Khóa luận Một số vấn đề về tín dụng thư dự phòng trong thanh toán quốc tế

bất cứ các cuộc đình công hay bế xưởng. Trừ khi được quy định khác, vào lúc bắt đầu kinh doanh trở lại ngân hàng sẽ không thanh toán, không cam kết trả tiền sau, chấp nhận hối phiếu hay chiết khấu theo các thư tín dụng đã hết hiệu lực trong thời gian hoạt động của ngân hàng bị gián đoạn như trên". Như vậy theo quy định của UCP các ngân hàng nếu phải ngừng hoạt động do một trong những nguyên nhân nêu ra trong điều khoản trên đều được miễn trách không phải thanh toán bộ chứng từ theo tín dụng thư mà ngày xuất trình hay ngày hết hiệu lực của thư tín dụng vào đúng ngày ngân hàng ngừng hoạt động, bất kể chứng từ đó có được xuất trình tại ngân hàng ngay sau khi ngân hàng bắt đầu làm việc trở lại. Tuy vậy nếu chứng từ được xuất trình tại ngân hàng được chỉ định trước khi ngân hàng phát hành bị ngừng hoạt động nhưng chưa chiết khấu bộ chứng từ thì ngân hàng phát hành sẽ không được miễn trách. Chứng từ vẫn được coi là xuất trình trong thời hạn quy định của thư tín dụng và sẽ được chiết khấu sau khi ngân hàng phát hành hoạt động trở lại. Trở lại với vụ việc đã nêu ở trên nếu UCP được áp dụng để điều chỉnh giao dịch này thì Manufacturer Hanover sẽ không phải trả tiền vì giá trị còn lại 30,2 triệu USD của tín dụng thư dự phòng không thể đòi từ ngân hàng phát hành do thời hạn hiệu lực của tín dụng thư dự phòng đã hết trong khoảng thời gian cách mạng hồi giáo Iran bùng nổ. Tuy nhiên trên thực tế toà đã bác bỏ lập luận bất khả kháng từ phía Hanover vì toà cho là sự kiện biện pháp của chính phủ Iran làm ngưng trệ hoạt động của ngân hàng không phải là sự kiện bất khả kháng, ngược lại với trình độ nghiệp vụ và kinh nghiệm trên thương trường của các ngân hàng có uy tín như M.Hanover thì họ đủ khả năng nhận thức được rủi ro chính trị ngay từ đầu khi giao dịch cùng Iran trong thời kì biến động chính trị xã hội cuối năm 79 đầu 80 tại các quốc gia Trung Đông. Vì thế M.Hanover đã phải trả khoản 30,2 triệu USD này và uy tín của nó trong cộng đồng ngân hàng thế giới đã giảm đi đáng kể. Trong ISP 98 tuy không có quy định cụ thể về miễn trách của ngân hàng phát hành khi có bất khả kháng xảy ra nhưng tại điều 11a và 12b lại có quy định như sau: "Quyền yêu cầu thanh toán của người hưởng sẽ hết khi thời hạn hiệu lực của cam kết dự phòng chấm dứt... nếu việc chấm dứt thời hiệu phụ thuộc, theo cam kết, vào sự xuất hiện một hành vi hay sự kiện không thuộc phạm vi hoạt động của người phát hành cam kết...". Vì vậy dù không nhắc đến bất khả kháng ISP vẫn khẳng định sự miễn trách cho ngân hàng phát hành nếu ngày hết thời hiệu của tín dụng thư dự phòng trùng vào một sự kiện vượt khỏi tầm kiểm soát của ngân hàng. Tóm lại cần phải thể hiện rõ trong cam kết tín dụng thư dự phòng thế nào là bất khả kháng hay đề ra những tiêu chí xác định sự kiện có phải là bất khả kháng hay không và nêu rõ các giải pháp mà bên gặp sự kiện bất khả kháng thực hiện để tạm ngừng thực hiện nghĩa vụ theo cam kết ví dụ như việc có thể gia hạn thêm cho nghĩa vụ thanh toán...nhằm tránh những tranh chấp sau này giữa các bên khi nghĩa vụ của các cam kết không được thực hiện do gặp sự kiện bất khả kháng. 