Khóa luận Pháp luận điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh của liên minh châu Âu và Việt Nam: Sự tương đồng và khác biệt

ậy, có thể thấy hiện nay hành vi quảng cáo so sánh ở Việt Nam được điều chỉnh bởi khá nhiều văn bản của pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh. Tuy nhiên, có thể thấy Luật Cạnh tranh (2004) vẫn là văn bản điều chỉnh có tính chất chuyên ngành nhất. 2.2. SO SÁNH CÁC QUY ĐỊNH ĐIỀU CHỈNH HÀNH VI QUẢNG CÁO SO SÁNH CỦA LIÊN MINH CHÂU ÂU VÀ VIỆT NAM 2.2.1. Chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánh Trước hết, phải khẳng định rằng: với tư cách một hành vi thương mại, chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánh phải là thương nhân, bởi đây là một dạng của quảng cáo thương mại, có mục đích sinh lời và chịu sự điều chỉnh của pháp luật thương mại. Thương nhân thực hiện hành vi quảng cáo so sánh ở đây có thể là thương nhân có hàng hóa/dịch vụ được sử dụng vào quảng cáo hoặc thương nhân được thuê thực hiện hành vi quảng cáo so sánh cho thương nhân khác. ♦ Sự giống nhau Có thể khẳng định rằng, chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánh theo luật Liên minh châu Âu và luật Việt Nam đều có ba loại chủ thể là nhà sản xuất, nhà cung ứng dịch vụ và nhà phân phối. Cụ thể: (i) Theo định nghĩa quy định tại Đ2.2a của Chỉ thị 84/450/EEC, chủ thể được đề cập đến là một doanh nghiệp cạnh tranh hay doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng (hàng hóa, dịch vụ). Qua định nghĩa này kết hợp với thực tiễn xét xử tại các Tòa án các nước thành viên và quan điểm của các chuyên gia cạnh tranh cho thấy, luật của Liên minh châu Âu không chỉ giới hạn áp dụng quy định về quảng cáo so sánh của các nhà sản xuất, cung ứng dịch vụ mà cả quảng cáo so sánh của các nhà phân phối, miễn là quảng cáo nhằm tác động vào mối quan hệ cạnh tranh cụ thể [5; tr.50]. Như vậy, tại Liên minh châu Âu, có thể khẳng định rõ ràng rằng chủ thể được phép thực hiện hành vi quảng cáo so sánh bao gồm cả ba đối tượng trên; (ii) Đ45.1 Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam có quy định: quảng cáo “so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác” thì bị cấm; Đ109.6 Luật Thương mại (2005) quy định cấm “quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của thương nhân khác”. Tác giả cho rằng, quy định này bao gồm cả ba đối tượng chủ thể (nhà sản, xuất nhà cung ứng và nhà phân phối). Có thể nhận thấy qua cách sử dụng thuật ngữ “doanh nghiệp khác” theo Luật Cạnh tranh, “thương nhân khác” theo Luật Thương mại và cụm từ “của mình” ở hai luật này đã chứng tỏ rằng pháp luật Việt Nam không giới hạn đối tượng chủ thể nào bị cấm tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh trực tiếp. ♦ Sự khác nhau Sự khác nhau của vấn đề chủ thể này nằm ở việc “cho phép”, “cấm” và tính rõ ràng của pháp luật. (i) Với Liên minh châu Âu, quy định về quảng cáo so sánh được tập trung ở một văn bản pháp luật và với một điều khoản nhất định. Hơn nữa, các quy định về quảng cáo so sánh rất rõ ràng về cách sử dụng thuật ngữ cũng như cách diễn đạt. Do đó, có thể nhận định được rõ ràng các chủ thể được phép tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh; (ii) Pháp