Khóa luận Pháp luật về hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ và thực trạng tại Việt Nam

t động sản xuất, kinh doanh năm liền kề năm phát hành phải có lãi; Có phương án phát hành trái phiếu được tổ chức, cá nhân có thẩm quyền thông qua. Như vậy, pháp luật về phát hành trái phiếu doanh nghiệp của Việt Nam không quy định mức vốn điều lệ tối thiểu trong điều kiện chào bán trái phiếu riêng lẻ. Về thủ tục chào bán trái phiếu riêng lẻ đơn giản hơn so với chào bán trái phiếu ra công chúng. Các DN không phải đăng ký với Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước. Tuỳ theo đặc thù và lĩnh vực kinh doanh, DN khi chào bán trái phiếu riêng lẻ sẽ thực hiện những thủ tục khác nhau. * Quy định về phương thức chào bán trái phiếu riêng lẻ: Trái phiếu được chào bán riêng lẻ có thể thực hiện theo các phương thức: bán trực tiếp, bảo lãnh phát hành, đại lý phát hành, đấu thầu trái phiếu... như đối với chào bán cổ phiếu. Như vậy, pháp luật điều chỉnh về hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ ở nước ta trong những năm qua nhìn chung còn nhiều bất cập và được quy định rải rác ở nhiều văn bản khác nhau. Tuy nhiên, hiện nay chúng ta đang dần hoàn thiện cho phù hợp với thực tế và pháp luật quốc tế về chào bán chứng khoán riêng lẻ. 1.3. Quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ Kinh nghiệm phát triển của một số TTCK lâu đời trên thế giới cho thấy cần thiết phải có sự quản lý nhà nước đối với thị trường. Vụ sụp đổ thị trường vào những năm 1929, 1987, 1990 của TTCK Mỹ và một số nước Châu Âu là những “ngày đen tối” trong lịch sử phát triển của TTCK. Hàng loạt thị trường lớn phải đóng cửa. Một trong những nguyên nhân dẫn đến vụ sụp đổ này là do thiếu sự quản lý và kinh nghiệm điều hành thị trường. Điều đó cho thấy vai trò quan trọng của quản lý nhà nước đối với TTCK. Thông thường đó là những hoạt động quản lý nhà nước trên thị trường sơ cấp và thị trường thứ cấp. Quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ thực chất là hoạt động quản lý nhà nước trên thị trường sơ cấp. Hoạt động này nhằm mục đích: Thứ nhất, bảo đảm tính công bằng trong hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ, các chủ thể chào bán có điều kiện như nhau được đối xử công bằng, bình đẳng. Quản lý phải gắn liền với hiệu quả, các vi phạm được xử lý kịp thời, hoạt động chào bán chứng khoán diễn ra đúng pháp luật. Thứ hai, tạo lập sự ổn định và trung thực trong hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ, bảo đảm chất lượng cho các chứng khoán cung cấp cho thị trường có tính thanh khoản cao, ít rủi ro. Lịch sử hình thành và phát triển TTCK cho thấy, đầu tiên TTCK hình thành một cách tự phát khi có sự xuất hiện của cổ phiếu và trái phiếu và hầu như chưa có sự quản lý. Nhưng nhận thấy cần có sự bảo vệ lợi ích cho các nhà đầu tư và đảm bảo cho thị trường được thông suốt, ổn định và an toàn , bản thân các quốc gia và các nhà kinh doanh chứng khoán nhận thấy cần có sự quản lý và giám sát về TTCK. Cơ quan quản lý nhà nước về TTCK có thể có những tên gọi khác nhau, tùy thuộc từng nước và nó được thành lập để thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với TTCK. Tại Trung Quốc, ban đầu Ngân hàng nhân dân Trung Quốc thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với hoạt động TTCK cùng phối hợp thực hiện còn có Hội đồng nhà nước trong lĩnh vực cổ phần hóa doanh nghiêp. Đến ngày 29/12/1998, Luật chứng khoán Trung Quốc thông qua đã thống nhất việc quản lý giám sát TTCK vào Ủy ban giám sát chứng khoán của Quốc vụ viên. [14, tr.25] Tại Anh, cơ quan quản lý nhà nước về TTCK là Ủy ban đầu tư chứng khoán (SIB – Securities Investment Board). Ủy ban này là một tổ chức được thừa nhận trong đạo Luật về các dịch vụ tài chính năm 1986. [14, tr.25] Tại Mỹ, Ủy ban chứng khoán và sở giao dịch chứng khoán (SEC – Securities and Exchange Commision) là một cơ quan của liên bang có tư cách pháp lý thực hiện việc quản lý TTCK. [14, tr.25] Từ những kinh nghiệm học tập được ở những nước có TTCK phát triển, với sự vận dụng sáng tạo vào điều kiện, hoàn cảnh thực tế, Việt Nam đã thành lập cơ quan quản lý nhà nước về chứng khoán và TTCK trước khi ra đời TTCK Việt Nam, đó là Ủy ban chứng khoán nhà nước, thành lập theo Nghị định 75/1996/NĐ – CP. Theo đó, Ủy ban chứng khoán nhà nước là một cơ quan thuộc Chính phủ thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với TTCK Việt Nam. Hiện nay trên thế giới, có hai phương thức quản lý nhà nước trên thị trường sơ cấp. Đó là phương thức quản lý theo chất lượng và theo chế độ công bố thông tin đầy đủ. [32, tr.131] Nếu quản lý theo chất lượng cơ quan quản lý đưa ra nhiều tiêu chí bảo đảm chủ thể chào bán có tình hình tài chính ổn định, có uy tín trên thị trường. Nếu quản lý theo chế độ thông tin đầy đủ cơ quan quản lý chú trọng đến chất lượng thông tin và công bố thông tin rộng rãi ra công chúng. Những nước có TTCK phát triển thường áp dụng chế độ công bố thông tin đầy đủ. Việt Nam và một số nước đang phát triển, cơ quan quản lý thường áp dụng phương thức quản lý theo chất lượng. Ở những nước này, TTCK còn non trẻ phải có những bảo đảm an toàn cần thiết. Quản lý nhà nước đối với hoạt động chào bán chứng khoán chủ yếu tập trung vào hoạt động của chủ thể phát hành, các tổ chức trung gian tham gia chào bán, các nhà đầu tư. Đó là các hoạt động ban hành văn bản pháp luật về chào bán chứng khoán riêng lẻ; tổ chức và hướng dẫn về điều kiện, thủ tục, phương thức chào bán chứng khoán; thanh tra, giám sát việc tuân theo pháp luật của các chủ thể tham gia hoạt động chào bán, xử lý các hành vi vi phạm... Quản lý hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ của chủ thể phát hành: đối tượng quản lý là các chủ thể chào bán chứng khoán riêng lẻ theo quy định của pháp luật. Các chủ thể này đã tiến hành hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ trên thực tế. Cơ quan quản lý xác định điều kiện chào bán chứng khoán; quy định thủ tục, phương thức chào bán; nội dung công bố thông tin, các báo cáo tài chính; chế độ kế toán, kiểm toán. Quản lý phải bảo đảm chủ thể phát hành cung cấp đầy đủ, trung thực những thông tin liên quan tới đợt chào bán. Việc công bố thông tin phải tiến hành thường xuyên. Những thông tin được công bố bảo đảm chính xác, kịp thời, dễ tiếp cận. Quản lý hoạt động của các tổ chức trung gian tham gia thị trường: tổ chức trung gian có thể là những NHTM, các công ty chứng khoán, công ty tài chính, quỹ đầu tư chứng khoán... Các