1.2.2. Rủi ro có tính chất nghiệp vụ Những rủi ro có tính chất nghiệp vụ đối với ngân hàng phát hành trong giao dịch liên quan tới các khâu trong thực hiện giao dịch từ lúc phát hành thư tín dụng đến lúc phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán theo thư tín dụng. Trong khâu phát hành tín dụng thư dự phòng ngân hàng phát hành gặp phải rủi ro khi không đánh giá được chính xác khả năng tài chính của khách hàng. Vì việc đánh giá này chủ yếu dựa vào mối quan hệ giữa khách hàng và ngân hàng và dựa trên cơ sở các báo cáo tài chính của người xin mở nên khi người xin mở đã có ý định dấu diếm thực trạng tài chính của mình thì ngân hàng khó có thể đánh giá chính xác khả năng hoàn trả và thẩm định được tính khả thi của việc người xin mở thực hiện hợp đồng cơ sở nếu không có sự cố vấn và cung cấp thông tin thường xuyên của các luật gia và các tổ chức kiểm toán có uy tín. Nhờ dấu diếm được khả năng tài chính (nói chung đây cũng là một hình thức gian lận và lừa đảo từ phía người xin mở) người xin mở có thể yêu cầu ngân hàng cung cấp bảo đảm cho họ bằng tín dụng thư dự phòng để dễ dàng dành được những hợp đồng với những đối tác của họ và sau đó thì từ chối hoàn trả cho ngân hàng vì phá sản hay không đủ khả năng chi trả hết những chi phí mà ngân hàng phát hành đã phải bỏ ra để thực hiện nghiệp vụ thanh toán theo tín dụng thư dự phòng cho người hưởng lợi. Gần đây trong vụ tập đoàn năng lượng lớn nhất thế giới Enron phá sản, một chi nhánh của tập đoàn tài chính danh tiếng như Deutsche cũng phải hứng chịu rủi ro vì không được Enron hoàn trả khoản tiền 19,9 triệu USD1 LC connect giá trị của một tín dụng thư dự phòng mà ngân hàng đã thanh toán cho khách hàng TPS MC Adam. Tín dụng thư dự phòng được phát hành theo yêu cầu của Enron cho hai chi nhánh của nó là Nepco và Nepco Power để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của hai chi nhánh trong một dự án năng lượng ở vùng Mississipi với đối tác TPS MC Adam. Khi Enron phá sản thì ngân hàng phát hành West Déutsche Landes Bank đã trả tiền cho người hưởng lợi vì hai chi nhánh đã không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và dĩ nhiên là ngân hàng phát hành không thể đòi Enron hoàn trả ngay và đang khởi kiện lên toà án để đòi tiền. Mà điều này khó có thể được thực hiện vì tài sản của Enron còn bị các chủ nợ khác nắm giữ, tiêu biểu là North- based Carolina Bank of America còn đang nắm giữ 123 triệu USD tài khoản của Enron vì 11 L/C khác trong đó có cả tín dụng thư dự phòng mà tập đoàn khổng lồ này phải hoàn trả cho ngân hàng BOA và các khoản nợ đọng khác của Enron trị giá hàng tỷ USD. (Nguồn: DC Proffessional). Điều này cho thấy nguy cơ không được hoàn trả của các ngân hàng phát hành khi không đánh giá được khả năng tài chính của khách hàng là rất cao đặc biệt là với những tín dụng thư dự phòng có giá trị lớn và không yêu cầu người xin mở kí quỹ với tỷ lệ đủ đảm bảo mức độ an toàn. Còn trong khâu thanh toán số tiền theo tín dụng thư dự phòng thì ngân hàng phát hành gặp phải rủi ro do sơ suất kiểm tra chứng từ do người hưởng lợi xuất dẫn đến ý đồ lạm dụng và hành vi lừa gạt của người hưởng có thể thành công và cuối