luật Việt Nam lại quy định cấm các chủ thể thực hiện hoạt động quảng cáo so sánh trực tiếp. Có thể nhận thấy cụm từ “của mình” đã dẫn đến các cách giải thích luật khác nhau về vấn đề chủ thể này hình thành nên hai cách hiểu về hàng hóa, dịch vụ “của mình” trong quy định của pháp luật Việt Nam. Có ý kiến cho rằng chỉ có nhà sản xuất, nhà cung ứng mới có hàng hóa, dịch vụ “của mình” nên Luật Cạnh tranh không điều chỉnh mối quan hệ giữa các nhà phân phối, vô hình chung tạo ra lỗ hổng ngoài ý muốn và sự phân biệt đối xử [5; tr.50]. Theo người viết, hầu hết các nhà phân phối đều không có “hàng hóa, dịch vụ của mình” (theo nghĩa hẹp) bởi họ chỉ nhận sản phẩm về rồi phân phối lại. Tuy nhiên, họ vẫn có thể có hàng hóa “của mình” nếu họ mua lại từ nhà sản xuất (chuyển quyền sở hữu) hoặc nhiều nhà sản xuất có thể tự phân phối cho hàng hóa của bản thân mình. Hơn nữa, cụm từ “của mình” cần được hiểu theo nghĩa rộng (không đồng nghĩa với sở hữu, muốn chỉ đến sản phẩm mà doanh nghiệp đang kinh doanh thực hiện việc quảng cáo). Do đó, nếu nói quy định trên chỉ áp dụng cho các nhà sản xuất hay cung ứng là không hợp lý. Dĩ nhiên, nguyên nhân của vấn đề này cũng dễ hiểu bởi quy định này được thể hiện trong các văn bản pháp luật khác nhau (Luật Thương mại, Luật Cạnh tranh) và thuật ngữ sử dụng chưa hợp lý và rõ ràng. Với những lý giải trên, có thể thấy nguyên nhân của sự khác nhau trên cuối cùng là ở kỹ thuật làm luật của Liên minh châu Âu và Việt Nam còn một khoảng cách khác xa nhau. Một lý do quan trọng không kém là Việt Nam chưa có thực tiễn giải quyết những vụ việc liên quan đến vấn đề này, cũng như chưa đề cập đến việc áp dụng “án lệ” như ở Tòa án các nước thuộc Liên minh châu Âu để có thể xem xét, đánh giá toàn diện hơn. 2.2.2. Về mức độ so sánh và phương pháp so sánh ♦ Điểm giống nhau Thứ nhất, về mức độ so sánh: pháp luật của Liên minh châu Âu và Việt Nam đều không đề cập đến vấn đề mức độ so sánh trong các quy định về quảng cáo so sánh. Cụ thể: (i) Luật của Liên minh châu Âu không quy định mức độ so sánh là bao gồm những mức độ nào và cũng không quy định người thực hiện quảng cáo so sánh chỉ được áp dụng mức độ nào trong ba mức độ: quảng cáo so sánh bằng, quảng cáo so sánh hơn, quảng cáo so sánh nhất; (ii) Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam ngăn cấm hành vi so sánh trực tiếp mà không quan tâm đến mức độ so sánh. Như vậy, có thể khẳng định rằng, hai hệ thống pháp luật đều không cấm người thực hiện quảng cáo so sánh ở một mức độ so sánh nào cả. Nguyên nhân của đặc điểm này: quảng cáo so sánh đồng thời là một hành vi thương mại và mức độ so sánh thuộc về đặc điểm của loại hành vi này. So sánh bằng, so sánh hơn, so sánh nhất là các mức độ so sánh tự nhiên của bất kỳ một sự so sánh nào, không chỉ riêng trong quảng cáo so sánh mới có. Do đó, pháp luật không cấm đoán một mức độ nào là điều hợp lý. Thứ hai, về phương pháp so sánh: Đều có sự phân biệt thành quảng cáo so sánh trực tiếp và quảng cáo so sánh gián tiếp (và không cấm sự so sánh gián tiếp). Cụ thể: (i) Đ2.2a - Chỉ thị số 84/450/EEC định nghĩa rằng quảng cáo so sánh là “quảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hay