trung gian tài chính có lợi thế về chuyên môn hỗ trợ DN thực hiện thành công đợt chào bán. Thẩm quyền quản lý những tổ chức này thuộc về nhiều cơ quan khác nhau, tuỳ thuộc vào hình thức quản lý, chính sách kinh tế của mỗi quốc gia. Cơ quan quản lý cần quy định rõ trách nhiệm, phạm vi hoạt động của các tổ chức này nhằm bảo đảm quyền lợi cho nhà đầu tư, hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ diễn ra công bằng, đúng pháp luật. Quản lý hoạt động của các nhà đầu tư: TTCK luôn vận động theo những quy luật riêng. Nhà đầu tư là chủ thể dễ bị xâm phạm do những tiêu cực của thị trường. Cơ quan quản lý vừa bảo đảm quyền lợi cho nhà đầu tư đồng thời ngăn chặn và xử lý các hành vi vi phạm pháp luật. Chào bán chứng khoán riêng lẻ là hoạt động có ảnh hướng lớn tới sự phát triển của TTCK. Quản lý nhà nước trong hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ phải bảo đảm cho mọi hành vi liên quan đến hoạt động chào bán diễn ra đúng pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể thức hiện chào bán chứng khoán để huy động vốn. CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG CHÀO BÁN CHỨNG KHOÁN RIÊNG LẺ TẠI VIỆT NAM VÀ GIẢI PHÁP GÓP PHẦN HOÀN THIỆN 2.1. Thực trạng về hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ của các doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay 2.1.1. Thực trạng pháp luật về hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ * Chào bán cổ phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần Công ty cổ phần là chủ thể chủ yếu trên TTCK đóng vai trò chủ yếu trong việc cung cấp cổ phiếu - một loại hàng hoá quan trọng cho TTCK. Với đặc điểm vốn điều lệ chia thành nhiều phần bằng nhau, khả năng huy động vốn bằng cách chào bán cổ phần, cổ phiếu của công ty cổ phần linh hoạt hơn so với những DN khác. Theo số liệu của các công ty cổ phần đăng ký chào bán chứng khoán riêng lẻ trên trang web Ủy ban chứng khoán nhà nước, từ cuối năm 2008 đến đầu năm 2011 số lượng các công ty cổ phần đăng ký chào bán chứng khoán riêng lẻ chiếm tỷ lệ tuyệt đối so với các DN chuyển đổi. Và đang có xu hướng tăng lên với tốc độ nhanh, từ 91 công ty cổ phần đăng ký chào bán trong năm 2009 tăng lên 120 công ty cổ phần trong năm 2010 (xem phụ lục 2). Hoạt động chào bán cổ phiếu riêng lẻ chủ yếu được công ty cổ phần thực hiện khi tiến hành thành lập công ty cổ phần hoặc công ty tiến hành huy động vốn. - Các trường hợp chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty cổ phần + Về hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ khi thành lập công ty cổ phần Công ty cổ phần được thành lập từ khi đăng ký kinh doanh hoặc do kết quả của quá trình chuyển đổi hình thức sở hữu, loại hình công ty. Khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, các cổ đông sáng lập tiến hành góp vốn, mua cổ phần. Các cổ đông có thể cùng nhau mua toàn bộ cổ phần hoặc chào bán cổ phần ra bên ngoài để bảo đảm góp đủ số vốn cần thiết. Luật doanh nghiệp 2005 quy định cụ thể, chi tiết hoạt động góp vốn, mua cổ phần, chào bán, thanh toán cổ phần... của cổ đông sáng lập khi thành lập công ty cổ phần. Theo Điều 84 Luật doanh nghiệp 2005 “các cổ đông sáng lập phải cùng nhau đăng ký mua ít nhất 20% tổng số cổ phần phổ thông