cùng hậu quả là bản thân ngân hàng phát hành dù không bị rủi ro người xin mở từ chối hoàn trả thì vẫn sa vào những cuộc chiến pháp lý không mong đợi. Ngoài ra trong thời đại bùng nổ công nghệ mới như ngày nay có những rủi ro công nghệ hết sức tinh vi gây nên các sự cố trong nghiệp vụ ngân hàng do trục trặc hệ thống máy tính do bị virus tấn công hay sai sót trong giao dịch sử dụng phương tiện xuất trình điện tử EDI. Ví dụ như do ảnh hưởng của virus hệ thống thông tin về giá trị hiện hành của tín dụng thư dự phòng trên máy tính bị bóp méo dẫn đến khả năng ngân hàng không dự trữ đủ tiền để chi trả và gây tranh chấp với người hưởng lợi. Hay chính sự cố máy tính Y2K cũng chính là nguyên nhân gây ra sai sót trên số liệu về số tiền thư tín dụng và ngày hết hạn hiệu lực của chứng từ gây ra xung đột giữa ngân hàng phát hành và người hưởng lợi cũng như người xin mở. Một minh chứng nữa cho việc lợi dụng công nghệ để đẩy ngân hàng phát hành vào rủi ro là sự kiện năm 1994, chính Bank of Tokyo tại Malaysia đã gặp phải rủi ro này vì người hưởng lợi đã lợi dụng sự sơ hở của ngân hàng để chiếm 20 triệu USD. 1.3. Đối với người hưởng lợi Người hưởng lợi là người được bảo đảm quyền lợi một cách chắc chắn nhất trong giao dịch tín dụng thư dự phòng. Do thư tín dụng dự phòng có tính chất đốc thúc và đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đồng của người xin mở vì quyền lợi của chính anh ta nên người hưởng lợi ít khi trở thành người bị vi phạm trong hợp đồng kí kết với đối tác. Thực tế kết quả thực hiện thanh toán của các giao dịch tín dụng thư dự phòng trong thời gian qua đã cho thấy điều này. Hơn nữa kể cả khi người xin mở không thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng người hưởng lợi vẫn luôn có thể yên tâm về vấn đề tài chính vì nhận được sự bảo đảm thanh toán từ phía ngân hàng phát hành thư tín dụng. Tuy nhiên dù có được sự bảo đảm cao đến đâu người hưởng lợi vẫn gặp phải những rủi ro không được thanh toán và rủi ro bị lừa gạt. 1.3.1. Rủi ro không được thanh toán số tiền thư tín dụng. Theo tính chất nguyên tắc của giao dịch thư tín dụng chứng từ nói chung và tín dụng thư dự phòng nói riêng, người hưởng lợi phải lập bộ chứng từ phù hợp nghiêm ngặt với yêu cầu của thư tín dụng và gửi tới ngân hàng phát hành trong thời hạn hiệu lực quy định tại thư tín dụng thì mới được chấp nhận thanh toán. Vì vậy khi không đáp ứng được những yêu cầu đó rủi ro tất yếu với người hưởng lợi là không được trả tiền. Và hậu quả là người hưởng lợi mất quyền lợi cả trong hợp đồng cơ sở lẫn cam kết tín dụng thư dự phòng. Mặc dù trong giao dịch tín dụng thư dự phòng các chứng từ yêu cầu để xuất trình rất đơn giản và có lợi cho người hưởng nên người hưởng ít khi gặp rủi ro về sự sai bệt của chứng từ so với các điều khoản và điều kiện của thư tín dụng. Tuy nhiên rủi ro không được thanh toán do người hưởng lợi chưa nắm vững nguyên tắc dựa và chỉ dựa vào chứng từ để thanh toán của ngân hàng phát hành và do người hưởng lợi xuất trình chứng từ sau ngày hết hạn hiệu lực của thư tín dụng lại phổ biến. * Rủi ro không được thanh toán do người hưởng yêu cầu thanh toán không dựa vào chứng từ. Nguyên tắc cơ bản và tuyệt