gián tiếp...”; (ii) Tại Đ45.1 Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam quy định cấm “so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp khác”. Tuy nhiên, ở cả hai quy định này đều không nêu rõ thế nào là “làm nhận ra một cách trực tiếp”, “làm nhận ra một cách gián tiếp” hay “so sánh trực tiếp”? Có thể thấy sự phân định này cũng xuất phát từ tính tự nhiên của các phương pháp so sánh, đó là bao gồm: trực tiếp và gián tiếp. ♦ Điểm khác nhau Ở nội dung này chỉ có một điểm khác nhau duy nhất. Đó là, luật Liên minh châu Âu không cấm quảng cáo “làm nhận ra một cách trực tiếp/gián tiếp”, có nghĩa là không cấm quảng cáo so sánh trực tiếp hay quảng cáo so sánh gián tiếp (về cơ bản là không cấm quảng cáo so sánh). Trong khi đó, Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam cấm quảng cáo so sánh trực tiếp. Hơn nữa, quy định của Việt Nam không nói rõ là cấm quảng cáo dùng phương pháp so sánh trực tiếp hay quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp. Nguyên nhân của đặc điểm này xuất phát từ quan điểm của các nhà lập pháp có sự khác nhau: (i) Các nhà làm luật châu Âu không quan tâm đến cách thức mà người tiêu dùng nhận ra hàng hóa/dịch vụ/doanh nghiệp mà chỉ quan tâm đến kết quả cuối cùng: hàng hóa/dịch vụ/doanh nghiệp nào được nhận diện; (ii) Các nhà làm luật Việt Nam cũng có mục tiêu giống như các nhà làm luật châu Âu khi quy định vấn đề quảng cáo so sánh (chống cạnh tranh không lành mạnh) nhưng lại thực hiện mục tiêu đó bằng các biện pháp khác mà cụ thể ở đây là chỉ cấm quảng cáo so sánh trực tiếp (cho rằng quảng cáo so sánh gián tiếp thì không gây hại cho các chủ thể). ♦ Quan điểm về quảng cáo so sánh không có sự so sánh (Comparative advertising without comparasion) Để trở thành một quảng cáo so sánh trong phạm vi của định nghĩa nêu tại Đ2.2a - Chỉ thị số 84/450/EEC thì nó phải có đầy đủ sự đại diện được hình thành từ bất kỳ hình thức nào được giao cho (các tính chất) cho dù bởi sự hàm ý đến đối thủ cạnh tranh hay đến hàng hóa hoặc dịch vụ mà người đó đưa ra. Vì vậy, nếu sản phẩm cạnh tranh đưa ra, trong phạm vi quảng cáo tự bản thân nó đã tạo thành một mẫu quảng cáo so sánh và nó không liên quan đến bất cứ sự so sánh thực tế nào được tạo lập giữa các hàng hóa và dịch vụ được đưa ra bởi các nhà quảng cáo và những đối thủ cạnh tranh [26; tr.37]. Thuật ngữ quảng cáo so sánh có vài bản chất gây nhầm lẫn. Trước khi có Chỉ thị 84/450/EEC thì các nước thành viên của Liên minh châu Âu có những cách hiểu khác nhau về khái niệm quảng cáo so sánh. Theo quan điểm của tác giả khóa luận, có hai quá trình hình thành cách hiểu về thuật ngữ quảng cáo so sánh như sau: (i) Cách hiểu hẹp hơn của thuật ngữ này có nền tảng dựa trên một sự so sánh thực sự. Lịch sử của cách hiểu này có thời gian khá lâu dài. Ban đầu, nó chỉ là sự so sánh giữa các sản phẩm (products) với nhau. Trong một cuốn sách xuất bản năm 1993, chúng ta có thể bắt gặp nghĩa hẹp hơn này như sau: “Cho đến khi các tòa án của Úc công nhận tất cả các hình thức của quảng cáo so sánh gần đây thì trước đó quảng cáo so sánh chỉ là sự so sánh giữa các sản phẩm với nhau. Nó bị coi là bất hợp pháp ở Đức, bị