được quyền chào bán và thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày công ty được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Trường hợp có cổ đông sáng lập không thanh toán đủ số cổ phần đã đăng ký mua thì số cổ phần chưa góp đủ đó của cổ đông sáng lập có thể sẽ được các cổ đông còn lại góp đủ hoặc bán cho người ngoài không phải là cổ đông sáng lập. Như vậy, sau khi tiến hành đăng ký kinh doanh công ty cổ phần tiến hành chào bán cổ phần của mình cho các thành viên sáng lập hoặc người ngoài. Nhằm đáp ứng đủ số vốn mà doanh nghiệp đã đăng ký khi thành lập. Hoạt động chào bán cổ phần chỉ có thể thực hiện thông qua hình thức chào bán cổ phần riêng lẻ, bởi vì tại thời điểm mới thành lập công ty cổ phần chưa thể đáp ứng được các điều kiện để chào bán ra công chúng theo quy định tại điều 12 của Luật chứng khoán. + Về hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ khi công ty cổ phần tăng vốn Trong quá trình hoạt động của mình công ty cổ phần có thể tiến hành thêm nhiều đợt chào bán cổ phần của mình để huy động thêm vốn. Hoạt động này thường được tiến hành khi công ty có nhu cầu mở rộng sản xuất, thực hiện các dự án đầu tư hoặc tìm kiếm thêm đối tác chiến lược. Chủ thể chào bán trong giai đoạn này có thể là công ty cổ phần đại chúng hoặc công ty cổ phần chưa đại chúng. Đối tượng được chào bán có thể là cổ đông hiện hữu, cán bộ công nhân viên trong công ty, đối tác chiến lược, nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp hoặc công chúng đầu tư. Khoản 2 Điều 87 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: Trường hợp công ty phát hành thêm cổ phần phổ thông và chào bán số cổ phần đó cho tất cả các cổ đông phổ thông theo tỷ lệ cổ phần hiện có của họ tại công ty thì phải gửi thông báo bằng văn bản đến các cổ đông theo phương thức đảm bảo đến được địa chỉ của họ. Có thể hiểu đây là hoạt động chào bán cổ phần riêng lẻ (chào bán trong nội bộ công ty) vì đối tượng được chào bán là các cổ đông hiện hữu, không có sự tham gia của nhà đầu tư bên ngoài. Quy định này góp phần quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của các cổ đông chiến lược khi DN chào bán chứng khoán riêng lẻ. Ngoài ra, có nhiều trường hợp DN không cần vốn nhưng vẫn tiến hành chào bán chứng khoán riêng lẻ cho các đối tác chiến lược của mình. Cụ thể, trường hợp tập đoàn Bảo Việt, công ty cổ phần Vinare, công ty cổ phần Đạm Phú Mỹ, công ty cổ phần Vinamil, công ty cổ phần bất động sản Phát Đạt... Việc chào bán cho các đối tác chiến lược có ý nghĩa chiến lược lâu dài đối với hoạt động của các DN. Bởi vì, các đối tác chiến lược thường là các công ty tài chính, bảo hiểm... với ý định nắm giữ cổ phiếu lâu dài. Đây là điều kiện giúp DN có được sự ổn định để phát triển, nhất là trong điều kiện thị trường chứng khoán xuất hiện xu thế đầu cơ chứng khoán, dễ dẫn đến khủng hoảng cho các DN. Tuy nhiên, việc phát hành cổ phiếu riêng lẻ cũng tồn tại những mặt trái. Cụ thể: thời gian vừa qua, nhiều công ty đã lợi dụng danh nghĩa phát hành cổ phiếu cho cổ đông chiến lược để chào bán với giá rẻ, đây là vấn đề gây bức xúc đối với thị trường, ảnh hưởng trực tiếp đến quyền lợi của cổ đông hiện hữu. Trên thực tế, khi Đại hội cổ đông thông qua phương án phát