Khóa luận Quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT)

đầu tư theo các hình thức hợp đồng này của Doanh nghiệp nhà nước là bình đẳng. Tuy nhiên cần phải nhìn vào bản chất của vấn đề, có nghĩa là việc thực hiện dự án BOT nhằm khai thác các nguồn vốn ngoài quốc doanh để thực hiện các dự án công cộng với một số diều kiện nhất định. Như vậy, nếu như các Doanh nghiệp nhà nước tham gia vào các hợp đồng BOT vừa sử dụng vốn của Nhà nước là chủ yếu cộng theo đó là khoản vay của hệ thống Ngân hàng Thương mại quốc doanh thì rõ ràng, việc khai thác nguồn vốn tư nhân của hình thức này là hoàn toàn không thực hiện được. Ông Phạm Mạnh Dũng cho rằng nếu lấy vốn nhà nước hoặc của Doanh nghiệp nhà nước sẽ không tạo ra sự cạnh tranh trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng, không tránh được tình trạng đầu tư khép kín và làm giá thành công trình quá cao mà hậu quả thực tế đã phát sinh là lợi dụng BOT để chỉ định thầu 1. Nguồn:theo tiểu ban tài chính Chính phủ: www.mof.gov.vn-22/1/2004. . Nguyên nhân của tình trạng trên và những yếu kém trong quá trình thực hiện dự án BOT có thể được lý giải từ sự thiếu minh bạch, không quy định tỷ lệ cụ thể về nguồn vốn Ngân sách Nhà nước (thực hiện thông qua Doanh nghiệp nhà nước) khi tham gia thực hiện dự án BOT cũng như đâu là phần vốn góp hoặc vốn hỗ trợ của Nhà nước. Bởi thực tế là, tại Quy chế đầu tư trong nước, phần vốn đền bù và giải tỏa mặt bằng cũng đựoc coi là vốn góp của ngân sách Nhà nước- là cổ phần của Nhà nước tại Doanh nghiệp BOT trong khi việc tách bạch giữa những nguồn vốn này trong một Doanh nghiệp Nhà nước là khó thực hiện nếu Doanh nghiệp chưa được cổ phần hóa. Trong Quy chế đầu tư BOT nước ngoài thì chi phí đền bù, giải tỏa mặt bằng do nhà đầu tư trả và được tính vào tổng vốn đầu tư ( trừ trường hợp có thỏa thuận khác) mặc dù công việc này là do UBND tỉnh nơi có dự án thực hiện. Quy định trên chưa thực sự tạo ra sức hấp dẫn đối với nhà đầu tư nước ngoài và nhiều khi đẩy tổng mức vốn đầu tư của công trình lên cao bởi lẽ những chi phí cho công tác này chưa được xác định cụ thể trong quy định của pháp luật, gây khó khăn cho nhà đầu tư trong việc thu xếp vốn để thực hiện giai đọan thi công công trình. Nhằm cải thiện tình hình đầu tư theo các hợp đồng trên khi có sự tham gia của các Doanh nghiệp nhà nước và khắc phục những điểm bất cập chưa hợp lý ở hai Quy chế BOT trước đây, góp phần nâng cao hơn nữa hiệu quả của việc thu hút vốn đầu tư tư nhân vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng phục vụ đất nước, Quy chế đầu tư mới đã có những quy định cụ thể về vấn đề này. Tùy từng trường hợp cụ thể nguồn vốn Nhà nước có thể được sử dụng để tham gia hoặc hỗ trợ thực hiện dự án không quá 49% vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư. Có thể nói, quy định này đánh dấu một bước tiến quan trọng trong quá trình hoạch định chính sách về đầu tư theo các hợp đồng dự án, và phù hợp với thực tiễn triển khai một số dự án BOT thời gian qua ( như dự án cầu Yên Lệnh, cầu Rạch Miễu). Việc khống chế mức vốn góp từ Ngân sách nhà nước với mức 49% vốn chủ sở hữu nhà đầu tư chứ không còn là 20-40% trên tổng vốn đầu tư như trước nữa thực sự là một yếu tố quan trọng đảm bảo tính chất đầu tư tư nhân của dự án, tránh tình trạng ỷ lại trông chờ vào sự hỗ trợ vốn của Nhà nước, tạo ra môi trường kinh doanh bình đẳng cũng như điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư khi thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng, kể cả Doanh nghiệp nhà nước nếu sử dụng vốn tự huy động. Đồng thời nó cũng mở ra cơ hội, cho phép các thành phần kinh tế tư nhân bỏ vốn đầu tư, là đòn bẩy quan trọng tạo ra bước nhảy vọt về thu hút vốn đầu tư ngoài nhà nước vào lĩnh vực này. Quy định tách bạch vốn hỗ trợ của Nhà nước kể cả vốn đền bù giải phóng mặt bằng và phần vốn này được tiến hành quản lý theo quy định hiện hành về Quản lý vốn đầu tư thuộc nguồn Ngân sách nhà nước tại Nghị định 99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2007 về Quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình (sau đây gọi là Nghị định 99/ 2007) là hoàn toàn phù hợp. Một mặt, tạo điều kiện cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền dễ dàng trong việc quản lý, kiểm soát quá trình sử dụng các loại vốn của Nhà nước; mặt khác, tạo động lực thúc đẩy nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư kinh doanh khi có sẵn mặt bằng sản xuất từ các công trình phụ trợ do Nhà nước xây dựng hoặc được Nhà nước hỗ trợ kinh phí giải phóng mặt bằng. Bởi trên thực tế thực hiện dự án BOT quy định: công việc giải phóng mặt bằng do các Bộ quản lý ngành, UBND tỉnh nơi có dự án được thực hiện đảm nhiệm nhưng khi triển khai