cấm trong vài năm ở Úc cho đến khi Tòa án Châu Âu về quyền con người tuyên bố rằng tốc độ thương mại thì cần có sự bảo vệ. Có nghĩa là nếu cấm quảng cáo so sánh sẽ làm ảnh hưởng đến tốc độ phát triển của thương mại vì nó là một hình thức thúc đẩy kinh doanh thương mại phát triển một cách hữu hiệu và nhanh chóng. Quảng cáo so sánh về chất lượng hay những đặc tính quan trọng khác của sản phẩm được so sánh với sản phẩm khác bởi một sự giải thích, lý giải. Do đó, cách hiểu của khái niệm quảng cáo so sánh ở nghĩa hẹp này không bao gồm sự so sánh dịch vụ hay những đối thủ cạnh tranh với nhau mà chỉ là sản phẩm cùng loại với nhau. (ii) Ngày nay cách hiểu của quảng cáo so sánh đã có sự mở rộng hơn với sự so sánh giữa dịch vụ với nhau, các đối thủ với nhau. Chúng ta có thể hiểu rằng từ định nghĩa về quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu đã tạo nên một cách hiểu mới cho quảng cáo so sánh bởi lẽ nếu so sánh sản phẩm, hàng hóa hay dịch vụ bằng một phép so sánh cũng có nghĩa là đang so sánh các doanh nghiệp, các đối thủ có hàng hóa, dịch vụ đó với nhau. Nghĩa là trong trường hợp này không có sự so sánh giữa các doanh nghiệp với nhau nhưng kết quả cuối cùng lại có so sánh. Đó chính là quảng cáo so sánh mà không có sự so sánh. Cũng từ đó tạo nên một cách hiểu về khái niệm quảng cáo so sánh rộng và đầy đủ hơn. Trong khi đó, tại Việt Nam, không có quá trình hình thành cách hiểu thuật ngữ quảng cáo so sánh như Liên minh châu Âu. Sự khác nhau này xuất phát từ hoạt động lập pháp. Tại Liên minh châu Âu, thuật ngữ quảng cáo so sánh có quá trình phát triển từ phạm vi hẹp đến phạm vi rộng và được ghi nhận vào trong luật với cách hiểu đầy đủ hơn về “sự so sánh”. Ở Việt Nam, quảng cáo so sánh là một hiện tượng mới mẻ và luật không định nghĩa quảng cáo so sánh mà đơn thuần đi từ cấm quảng cáo so sánh đến cấm quảng cáo so sánh trực tiếp. 2.2.3. Đối tượng so sánh Về nội dung này, pháp luật Liên minh châu Âu và Việt Nam có những khác biệt nhất định như sau: (i) Đ3a.2c của Chỉ thị 97/55/EC quy định một quảng cáo so sánh phải so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa dịch vụ (có thể bao gồm giá cả). Như vậy, đối tượng so sánh ở đây là những tính chất căn bản của hàng hóa (chất lượng, mẫu mã, dịch vụ…) và giá cả. Pháp luật Liên minh châu Âu đã xác định được đối tượng so sánh của quảng cáo so sánh là những tính chất căn bản và đó là những tính chất nào. (ii) Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam và các văn bản có liên quan không giải thích thêm về đối tượng so sánh, chỉ nêu đó là “hàng hóa, dịch vụ”. Còn Luật Thương mại (2005) thì quy định “so sánh trực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ...”. Có thể thấy đối tượng so sánh của Luật Thương mại rộng hơn Luật Cạnh tranh, vì khi nói đến hoạt động sản xuất kinh doanh thì trong đó bao gồm chuỗi rất nhiều hoạt động cụ thể, đó là “việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường ...” (Đ4.2 Luật Doanh nghiệp (2005)) nên chỉ cần so sánh bất cứ nội dung thuộc bất cứ công đoạn nào của hoạt động sản xuất kinh doanh của một doanh nghiệp thì đều là dạng quảng cáo bị cấm [10; tr.47]. Hàng hóa có rất nhiều tính chất về