hành cho đối tác chiến lược, tỷ lệ sở hữu của các cổ đông sẽ bị giảm đi và cổ phiếu đang lưu hành sẽ bị pha loãng. Quy định chưa chặt chẽ về việc phát hành cho cổ đông chiến lược khiến nhiều tổ chức mang danh nghĩa chiến lược đã bán ngay cổ phiếu khi giá cao mà không gắn bó với DN. - Điều kiện chào bán Theo quy định tại Điều 2 mục II công văn 14285/BTC – UBCK, điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ của các công ty cổ phần đại chúng gồm: báo cáo về kế hoạch chào bán cổ phiếu riêng lẻ gửi Ủy ban chứng khoán nhà nước, sau 20 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ mà Ủy ban chứng khoán nhà nước không có ý kiến phản đối thì tiến hành công bố thông tin và chào bán theo phương án đã báo cáo. Sau thời hạn 10 ngày kể từ khi kết thúc đợt chào bán thì phải gửi báo cáo kết quả của đợt chào bán tới Ủy ban chứng khoán nhà nước và công bố thông tin theo quy định (xem phụ lục 1, phụ lục 4). Đối với công ty cổ phần chưa phải là công ty đại chúng thì đơn giản hơn chỉ cần đăng ký với Sở kế hoạch và đầu tư nơi cấp đăng ký kinh doanh. Với quy định này hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ được thực hiện một cách dễ dàng cả về điều kiện lẫn thủ tục chào bán. Điều này đã dẫn đến tình trạng trong một thời gian dài nhiều DN lợi dụng quy định về chào bán cổ phiếu cho số lượng hạn chế rồi chào bán tiếp ra công chúng, mặc dù DN chưa đủ điều kiện để trở thành công ty đại chúng. Đồng thời, lợi dụng việc chào bán chứng khoán riêng lẻ cho những đối tượng đặc thù (đối tác chiến lược) dẫn đến pha loảng sở hữu của các cổ đông một cách quá mức. Điều này đã gây ảnh hưởng đến lợi ích của các cổ đông và ảnh hưởng không tốt đến tình hình kinh tế xã hội. Đứng trước tình hình đó, ngày 4/1/2010 Chính phủ đã ban hành Nghị định 01 xác định các điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ chung cho cả công ty cổ phần đại chúng và công ty cổ phần chưa phải là công ty đại chúng. Đây là lần đầu tiên hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ được điều chỉnh bởi 1 Nghị định, Nghị định 01 đã thắt chặt hơn hoạt động chào bán chứng khoán riêng lẻ. Theo đó: Khi tiến hành chào bán chứng khoán riêng lẻ phải có quyết định thông qua phương án chào bán cổ phần riêng lẻ và phương án sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán, cụ thể là quyết định của đại hội đồng cổ đông hoặc hội đồng quản trị. Đồng thời phương án phải xác định rõ đối tượng và số lượng nhà đầu tư được chào bán và hạn chế chuyển nhượng cổ phần tối thiểu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, các đợt chào bán riêng lẻ phải cách nhau ít nhất 6 tháng. Tiếp theo, DN phải có hồ sơ đăng ký chào bán cổ phần riêng lẻ đầy đủ và hợp lệ theo quy định của Nghị định 01. Ngoài ra, đối với các DN thuộc lỉnh vực ngành, nghề kinh doanh có điều kiện, ngoài việc phải đáp ứng các quy định trên còn phải đáp ứng các điều kiện theo quy định của pháp luật chuyên ngành liên quan. Với việc hạn chế thời gian chuyển nhượng cổ phần tối thiểu là một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán. Về thông lệ cũng như kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới, việc giới hạn như vậy là hợp lý, khắc phục được tình trạng nhiều DN chưa đủ điều kiện để trở