đối phải tuân thủ của giao dịch thư tín dụng là dựa vào sự phù hợp nghiêm ngặt của bề mặt chứng từ với các điều khoản và điều kiện của thư tín dụng chứ không dựa vào bất kì hàng hoá, dịch vụ hay bất kì giao dịch nào khác kể cả hợp đồng cơ sở. Trong giao dịch tín dụng thư dự phòng cũng không có ngoại lệ. Tính chất độc lập đặc trưng đó của giao dịch đòi hỏi người hưởng lợi càng phải lưu tâm song không phải lúc nào nguyên tắc cơ bản trong giao dịch chứng từ này cũng được người hưởng lợi thấu hiểu cặn kẽ. Từ phía người hưởng lợi do thấy mình có vị thế trong giao dịch tín dụng thư dự phòng và không thấu hiểu quy tắc "Strict compliance with the terms and conditions" mà thư tín dụng yêu cầu khi xuất trình bộ chứng từ nên nhiều khi đã đưa ra yêu cầu thanh toán không dựa vào quy định của tín dụng thư dự phòng mà dựa vào đánh giá của bản thân về vi phạm của người xin mở. Có trường hợp trong giao dịch tín dụng thư dự phòng loại "Bid performance" mà người hưởng lợi xuất trình chứng nhận vi phạm của người xin mở trong đó ghi rằng người xin mở đã vi phạm hợp đồng vì đã kí hợp đồng thầu phụ (subcontractor) với các nhà thầu khác mà không có sự đồng ý của người hưởng lợi. Rõ ràng là người hưởng lợi không được thanh toán do vấn đề này không được quy định trong tín dụng thư dự phòng mà nó thuộc phạm vi tranh chấp hợp đồng cơ sở. Hơn nữa dù chứng từ yêu cầu khi xuất trình để thanh toán trong giao dịch tín dụng thư dự phòng là hết sức đơn giản nhưng người hưởng lợi vẫn có thể có sơ suất trong khâu lập chứng từ vì không hiểu rõ bản chất của chứng từ. Trong vụ kiện giữa Moris Bisker và Nations Bank, N. đã cho thấy người hưởng lợi mắc phải lỗi này như thế nào. Trong giao dịch yêu cầu đặt ra với người hưởng lợi là phải có xuất trình một hối phiếu gốc của giao dịch giữa người xin mở và người hưởng lợi (original of the promissory note executed May 22nd,1987"). Khi người xin mở không thực hiện nghĩa vụ trả tiền theo hợp đồng cơ sở người hưởng lợi đã xuất trình chứng từ song không phải là bản gốc của hối phiếu nên bị ngân hàng phát hành từ chối thanh toán. Vì vậy người hưởng lợi liên hệ với người xin mở, người xin mở đã kí lại trên tờ hối phiếu này song chứng từ này vẫn bị ngân hàng phát hành từ chối vì lý do không phải là bản gốc, nó chỉ là một bản copy hối phiếu đã lập từ 8 năm về trước không đúng yêu cầu "original note" "signed on a given date" như của thư tín dụng. Tất nhiên đây là trường hợp ít có thể gặp khi dẫn chiếu tới ISP 98 vì Điều 4.22 ISP 98 nêu rõ "Một chứng từ được lập trên có sở chứng từ gốc sẽ được coi là chứng từ gốc nếu nó được kí lại hay được xác thực lại bới người lập ra bản chứng từ gốc đó." Tuy nhiên nếu giao dịch có dẫn chiếu đến UCP hay UCC thì vấn đề này cần được hết sức lưu tâm vì theo điều 20.c UCP, các ngân hàng sẽ chấp nhận các bản sao chứng từ hoặc sao in sẵn hoặc không ghi chú là bản chính "trừ khi có quy định khác trong thư tín dụng. " Do vậy việc hiểu rõ tính chất của giao dịch là một yếu tố quan trọng giúp người hưởng lợi cũng như các bên khác đảm bảo quyền lợi cho mình trong khi thoả thuận các điều khoản và điều kiện của thư tín dụng và trong quá trình thực hiện giao dịch sau này để tránh