bao bì, mẫu mã, màu sắc, chất lượng, khối lượng, giá cả,... Vậy nếu so sánh bất kỳ tính chất nào của hàng hóa, dịch vụ cũng là so sánh hàng hóa, dịch vụ hay chỉ so sánh những “tính chất căn bản” thì mới coi là so sánh hàng hóa, dịch vụ? Như vậy, pháp luật Việt Nam quy định vấn đề này không thống nhất và chưa rõ ràng, cụ thể. Có thể lý giải thêm về trường hợp “so sánh giá”. Thông thường, có thể lý giải rằng giá cả và chất lượng là hai yếu tố để người tiêu dùng quyết định lựa chọn hàng hóa, dịch vụ này hay hàng hóa, dịch vụ khác. Trong so sánh giá, một khi sản phẩm được đưa ra thị trường và trở thành hàng hóa thì giá cả là một trong các tính chất cơ bản của hàng hóa, bởi vậy so sánh giá cũng là so sánh hàng hóa. Trong luật của Liên minh Châu Âu thì điều này là rõ ràng bởi vì căn cứ khoản 2c Điều 3a Chỉ thị 84/450/EEC thì tính chất căn bản của hàng hóa và dịch vụ bao gồm cả giá cả. Do đó, các nhà làm luật châu Âu đã đưa “giá cả” vào đối tượng so sánh của một quảng cáo so sánh bên cạnh những tính chất căn bản của hàng hóa và dịch vụ. Tuy nhiên, về mặt lý luận cần phải phân biệt rõ: quảng cáo so sánh giá có thể là quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ nhưng cũng có thể là quảng cáo so sánh giá của hàng hóa, dịch vụ (tùy vào mục đích, nội dung của từng quảng cáo cụ thể) như đã nêu ở chương 1. Đối với loại quảng cáo so sánh giá của hàng hóa, dịch vụ người so sánh xuất phát từ hàng hóa, dịch vụ được đem ra so sánh với nhau là như nhau về các đặc điểm khác (như công dụng, tính chất, chất lượng…). Ta có thể xem xét vụ việc sau: Năm 2006, Viettel đã bị VNPT tố cáo quảng cáo vi phạm pháp luật, cạnh tranh không lành mạnh khi quảng cáo trên báo của tỉnh Bắc Cạn, Bình Thuận... so sánh giá cước viễn thông của VNPT với Viettel, trong đó làm nổi bật giá cước của Viettel là tốt hơn. Tuy nhiên, trong vụ việc này, VNPT đã có ý kiến là chưa muốn khiếu nại mà chỉ phản ánh lên cơ quan có thẩm quyền. Đại diện của Viettel đã trả lời rằng trong một thị trường có nhiều nhà cung cấp dịch vụ, doanh nghiệp có thể tự do trình bày phương án và giới thiệu về sản phẩm của mình, việc lựa chọn cuối cùng thuộc về khách hàng và VNPT nếu muốn cũng có thể làm như thế. Đối tượng so sánh ở đây không phải là “dịch vụ viễn thông” mà là “giá bán của dịch vụ”. Vậy so sánh giá của dịch vụ có phải là so sánh dịch vụ hay không? [10; tr.46]. Ở đây, ta có thể thấy dịch vụ của Viettel và VNPT không thể như nhau về các đặc điểm của dịch vụ (tính chất, chất lượng...) và giá cước hai dịch vụ này cũng không giống nhau nên thực chất, quảng cáo ở trên chính là quảng cáo so sánh hàng hóa, dịch vụ chứ không phải là quảng cáo so sánh giá của hàng hóa, dịch vụ. Do đó, đây chính là quảng cáo so sánh trực tiếp và đã vi phạm Luật Cạnh tranh (2004) và Luật Thương mại (2005). 