thành công ty đại chúng nhưng thông qua chào bán chứng khoán riêng lẻ để trở thành công ty đại chúng. Tuy nhiên, một số nhà đầu tư tổ chức (nhất là các quỹ đầu tư chứng khoán, công ty chứng khoán) cho rằng, trong bối cảnh hiện nay, quy định thời gian nắm giữ tối thiểu một năm như trên có thể khiến DN gặp khó khăn trong việc thu hút vốn đầu tư để mở rộng hoạt động sản xuất - kinh doanh. Lãnh đạo một công ty chứng khoán cho biết: “hai năm trở về trước, khi tiếp xúc DN, các nhà đầu tư tổ chức đều tỏ ý sẵn sàng làm nhà đầu tư dài hạn, đối tác tin cậy của DN. Nhưng với diễn biến của TTCK thời gian vừa qua, các nhà đầu tư tổ chức ngần ngại đưa ra cam kết đầu tư dài hạn”. Vậy nguyên nhân là ở đâu? Điều này có thể được lý giải, thời hạn một năm là quá dài và có thể xuất hiện nhiều rủi ro. Vì vậy, thay vì tham gia mua cổ phần phát hành riêng lẻ, nhà đầu tư quay sang mua chứng khoán trên thị trường tập trung hoặc tập trung vào kênh đầu tư khác để vừa tránh được rủi ro thanh khoản, vừa không bị hạn chế thời gian chuyển nhượng. Như vậy, rõ ràng quy định này đang ảnh hưởng đến kế hoạch huy động vốn của hàng chục ngàn CTCP. Việc hạn chế chuyển nhượng cổ phần tối thiểu trong vòng một năm kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán riêng lẻ. Trước hết, đã hạn chế về tính khả thi của phương án chào bán cổ phần dù là cổ đông hiện hữu hay cổ đông mới, làm mất đi sức hấp dẫn của thị trường chứng khoán riêng lẻ. Cổ phần được chào bán là để huy động thêm vốn cho CTCP phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh của DN, việc có thay đổi cổ đông sau đó do chuyển nhượng không ảnh hưởng gì đến nguồn vốn và hoạt động của CTCP. Nhà đầu tư có chuyển nhượng hay không thì tiền từ đợt chào bán cổ phần cũng là tiền của CTCP nên ai nắm giữ cổ phần rõ ràng không ảnh hưởng đến số tiền đó. Đem vấn đề này so sánh với công ty đại chúng sẽ thấy quy định này chưa hợp lý, bởi nếu một công ty có 99 cổ đông, khi chào bán cổ phiếu cho cổ đông hiện hữu, thì cổ phiếu sẽ bị hạn chế chuyển nhượng, còn công ty đại chúng (có từ 100 cổ đông trở lên) nếu chào bán cho cổ đông hiện hữu sẽ không bị giới hạn chuyển nhượng. Với quy định này, CTCP muốn chào bán thành công thì chỉ có thể chào bán cho các đối tác có liên quan đến hoạt động sản xuất kinh doanh trực tiếp của mình, đối tượng này không phải lúc nào cũng sẵn sàng quyết định đầu tư dài hạn. Đối chiếu quy định về hạn chế thời gian chuyển nhượng của Nghị định 01 với quy định tại Luật doanh nghiệp 2005 thì có sự mâu thuẫn. Cụ thể, khoản 5 Điều 87 Luật doanh nghiệp quy định: “Cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 của luật này”, Như vậy, Luật doanh nghiệp chỉ quy định 2 trường hợp bị hạn chế thời gian chuyển nhượng cổ phần là cổ phần ưu đãi biểu quyết và cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập, còn lại tất cả các cổ đông đều có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình. Nhưng với Nghị định 01 lại quy định thêm trường hợp hạn chế chuyển nhượng cổ phần của cổ đông hiện hữu là số cổ phần được chào bán trong đợt phát hành và chào bán riêng lẻ. Ngoài ra, Nghị định 01 không quy định giới hạn phạm vi chủ thể chào mua, cũng không có một văn bản nào hướng dẫn cho vấn đề này. Vì vậy có