những tranh chấp phát sinh. * Rủi ro không được thanh toán do người hưởng xuất trình chứng từ muộn hơn thời hạn hiệu lực của tín dụng thư dự phòng Thời hạn hiệu lực của thư tín dụng nói chung và dự phòng nói riêng là hết sức quan trọng và là một trong những quy định không thể thiếu và không thể có sơ suất trong cam kết bởi vì nếu chứng từ được xuất trình ngoài thời hạn hiệu lực của thư tín dụng thì ngân hàng phát hành hoàn toàn có quyền từ chối thanh toán. Điều này thì bất cứ bên nào trong giao dịch cũng nhận thức được song rất nhiều tranh chấp vẫn nảy sinh liên quan tới vấn đề này. Trước hết là vấn đề thời hạn hiệu lực của tín dụng thư dự phòng không được xác định hợp lý vì thời hạn hiệu lực của tín dụng thư dự phòng còn chịu ảnh hưởng của thời hạn thực hiện nghĩa vụ của người xin mở trong hợp đồng cơ sở, thời hạn chuẩn bị chứng từ và chuyển bộ chứng từ tới nơi chỉ định để xuất trình. Không chỉ có vậy người hưởng lợi còn phải dự trù được thời gian lập lại bộ chứng từ nếu có sự chưa phù hợp bị ngân hàng phát hành từ chối. Do đó nếu còn yếu kém về nghiệp vụ và kinh nghiệm giao dịch người hưởng lợi sẽ không thể thương lượng một thời hạn hiệu lực hợp lý trong cam kết để có lợi cho việc xuất trình chứng từ yêu cầu thanh toán và phải gánh lấy rủi ro không được thanh toán và điều này cũng đã từng có tiền lệ. Một ngân hàng I phát hành cho người hưởng lợi một tín dụng thư dự phòng . Một trong những yêu cầu của thư tín dụng như sau : - Một giấy chứng nhận vi phạm ghi rõ: Theo hợp đồng số ... ngày... giữa công ty X với công ty Y chúng tôi đã giao hàng... thùng dầu ngày 2/2/94. Chúng tôi chờ tiền công ty Y thanh toán đã 120 ngày kể từ ngày giao hàng theo như điều khoản mà hợp đồng trên yêu cầu. Bên Y đã không thanh toán đúng hạn. Vì vậy bên Y đã không thực hiện những điều kiện hợp đồng và thanh toán khoản... mà hiện giờ đã đến hạn thanh toán theo tín dụng thư dự phòng này.' - Một bản sao của hoá đơn thương mại ghi rõ là đã được giao. - Một bản sao BL ghi rõ ngày tháng.' Người hưởng lợi đã giao hàng theo yêu cầu của hợp đồng và theo các điều kiện mua bán của hợp đồng người hưởng lợi phải lập hoá đơn cho bên kia với khoản tiền đáo hạn 120 ngày. Vào ngày thứ 121 sau khi giao hàng và không nhận được thanh toán từ phía Y người hưởng lợi lập chứng từ theo yêu cầu và xuất trình đến ngân hàng phát hành . Khi nhận được chứng từ, ngân hàng I từ chối thanh toán vì bộ chứng từ bất hợp lệ ở điểm sau: Xuất trình trễ. Theo khoản 43a UCP 500 chứng từ phải được xuất trình không trễ hơn ngày thứ 121 sau ngày giao hàng. Giao hàng đã thực hiện xong từ 2/2/94 và chứng từ mãi không xuất trình cho tới ngày 3/6/94.(Nguồn: Những tình huống đặc biệt trong thanh toán quốc tế, ICC) Như vậy trong giao dịch trên do không nắm rõ bản chất của tín dụng thư dự phòng nên người hưởng lợi đã quan niệm sai lầm về điều khoản số 43a UCP 500 dẫn tới việc xuất trình vượt khỏi thời hạn hiệu lực của thư tín dụng. Không phải toàn bộ những qui định của UCP có thể áp dụng cho tín dụng thư dự phòng vì ngay từ điều khoản phạm vi áp dụng UCP quy định rõ "...Bản quy tắc này có thể áp dụng cho tín dụng thư dự phòng trong chừng mực nào có thể được ..." Điều