2.2.4. Điều kiện hợp pháp của một quảng cáo so sánh Về vấn đề điều kiện hợp pháp của một quảng cáo so sánh, pháp luật Liên minh châu Âu và Việt Nam có sự khác nhau hoàn toàn. ♦ Tại Liên minh châu Âu Các nhà làm luật Liên minh châu Âu cho rằng phải đặt ra các điều kiện mà một quảng cáo so sánh phải đáp ứng để được xem là hợp pháp. Các điều kiện này cần phải chứa đựng các tiêu chí đảm bảo sự so sánh tính chất của hàng hóa, dịch vụ một cách khách quan [5; tr.46]. Còn một quảng cáo chỉ nhằm so sánh giá cả của hàng hóa, dịch vụ thì cũng cần được xem là hợp pháp nếu nó đáp ứng được một số điều kiện, đặc biệt là không được gây nhầm lẫn. Trên cơ sở đó, Chỉ thị 97/55/EC quy định một quảng cáo so sánh liên quan đến sự so sánh, được xem là hợp pháp, nếu đáp ứng các điều kiện sau đây: - Quảng cáo đó không gây nhầm lẫn; - Quảng cáo đó so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc có cùng một mục đích sử dụng; - Quảng cáo so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa và dịch vụ, có thể bao gồm cả giá cả; - Quảng cáo đó không được tạo ra trên thị trường sự nhầm lẫn giữa người quảng cáo và một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc giữa nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu, các dấu hiệu phân biệt khác, giữa hàng hóa hoặc dịch vụ của người quảng cáo và của một doanh nghiệp cạnh tranh; - Quảng cáo đó không hạ thấp uy tín hoặc gièm pha đối với nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu hoặc các dấu hiệu phân biệt khác hay hàng hóa, dịch vụ, công việc hoặc các quan hệ của một doanh nghiệp cạnh tranh; - Đối với hàng hóa có chỉ dẫn địa lý thì trong mọi trường hợp quảng cáo so sánh phải nhằm vào các hàng hóa có cùng chỉ dẫn địa lý; - Quảng cáo đó không lợi dụng danh tiếng của nhãn hiệu, thương hiệu hoặc dấu hiệu phân biệt của một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chỉ dẫn địa lý của các sản phẩm cạnh tranh một cách không công bằng; - Quảng cáo đó không miêu tả một hàng hóa hoặc một dịch vụ (của đối thủ cạnh tranh) là sự bắt chước hoặc sao chép một hàng hóa hoặc dịch vụ có nhãn hiệu hoặc thương hiệu được bảo hộ (của người quảng cáo). Có thể lý giải một số điều kiện được nêu trong Chỉ thị trên như sau: (1) Quy định quảng cáo so sánh không được gây nhầm lẫn có nghĩa là một quảng cáo không đáp ứng điều kiện này đồng thời bị cấm theo quy định về quảng cáo gây nhầm lẫn hay một quảng cáo gây nhầm lẫn có thể được thực hiện bằng phương pháp so sánh; (2) Quy định quảng cáo so sánh phải nhằm so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc cho cùng một mục đích sử dụng xuất phát từ quan điểm cho rằng chỉ có hàng hóa hoặc dịch vụ như vậy mới có thể được so sánh với nhau một cách khách quan; (3) Quảng cáo so sánh phải nhằm vào một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa và dịch vụ. Giá cả cũng được xem là yếu tố có thể so sánh. Những so sánh như vậy phải khách quan, nói một cách khác là phải đúng sự thật. Yêu cầu “có thể kiểm chứng được” đòi hỏi trong trường hợp tranh chấp, người thực hiện quảng cáo so sánh phải đưa ra được các bằng chứng chứng minh cho tính khách quan của sự so sánh [5; tr.46]. Các quy định về điều kiện hợp pháp của một quảng cáo so sánh của Chỉ thị 97/55/EC đã được các quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu nội luật hóa và nhìn chung đã tiếp nhận nguyên văn các quy định đó (tuy nhiên cũng bổ sung thêm một số quy định). Ta có thể lấy hai quốc gia Pháp và CHLB Đức để minh họa. (1) Tại Pháp [6; tr.140]. Mặc dù từ khi chưa có văn bản điều chỉnh thì án lệ của