thể hiểu, bất kỳ tổ chức, cá nhân nào khi tham gia mua bán chứng khoán riêng lẻ đều phải tuân thủ các điều kiện quy định tại Nghị định 01. Như vậy, việc chào bán cổ phần cho cán bộ công nhân viên chức cũng sẽ được coi là chào bán riêng lẻ và cũng sẽ bị giới hạn thời gian chuyển nhượng. Điều này là mâu thuẫn với Thông tư 18/2007/TT-BTC ngày 13/3/2007 về việc hướng dẫn mua, bán lại cổ phiếu và một số trường hợp phát hành thêm cổ phiếu của công ty đại chúng. Theo đó, cổ phiếu phát hành cho cán bộ công nhân viên không bị quy định về thời gian nắm giữ, mà hoàn toàn phụ thuộc vào cơ chế quản trị của doanh nghiệp. Điều này đã khiến cho cán bộ công nhân viên cũng ngần ngại không giám mua cổ phiếu của công ty mình. Cũng giống như các nhà đầu tư khác, thời hạn một năm là quá dài cho những rủi ro có thể xảy ra, nhất là trong tình hình kinh tế biến động với nhiều gam màu sáng tối như hiện nay. Chính điều này cũng đã làm cho nhiều công ty phải hủy bỏ phương án phát hành cổ phiếu do cán bộ công nhân viên không đăng ký mua, đơn cử là trường hợp công ty cổ phần đầu tư xây dựng Bình Chánh (xem phụ lục 1). Thêm vào đó, Nghị định 01 lại bỏ sót không điều chỉnh về trái phiếu chuyển đổi, trong khi mối quan hệ giữa trái phiếu chuyển đổi và cổ phiếu là rất mong manh. Sau khi được chào bán chủ sở hữu có quyền chuyển đổi từ trái phiếu sang cổ phiếu và như vậy sẽ không còn chịu sự điều chỉnh của Nghị định 01, không bị giới hạn về thời gian chuyển nhượng và khoảng cách phát hành. Vì hoạt động phát hành trái phiếu được điều chỉnh bởi Nghị định 52/2006/NĐ-CP. Điều này dẫn đến, thời gian qua hàng ngàn DN đã phải tạm ngừng phát hành cổ phần vì sợ thất bại do không có người mua. Hoặc thay vì phát hành cổ phần riêng lẻ các DN lại chuyển qua phát hành trái phiếu chuyển đổi để “lách” luật (xem phụ lục 5). Với quy định giới hạn thời gian phát hành phải cách nhau ít nhất sáu tháng. Nếu tiếp cận vấn đề từ nhu cầu vốn liên tục của DN có thể thấy, mỗi dự án đầu tư, việc mở rộng sản xuất kinh doanh đều cần một nguồn vốn nhất định. DN muốn phát triển phải liên tục mở rộng hoạt động kinh doanh, liên tục đứng trước những cơ hội đầu tư, kinh doanh. “Liên tục” có thể hiểu là hôm nay DN có một cơ hội đầu tư, họ chào bán cổ phần huy động vốn và bố trí được nguồn vốn nắm bắt được cơ hội đầu tư đó. Ngay ngày mai họ có một cơ hội đầu tư khác tiếp tục cần vốn để triển khai họ sẽ phải chờ sáu tháng sau để chào bán cổ phần huy động vốn. Rõ ràng, hạn chế này triệt tiêu cơ hội đầu tư của các DN. Từ các giới hạn trên, rõ ràng việc huy động vốn, tận dụng các cơ hội đầu tư của các DN hiện nay sẽ gặp rất nhiều khó khăn. Các phương án đầu tư sẽ phải thay đổi, bài toán huy động vốn sẽ phải tính toán lại, dòng chảy nguồn vốn vào các CTCP sẽ bị ảnh hưởng, kìm hãm sự phát triển, tăng trưởng của các DN. Như vậy, mặc dù mới ra đời và chính thức có hiệu lực hơn một năm nhưng Nghị định 01 đã cho thấy nhiều vướng mắc và hạn chế. Chính vì vậy, ngày 24/11/2010 Quốc hội đã ban hành Luật số 62/2010/QH12 sửa đổi và bổ sung Luật chứng khoán 2006 và chính thức có hiệu lực từ ngày 1/7/2011. Theo đó, điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty cổ phần được chia làm hai loại: + Chào bán chứng khoán riêng lẻ của tổ chức phát hành không phải là công ty đại chúng được thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Điều này là hợp lý, bởi vì các công ty này là các công ty nhỏ, vốn hóa ít, uy tín thấp... cho nên nếu áp dụng các điều kiện, thủ tục chào bán như đối với công ty cổ phần đại chúng là rất khó khăn và sẽ là vật cản lớn trên con đường tìm kiếm nguồn vốn của loại hình công ty này. Tuy nhiên, đến nay vẫn chưa hề có một hướng dẫn nào của Chính phủ về điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty cổ phần chưa phải là công ty đại chúng. Trong khi số lượng các loại hình công ty này là rất đông và đang rất thiếu vốn. Điều này đòi hỏi Chính phủ cần phối hợp với các cơ quan có liên quan sớm ban hành Nghị định hướng dẫn. Tránh tình trạng luật ban hành có hiệu lực rồi nhưng vẫn chưa có Nghị định hướng dẫn như trước đây, gây cản trở trong việc áp dụng và quá trình huy động vốn của DN. + Điều kiện chào bán chứng khoán riêng lẻ của công ty đại chúng bao gồm: Có quyết định của Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị thông qua phương án chào bán và sử dụng số tiền thu được từ đợt chào bán; xác định rõ đối tượng, số lượng nhà đầu tư; Việc chuyển nhượng cổ phần, trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ bị hạn chế tối thiểu 1 năm, kể từ ngày hoàn thành đợt chào bán, trừ trường hợp chào bán riêng lẻ theo chương trình lựa chọn cho người lao động trong công ty, chuyển nhượng chứng khoán đã chào bán của cá nhân cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, chuyển nhượng chứng khoán giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, theo quyết định của Tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật; Các đợt chào bán cổ phần hoặc trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ phải cách nhau ít nhất sáu tháng. Việc loại trừ giới hạn thời gian chuyển nhượng một năm cho các đối tượng là cán bộ công nhân viên trong công ty, chuyển nhượng của cá nhân cho nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, chuyển nhượng giữa các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp với nhau, theo quy định của tòa án hoặc thừa kế theo quy định của pháp luật. Đã giải quyết phần nào những mâu thuẫn trong các văn bản pháp luật tồn tại ở Nghị định 01. Đảm bảo hài hòa giữa quyền quản lý của nhà nước với quyền lợi của DN và nhà đầu tư. Ngoài ra, hoạt động chào bán trái phiếu chuyển đổi riêng lẻ cũng đã được Luật chứng khoán mới điều chỉnh, tránh hiện tượng lách luật như trong thời gian vừa qua. Tuy nhiên, quy định về khoảng cách giữa 2 đợt phát hành phải cách nhau ít nhất 06 tháng vẫn được giữa nguyên. Điều này sẽ là khó khăn cho các DN trong quá trình huy động vốn, đòi hỏi DN phải có những dự tính xa cho kế hoạch kinh doanh của mình. - Giá chào bán Quy định về giá chào bán cổ phần cũng có sự thay đổi phù hợp, Hội đồng quản trị có thể quyết định giá chào bán cổ phần theo giá thị trường hoặc theo giá trị được ghi trong sổ sách của cổ phần tại thời điểm gần nhất. Tuy nhiên, theo Điều 87 Luật doanh nghiệp 2005 quy định thêm các trường hợp ngoại lệ. Công ty có thể chào bán cổ phần với giá thấp, bằng hoặc cao hơn mệnh giá. Có ý kiến cho rằng quy định trên mâu thuẫn với quy định của pháp luật chứng khoán. Vì t