này càng cho thấy không thể quan niệm tín dụng thư dự phòng giống thư tín dụng thông thường ở tất cả các nội dung chính của nó để tránh sai sót về thời hạn hiệu lực như trên. ở đây người hưởng lợi cần phải lưu ý rằng nếu thời hạn xuất trình một tuyên bố vi phạm là x ngày sau khi lập hoá đơn mà người xin mở không thanh toán thì thời hạn của tín dụng thư dự phòng phải kéo dài tới sau ít nhất một khoảng thời gian nào đó kể từ ngày lập hoá đơn một cách hợp lý để không có sự mâu thuẫn giữa các chứng từ. Nếu thời gian tính từ ngày lập hoá đơn x càng dài người hưởng lợi có thể càng có thời gian dài hơn để tránh xuất trình muộn dẫn đến không được thanh toán. Trong thư tín dụng thương mại truyền thống khi có sự xuất trình muộn chứng từ người hưởng lợi vẫn có trường hợp được chấp nhận thanh toán vì người xin mở cần bộ chứng từ để lấy hàng. Ngược lại trong giao dịch tín dụng thư dự phòng xuất trình muộn người xin mở sẽ từ chối ngay vì người xin mở không có lợi gì mà lại phải hoàn trả tiền cho ngân hàng phát hành. Vì vậy người hưởng lợi cần rất thận trọng trong vấn đề xuất trình chứng từ. Thêm nữa người hưởng lợi cũng cần lưu ý tới những yêu cầu xuất trình như việc kèm bản sao chứng từ vận tải cùng với tuyên bố vi phạm trong bộ chứng từ vì tín dụng thư dự phòng vốn được coi là một phương tiện thanh toán thứ cấp nên tín dụng thư dự phòng đó chỉ cần phát hành có hiệu lực đối với một chứng nhận vi phạm mà không cần đi kèm với bất kỳ bản nào của chứng từ thương mại. Việc thoả thuận đi kèm đó sẽ làm cho người hưởng lợi khó khăn hơn trong lập chứng từ và dễ bị rơi vào các tranh cãi về vấn đề " những bất hợp lệ bị kết buộc" bởi lẽ các chứng từ thương mại này sẽ yêu cầu chính người xin mở hay một bên thứ ba kí hay trọng tài toà án phân xử dẫn đến sự tốn kém thời gian và chi phí cho người hưởng lợi và cũng có thể đó chính là lý do trì hoãn hay thậm chí không thanh toán của người xin mở. Ngoài ra những yếu tố biến động của tự nhiên xã hội vượt khỏi tầm kiểm soát của người hưởng lợi có thể làm cho quá trình xuất trình bộ chứng từ yêu cầu thanh toán vượt ra khỏi thời hạn hiệu lực của thư tín dụng dẫn đến hậu quả là người hưởng lợi mất quyền lợi được thanh toán. Theo quy định tại điều 42b, UCP 500 "chứng từ phải được xuất trình vào ngày hết hiệu lực hay trước ngày hết hiệu lực của tín dụng thư" và kể cả trong thực tiễn giao dịch tín dụng thư dự phòng tiêu chuẩn người hưởng lợi cũng phải xuất trình chứng từ tại quầy giao dịch trong trụ sở ngân hàng được chỉ định thanh toán trong giờ làm việc của ngân hàng trước ngày hết hiệu lực của thư tín dụng. Việc xuất trình chứng từ qua dịch vụ gửi qua đêm hay mọi hình thức xuất trình không chính thức (không có người nhận) đều bị từ chối và ngay cả khi gặp sự cố nằm ngoài tầm kiểm soát của mình mà người hưởng lợi có thông báo trước gửi đến ngân hàng thanh toán rằng việc xuất trình bị trễ thì cũng không có nghĩa là có thể gia hạn thời hiệu xuất trình chứng từ. Chính vì vậy không giống như người xin mở hay ngân hàng phát hành có thể được miễn trách vì gặp sự kiện bất khả kháng, trong quá trình xuất trình chứng từ người hưởng lợi sẽ chắc chắn không được trả tiền khi gặp sự cố