Pháp đã coi quảng cáo so sánh là một dạng của cạnh tranh không lành mạnh (thông thường là so sánh về chất lượng và giá cả). Gần đây, Pháp lệnh 2001 – 741 ngày 23/08/2001 (đã được pháp điển hóa trong Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng tại Điều L.121-8) đã cho phép doanh nghiệp thực hiện quảng cáo so sánh, song với điều kiện hết sức chặt chẽ. Điều luật quy định: “Mọi thông điệp quảng cáo có nội dung so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ bằng cách chỉ rõ đối thủ cạnh tranh hoặc sản phẩm của đối thủ cạnh tranh, chỉ được coi là hợp pháp khi: (i) Nó không mang tính lừa dối hoặc có nội dung tạo ra sự nhầm lẫn; (ii) Nó hướng đến hàng hóa hoặc dịch vụ đáp ứng nhu cầu giống nhau hoặc có mục đích giống nhau; (iii) Nó so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều đặc tính chủ yếu, đặc trưng, có thể kiểm soát được và đại diện cho các hàng hóa hoặc dịch vụ, mà giá cả được coi là một bộ phận cấu thành của các yếu tố đó”. Như vậy, tại Pháp, về nguyên tắc quảng cáo so sánh là bị cấm. Nó chỉ được coi là hợp pháp khi đáp ứng được những điều kiện luật định nêu trên. Trong trường hợp quảng cáo so sánh nhằm chuẩn bị cho một đợt khuyến mại đặc biệt thì việc quảng cáo đó phải chỉ rõ ngày bắt đầu cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ khuyến mại, trong một số trường hợp còn phải nêu rõ giới hạn của đợt khuyến mại đó (giới hạn hàng hóa tồn kho) và các điều kiện áp dụng đặc biệt khác. Điều L. 121-9 Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng đã bổ sung thêm một số quy định: (i) quảng cáo so sánh không được thu lợi bất chính nhờ núp bóng vào sự nổi tiếng của một nhãn hiệu, một nhãn mác hay dấu hiệu nhận dạng khác của một doanh nghiệp cạnh tranh với mình hoặc núp bóng vào tên gọi xuất xứ hàng hóa cũng như là chỉ dẫn địa lý đang được pháp luật bảo vệ của một sản phẩm cạnh tranh với mình; (ii) kéo theo việc nói xấu nhãn mác, thương hiệu,… của doanh nghiệp cạnh tranh; (iii) tạo ra sự nhầm lẫn giữa người được quảng cáo và đối thủ cạnh tranh hoặc giữa các nhãn hiệu hàng hóa, hoạt động hay tình trạng của doanh nghiệp được quảng cáo với doanh nghiệp được quảng cáo với doanh nghiệp cạnh tranh; (iv) giới thiệu hàng hóa, dịch vụ như một sự bắt chước hoặc nhái lại một hàng hóa, dịch vụ đang được bảo hộ. (2) Tại CHLB Đức. Theo Luật chống Cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 của CHLB Đức thì về nguyên tắc, quảng cáo so sánh bị cấm. Tuy nhiên, năm 2004, Luật này đã được sửa đổi theo hướng cho phép quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định được chia ra làm hai khía cạnh, cụ thể tại Điều 6: (i) quảng cáo so sánh trái với thuần phong mỹ tục theo Điều 1, với những quy định tương tự như quy định của Chỉ thị 97/55/EC: không phải là sự so sánh giữa hàng hóa, dịch vụ đáp ứng cùng một nhu cầu hoặc có cùng mục đích sử dụng, không phải là sự so sánh khách quan giữa một hoặc nhiều đặc tính cơ bản, dẫn đến sự nhầm lẫn trong giao dịch kinh doanh,…; (ii) Sự so sánh liên quan đến đề nghị chào hàng với giá khuyến mại hoặc với những điều kiện đặc biệt: phải nói rõ thời điểm kết thúc của đề nghị chào hàng này hoặc trong trường hợp đề nghị chào