trí tuệ nhằm mục đích thương mại, bao gồm: sử dụng đối tượng của sở hữu công nghiệp (bằng phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích) trong hoạt động kinh tế thương mại, sử dụng các đối tượng của sở hữu công nghiệp như là một yếu tố thể hiện lợi thế cạnh tranh, chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp, chuyển giao công nghệ v.v.. Khởi thủy, hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong lĩnh vực trao đổi hàng hóa và dựa vào đối tượng là hàng hóa hay là công việc mà các hành vi thương mại được chia ra: hành vi mua bán hàng hóa và dịch vụ. Cùng với sự phát triển của kinh tế xã hội nói chung, các hành vi thương mại không chỉ tồn tại trong lĩnh vực trao đổi hàng hóa mà còn tồn tại trong nhiều lĩnh vực khác như đầu tư, sản xuất, sở hữu trí tuệ v.v.. Chính vì vậy việc phân loại các hành vi thương mại dựa trên tiêu chí đối tượng của hành vi trở nên phức tạp, bởi trong mỗi một lĩnh vực trao đổi, đầu tư, sản xuất…đều tồn tại các hành vi mua bán hoặc dịch vụ. Như vậy suy cho cùng hành vi thương mại trong các lĩnh vực nói trên chỉ có thể được chia thành thương mại hàng hóa và thương mại dịch vụ. Trong mỗi một lĩnh vực, do mỗi loại hàng hóa, dịch vụ có đặc thù riêng biệt, chính vì vậy sẽ nâng cao hiệu quả điều chỉnh pháp luật hơn nếu có sự kết hợp tiêu chí đối tượng với lĩnh vực phát sinh hành vi thương mại để phân loại hành vi thương mại thành cỏc nhúm cụ thể. Hiện pháp luật nước ta đang đi theo hướng quy định các hoạt động thương mại theo từng lĩnh vực như trên cũng vì nhằm mục đích nâng cao hiệu quả của pháp luật đối với thương mại trong thời kì mới. Như vậy, có thể thấy, khái niệm hoạt động thương mại đã được mở rộng hơn chứ không chỉ bó hẹp trong phạm vi 14 hành vi thương mại được liệt kê như trong Luật thương mại 1997, và việc phân loại hành vi thương mại trong pháp luật hiện nay của Việt Nam cũng căn cứ vào nhiều tiêu chí khác nhau để xác định các loại hành vi thương mại. Do đó sẽ mở rộng hơn phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại, mang tính khái quát cao hơn. 2.2.1.3 Hàng hóa theo quy định của pháp luật thương mại Việt Nam Có nhiều quan điểm khác nhau về khái niệm hàng hóa, Có quan điểm cho rằng hàng hóa là tất cả những đối tượng được sản xuất ra để phục vụ tiêu dùng hay trao đổi trên thị trường Công ước Viên năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quúc tế lại quy định về hàng hóa với tính cách là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bằng phương pháp loại trừ, liệt kê những đối tượng không được coi là hàng hóa như : hàng mua để dùng cho cá nhân, gia đình; hàng bán đấu giá; giấy tờ chứng khoán, cổ phiếu giấy đảm bảo chứng từ và tiền lưu thụng… Khái niệm trên đây có phạm vi rất rộng, cũng giống như Bộ luật thương mại Anh quốc và pháp luật thương mại của Hoa Kỳ song nhìn chung, hàng hóa đều có đặc điểm chung: là động sản, hữu hình, được pháp luật đưa vào lưu thông (trừ tiền, chứng khoán và các quyền vô hình). Theo pháp luật Việt Nam, trong Luật thương mại 1997, “hàng húa” được định nghĩa tại khoản 3 điều 5 : “hàng hóa gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bỏn”. Từ khái niệm này cho thấy hàng hóa quá rộng, bao gồm cả bất động sản, Và các quy tắc của hợp đồng mua bán hàng hóa được áp dụng chung cho cả mua bán, thuê mướn bất động sản mà mua các quyền vô hình hay mua các dịch vụ như quyền sử dụng điện thoại, quyền đòi nợ… Nhưng đến Luật thương mại 2005, khoản 2 điều 3 đã định nghĩa: “Hàng hóa bao gồm tất cả các động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; và những vật gắn liền với đất đai”. Quy định này về cơ bản tương đối hợp lý, ngắn gọn nhưng vẫn đảm bảo bao quát được phạm vi những đối tượng có khả năng tham gia vào quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa. Và cũng đã loại trừ được bất động sản ra khỏi định nghĩa. Bởi bất động sản là một loại tài sản đặc biệt, gắn liền với nhiều tố quyền quan trọng và cần phải có sự điều chỉnh chặt chẽ của pháp luật Dân sự, không thể dễ dàng tham gia giao dịch như các loại hàng hóa khỏc. Cũng trên cơ sở khái niệm này, ta có thể suy luận rằng các loại quyền vô hình (như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ, cổ phiếu, trái phiếu các loại chứng từ có giá và các loại tài sản vô hình nói chung… đều không được coi là hàng hóa. Do đó những tranh chấp phát sinh từ các hợp đồng có đối tượng là các loại tài sản này sẽ không được coi là tranh chấp hàng hóa. Tóm lại, xây dựng một khái niệm đúng đắn về hàng hóa là một việc quan trọng, tạo cơ sở cho việc xây dựng hệ thống quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa. Không phải mọi sản phẩm bất kì đều được coi là hàng hóa, mà chỉ những sản phẩm thỏa mãn những điều kiện nhất định mới trở thành hàng hóa và được phép lưu thông trên thị trường. Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa phải hợp pháp, tức là không thuộc danh mục hàng cấm lưu thông trong nước hoặc cấm xuất khẩu, nhập khẩu tại thời điểm giao kết hợp đồng mua bán. Nếu không hợp đồng đó sẽ vô hiệu , dẫn đến một số hệ quả pháp lý nhất định mà các chủ thể phải gánh chịu. 2.2.2 Quy định về thương nhân 2.2.2.1 Khái niệm thương nhân Khái niệm về thương nhân được pháp luật nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ghi nhận trong Luật thương mại năm 1997: “Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyờn”. Theo đây, muốn trở thành thương nhân thì cần phải : là cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác hoặc hộ gia đình. Tham gia hoạt động thương mại. Thực hiện hoạt động thương mại một cách thương xuyên. Phải có giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh. Tương tự như vậy, khoản 1 điều 6 Luật thương mại 2005 xác định: “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh”. Vậy thì thương nhân ở đây có những thuộc tính cơ bản : Phải thực hiện hoạt động thương mại. Phải thực hiện các hoạt động thương mại một cách độc lập. Phải thực hiện hoạt động thương mại một cách thường xuyên. Phải đăng kí kinh doanh. Luật thương mại năm 1997 đã xây dựng khái niệm thương nhân dựa trên sự kết hợp hai tiêu chí chủ thể và khách thể. Nếu quan niệm hoạt độngt hương mại theo Luật thương mại 1997 thì số lượng thương nhân sẽ bị hạn chế rất nhiều, bởi luật chỉ quy định 14 hành vi thương mại. Còn nếu hiểu theo pháp luật hiện hành, số lượng thương nhân sẽ được mở rộng hơn vì không còn có sự liệt kê các hành vi thương mại như trước, như vậy thì sẽ không giới hạn được những chủ thể có khả năng trở thành thương nhân.. Đặc điểm của thương nhân Thương nhân là một trong những chế định cơ bản và quan trọng nhất của luật thương mại. Điều 6 Luật thương mại Việt Nam 2005 đã định nghĩa “thương nhân là những chủ thể có đăng kí kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyờn”. Theo cách định nghĩa này thương nhân phải có những đặc điêm cơ bản: Thứ nhất, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại. Thương nhân và hành vi thương mại có mối quan hệ logic với nhau. Ngay trong Luật thương mại 1997 đã thể hiện điều đó tại khoản 1 điều 5 : “hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại” và đến khoản 1 điều 6 Luật thương mại 2005 “thương nhân bao gồm tổ chức…cỏ nhõn hoạt động thương mại…” Như vậy thương nhân là chủ thể thực hiện hành vi thương mại. Muốn biết chủ thể có phải là thương nhân hay không thì phải xem chủ thể đó có thực hiện hành vi thương mại hay không. Thực hiện hành vi thương mại là một đặc điểm không thể tách rời tư cách thương nhân, đây cũng là tiêu chí quan trọng để phân biệt thương nhân với các chủ thể khác không phải là thương nhân. Điều này cũng tương tự như các nước khỏc trờn thế giới vì cũng lấy tiêu chí thực hiện hành vi thương mại để xác định khái niệm thương nhân Thứ hai, thương nhân phải thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình. Theo tinh thần của pháp luật thương mại, thực hiện hành vi thương mại độc lập, mang danh nghĩa chính mình và vì lợi ích của bản thân mình là dấu hiệu cần thiết để xác địnhchủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại có phải là thương nhân hay không. Trong hoạt động thương mại thường có nhiều người tham gia vào như người làm công ăn lương, các nhân viên quản lý, điều hành. Do đó cần phải dựa vào tính độc lập trong thực hiện hành vi của chủ thể để xác định chủ thể có tư cách thương nhân. Ví dụ, người làm công ăn lương, người quản lí do chủ sản nghiệp thương mại thuê, người quản lý một chi nhánh hoặc một cửa hàng thương mại v.v. đều không phải là thương nhân do họ thực hiện những hành vi thương mại vì lợi ích của ông chủ và họ sẽ được nhận một khoản tiền từ công việc của mình. Thứ ba, thương nhân phải thực hiện các hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp thường xuyên. Hoạt động thương mại thường xuyên là một trong các dấu hiệu pháp lý không thể thiếu để xác định tư cách thương nhân. Một củh thể thực hiện hành vi thương mại một cách độc lập, tự thân, mang danh mình nhưng hành vi thương mại đú khụng diễn ra một cách thường xuyên, liên tục thì không thể là thương nhân. Điều này được phản ánh khá rõ nét trong pháp luật thương mại của các nước, ví dụ như trong khoản 1 điều 121-1 Bộ luật thương mại Cộng hòa Pháp quy định chủ thể chỉ có tư cách pháp nhân nếu thực hiện hành vi thương mại mang tính nghề nghiệp, thường xuyên. Bên cạnh tính thường xuyên của hoạt động thương mại, khi xác định tư cách thương nhân cũng cần quan tâm đến tính nghề nghiệp. Bởi vì nếu chỉ có yếu tố thường xuyên thì không đủ để mang lại tư cách thương nhân cho chủ thể. Như vậy, pháp luật thừa nhận sự cần thiết của hai yếu tố: tính nghề nghiệp và tính thường xuyên để xác định tư cách thương nhân. Để trở thành thương nhân thỡ cỏc chủ thể phải thường xuyên thực hiện những hành vi thương mại, điều đó có nghĩa là chủ thể thực hiện những hành vi thương mại một cách thực tế, lặp đi lặp lại kế tiếp, liên tục mang tính nghề nghiệp. Tính chất nghề nghiệp không chỉ là dấu hiệu quan trọng để xác đinh tư cách thương nhân mà còn là yêu cầu bắt buộc của pháp luật thương mại Việt Nam đối với thương nhân. Và các chủ thể thực hiện hành vi thương mại một cách riêng lẻ