này. 1.3.2. Rủi ro bị lừa gạt Ngày nay trong quá trình kinh doanh ngày càng mang tính cạnh tranh gay gắt các nhân tố lừa gạt xuất hiện ngày càng nhiều và dưới thủ đoạn ngày càng tinh vi nhờ sự hỗ trợ của công nghệ hiện đại. Người hưởng lợi có thể bị người xin mở là một công ty giả danh những tên hiệu nổi tiếng và cung cấp cho người hưởng lợi những thư tín dụng giả qua đường truyền điện tử hết sức hiện đại và tinh vi để yêu cầu người xin mở thực hiện một số cam kết cho vay hay giao hàng ... Người hưởng lợi khi đã thực hiện nghĩa vụ của mình thì không thể tìm ai để đòi thanh toán bởi vì thư tín dụng là giả mạo và thiệt hại tổn thất lúc đó thì không kể hết được chỉ vì không thể xác minh được sự giả dối của sự bảo đảm từ phía bên kia. Tạp chí DCI, Vol4, No3, Summer 1998 đã từng lên tiếng cảnh báo hiện tượng này qua vụ việc một ngân hàng châu Âu đã suýt nữa trở thành người hưởng lợi của một tín dụng thư dự phòng giả mạo. Công ty giả làm người xin mở lấy tên là Kilano Holdings International Pty Ltd yêu cầu ngân hàng châu Âu hỗ trợ cho họ một khoản 20 triệu USD trong một thương vụ làm ăn của họ. Công ty này tuyên bố thuộc sở hữu của Ngài Kumaragu là một doanh nhân làm ăn có tiếng người Malaysia cũng đồng thời là chủ của Ridgewel Investment Ltd ở Anh Quốc và Freedomcoast Holdings Sdn Bhd tại Malaysia và sở hữu hàng loạt các động sản trị giá 50 triệu USD tại London và Paris. Công ty này đang đề nghị khoản vay 20 triệu USD của ngân hàng tại Châu Âu này với sự bảo đảm bằng một tín dụng thư dự phòng do một ngân hàng Nhật Bản phát hành. Thư tín dụng này lại được một ngân hàng ở Newyork thông báo bằng SWIFT tới ngân hàng Châu Âu. Do nghi ngờ vì sao ngân hàng Nhật Bản lại không cho công ty này vay trực tiếp nên ngân hàng Châu Âu đã liên hệ tìm thông tin tại ngân hàng Nhật Bản và phối hợp cùng Commercial Crime Bureau của ICC thẩm tra vụ việc và cuối cùng đã phát hiện ra tính chất lừa đảo của toàn bộ sự việc. Sự việc này cho thấy kỹ năng kinh nghiệm đối với người xin mở còn phải bao quát cả việc đánh giá địa vị pháp lý của đối tác và cả khả năng tài chính của người phát hành trong việc cung cấp bảo lãnh bằng tín dụng thư dự phòng cho họ nhằm tránh bị lừa gạt gây những tổn thất đáng tiếc. Tóm lại với những đặc điểm ưu việt và tiện dụng như tín dụng thư dự phòng nó có thể mang lại cho tất cả các bên trong giao dịch những lợi ích không nhỏ. Tuy nhiên tính bảo đảm của tín dụng thư dự phòng sẽ chỉ được phát huy tối đa cho cả người hưởng và người xin mở, rủi ro sẽ được tối thiểu hoá cho cả ngân hàng phát hành khi trong quá trình giao dịch không có bất cứ trở ngại nào làm gián đoạn việc các bên hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng. Và yếu tố quan trọng nhất để giao dịch tín dụng thư dự phòng hàm chứa rủi ro ở mức thấp nhất chính là thiện chí và sự trung thực của các bên. 2. Cơ sở pháp lý để giải quyết tranh chấp phát sinh từ giao dịch tín dụng thư dự phòng. 