hàng này chưa bắt đầu, thì phải nói rõ thời điểm bắt đầu. Nếu đề nghị chào hàng chỉ có giá trị trong thời gian sẵn có hàng hóa hoặc dịch vụ thì cũng phải nói rõ điều này [35]. Nguyên nhân các nhà làm luật châu Âu xây dựng các điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp bao gồm: (1) Các nhà làm luật đã nhận thức được những vai trò và chức năng của quảng cáo so sánh với các vị trí là một hành vi thương mại, một phương thức xúc tiến thương mại, thúc đẩy cạnh tranh trong mối quan hệ với kinh tế và xã hội. Từ đó, các nhà làm luật cho rằng không nên cấm quảng cáo so sánh mà chỉ nên chống lại những biểu hiện, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo so sánh. (2) Các nhà làm luật châu Âu cũng công nhận rằng: một điều tự nhiên là không có sự phân biệt rạch ròi giữa so sánh trực tiếp và so sánh gián tiếp. Nếu dựa vào nội dung so sánh thì sự phân biệt này cũng không cần thiết. Do đó, các nhà làm luật không phân biệt hậu quả pháp lý của quảng cáo so sánh trực tiếp và quảng cáo so sánh gián tiếp, cũng như không đòi hỏi sự phân biệt này khi xem xét tính hợp pháp của một quảng cáo so sánh. ♦ Tại Việt Nam Hiện nay, pháp luật Việt Nam cấm quảng cáo so sánh trực tiếp và không xây dựng điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp. Trước Luật Cạnh tranh (2004), Việt Nam cấm quảng cáo so sánh. Điều này thể hiện quan điểm phủ nhận vai trò tích cực của phương thức quảng cáo này hoặc nhận thấy những lợi ích mà nó mang lại cho người tiêu dùng không bù đắp được những tiêu cực của nó đối với môi trường kinh doanh hay là “sự lợi bất cập hại”. Khi Luật Cạnh tranh ra đời năm 2004 thì quy định cấm hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp. Việc cấm hay không cấm quảng cáo so sánh có sự khác nhau theo quy định của các quốc gia trên thế giới và sự khác nhau còn thể hiện trong chính quá trình xây dựng pháp luật cạnh tranh của quốc gia đó. Ở Liên minh Châu Âu, trước khi các quốc gia thành viên có nghĩa vụ nội luật hóa các quy định của Chỉ thị 84/450/EEC và Chỉ thị 97/55/EC thì pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh của các quốc gia này nhìn nhận quảng cáo so sánh với những thái độ rất khác nhau, được xem từ bất hợp pháp đến hợp pháp. Ví dụ như ở Đức, Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 về nguyên tắc quảng cáo so sánh là bất hợp pháp còn Luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 2004 thì cho phép quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định. Như vậy thái độ không nhất quán của các nhà làm luật Việt Nam cũng không có gì lạ. Quy định về quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh cho thấy quan điểm của các nhà làm luật ở nước ta là không phải mọi hình thức quảng cáo so sánh đều tác động tiêu cực đến cạnh tranh, bởi vậy chỉ còn có sự so sánh trực tiếp thuộc danh mục bị cấm trong hoạt động quảng cáo. Các nhà làm luật cũng đã sửa đổi quy định tương ứng trong Luật Thương mại (2005) để phù hợp với Luật Cạnh tranh [5; tr.45]. Nhưng ở tất cả quy định này ta thấy nhà làm luật đều tiếp cận đối tượng điều chỉnh bằng cùng một cách thức, đó là nhằm vào phương thức so sánh: phân biệt giữa so sánh gián tiếp (ngụ ý) với so