2.1. Nguồn pháp lý quốc tế điều chỉnh giao dịch tín dụng thư dự phòng 2.1.1. Điều ước quốc tế về giao dịch dự phòng Trong các điều ước quốc tế có liên quan phải nhắc tới Công ước LHQ về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng do Uỷ ban Liên Hợp Quốc về pháp luật và thương mại quốc tế UNCITRAL soạn thảo. Cho đến ngày 11/12/1997 có 4 quốc gia thành viên kí kết phê chuẩn công ước là Belarus. Elsavador, Panama và Mĩ. Để công ước đi vào có hiệu lực áp dụng đòi hỏi phải có đủ năm quốc gia kí kết và theo dự kiến năm 2000 công ước có hiệu lực thi hành. Tuy nhiên cho tới nay do một số nước thành viên vẫn chưa thống nhất ý kiến nên công ước vẫn chưa được áp dụng trên phạm vi quốc tế. "Công ước LHQ về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng không phải là luật mà chỉ là một trong những điều ước quốc tế mà UNCITRAL đã ban hành như Công ước LHQ về Hối phiếu ... Là công ước quốc tế công ước sẽ là một bộ phận cấu thành hệ thống pháp luật của quốc gia phê chuẩn..."(Herold Hermann, thành viên ban thư kí của UNCITRAL). Công ước là sự tổng hoà các luật quốc gia về giao dịch bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng. Nó được soạn thảo nhằm hỗ trợ việc sử dụng bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng khi một trong hai công cụ này được sử dụng theo tập quán. Vì thế khi có hiệu lực nó sẽ giúp cho các bên trong giao dịch dễ dàng thống nhất trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh, tiết kiệm được thời gian và chi phí. "Bằng việc xây dựng một bộ quy tắc thống nhất cho hai loại công cụ được điều chỉnh, Công ước còn đảm bảo mức độ chắc chắn cao hơn về pháp lý trong việc sử dụng hàng ngày của các công cụ này trong các giao dịch thương mại cũng như cấp tín dụng cho các tổ chức nhà nước. Ngoài ra bằng việc đưa ra một khuôn khổ pháp lý duy nhất cho cả bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng, công ước sẽ hỗ trợ cho việc phát hành cả hai công cụ có sự kết hợp với nhau như việc phát hành thư tín dụng để hỗ trợ việc phát hành một bảo lãnh và ngược lại" (Trích dẫn từ phát biểu giới thiệu Công ước), Công ước sẽ hỗ trợ cho việc "hội hoá" các tổ chức cho vay bằng cách cho phép họ kết hợp cả hai loại hình này dễ dàng hơn. Người cho vay tham gia vào một hội có thể phân chia rủi ro giúp họ mở rộng số dư tín dụng cho vay. Một nét nổi bật của công ước này là điều khoản số 21 và 22 về việc lựa chọn luật áp dụng và quyết định luật áp dụng. Nhờ có hai điều khoản này công ước sẽ bổ sung những quy định điều chỉnh hoạt động của các bên trong việc xử lí các vấn đề vượt quá phạm vi điều chỉnh của các qui tắc khác (UCP 500, ISP 98 hay URDG). 2.1.2. Tập quán quốc tế về tín dụng thư dự phòng Đ Quy tắc và thực hành thống nhất thư tín dụng chứng từ ( UCP ). UCP có lịch sử phát triển lâu đời được ICC soạn thảo và cho ban hành ấn bản đầu tiên vào năm 1933 cho tới nay đã qua 6 lần sửa đổi. UCP được thừa nhận là một bộ quy tắc điều chỉnh việc thực hiện tín dụng chứng từ trên phạm vi toàn thế giới. Cho tới nay các hiệp hội ngân hàng và các ngân hàng riêng lẻ trên 160 nước trên thế giới đã công nhận và áp dụng bản sửa đổi gần đây nhất năm 1993 (UCP 500). UCP điều chỉnh thực tiễn sử dụng tín dụng chứng từ nói chung có bao gồm cả tín dụng thư dự phòng. Trong điều 1 quy định rõ về phạm vi áp dụng bản quy tắc "Quy tắc và thực hành thống nhất tín dụng chứng từ, bản sửa đổi 1993, số xuất bản 500 của Phòng Thương