thì phần việc này lại do hầu hết các doanh nghiệp BOT làm song chi phí lại chưa được xác định cụ thể và không phù hợp với pháp Luật Đất đai ( theo báo tổng kết của BKH&ĐT). Vì vậy, pháp luật hiện hành đã được thiết kế theo hướng: để cho Nhà nước bỏ vốn nhằm hỗ trợ nhà đầu tư thực hiện những công việc này để tạo điều kiện cho nhà đầu tư khai thác và làm giảm chi phí đầu tư trong từng dự án cụ thể theo thoả thuận trong hợp đồng dự án. Được đánh giá là có nhiều tiến bộ, tuy nhiên quy định này còn tồn tại một số vướng mắc cần đựoc giải quyết: đó là việc quy định Doanh nghiệp nhà nước tham gia góp vốn với tỷ lệ không quá 49%vốn chủ sở hữu nhà đầu tư tùy từng trường hợp cụ thể và là phần vốn góp trực tiếp từ ngân sách nhà nước. Nhưng nhà đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trên thực tế có thể là Doanh nghiệp nhà nước, trong trường hợp Doanh nghiệp nhà nước chính là nhà đầu tư thì việc áp dụng quy định nói trên sẽ không phù hợp và rất có thể lại dẫn đến sự không minh bạch trong việc xác định đâu là vốn của Doanh nghiệp- với tư cách là chủ đầu tư. Chúng tôi đề nghị lên xem xét, cân nhắc lại những quy định này: trong trường hợp dự án có vốn góp của Doanh nghiệp nhà nước thì tổng giá trị vốn góp trực tiếp từ Ngân sách và vốn góp của Doanh nghiệp nhà nước không được vượt quá 49% vốn sở hữu nhà đầu tư để đảm bảo tính tư nhân hóa và hiệu quả sử dụng vốn của chủ thể kinh doanh. 4. Quy định về lập, công bố và phê duyệt danh mục dự án Xây dựng và công bố Danh mục dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT là khâu cần thiết và quan trọng bởi tính công khai của công việc này giúp cho nhà đầu tư có cơ hội như nhau trong việc tiếp cận dự án đầu tư đồng thời Nhà nước cũng có cơ hội lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án. Trong thời gian thực hiện hai quy chế BOT, hầu hết các dự án này (trừ dự án nhà máy điện Phú Mỹ 2.2) đều được thực hiện trên cơ sở đề xuất cuả các nhà đầu tư và được chấp thuận. Thực tế này cho thấy, việc lập và công bố Danh mục dự án đầu tư theo các hợp đồng trên được tiến hành rất hạn chế. Hệ quả của nó là các nhà đầu tư khó có khả năng tiếp cận cơ hội đầu tư và hiện tượng " khép kín" trong hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản theo đó đã hình thành. Hơn nữa, tại Quy chế đầu tư BOT nước ngoài thì việc lập Danh mục dự án đầu tư không được phân cấp cho các Bộ quản lý ngành và UBND tỉnh mà do BKH&ĐT chủ trì, phối hợp với các cơ quan này trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt. Quy định này thực tế đã không tạo ra sự chủ động, nâng cao tinh thần trách nhiệm của các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước đặc biệt là các Bộ ngành và địa phương nơi có dự án đầu tư bởi các cơ quan này không có thẩm quyền phê duyệt các dự án nằm trong Danh mục trong khi họ mới chính là người am hiểu về ngành, lĩnh vực và tình hình thực tiễn địa phương mình, xác định rõ những dự án nào trên địa bàn hay thuộc ngành mình quản lý cần kêu gọi vốn đầu tư. Từ đó khiến cho hiệu quả của việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài bị ảnh hưởng một cách đáng kể. Thêm vào đó, là việc quy định trên cơ sở các Danh mục dự án đã được phê duyệt, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chỉ đạo nhà đầu tư lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi (gọi tắt là báo cáo tiền khả thi) làm cơ sở để lựa chọn nhà đầu tư nước ngoài thì Doanh nghiệp BOT phải hoàn trả Ngân sách Nhà nước chi phí này đã không thực sự taọ ra động lực thúc đẩy Doanh nghiệp nước ngoài đầu tư vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Bởi lẽ nó làm tổng mức đầu tư của công trình tăng lên, gây khó khăn cho nhà đầu tư khi phải thu xếp một phần vốn cho công tác này trong khi nếu được thực hiện bằng kinh phí của Nhà nước sẽ làm giảm áp lực vốn cho nhà đầu tư đồng thời đảm bảo tính khả thi của dự án trong Danh mục mà Nhà nước muốn kêu gọi đầu tư; trừ trường hợp dự án này do nhà đầu tư tự đề xuất thì chi phí này làm cơ sở để chủ đầu tư tránh được những thiệt hại rủi ro khi thực hiện dự án. Còn đối với đầu tư trong nước, thì lại cho phép UBND tỉnh được quyền lập và công bố các Danh mục dự án nhóm B và nhóm C dự định thực hiện trên địa bàn và thông qua báo cáo tiền khả thi sau khi có ý kiến thống nhất của BKH&ĐT và Bộ quản lý ngành chuyên môn. Còn các dự án nhóm A do BKH&ĐT lập Danh mục dự án, trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt và thông qua nghiên cứu tiền khả thi. Như vậy, cùng một vấn đề lại tồn tại những quy định khác nhau áp dụng đối với đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài. Để cải thiện tình trạng nói trên, pháp luật hiện hành có quy định cụ thể về thẩm quyền, quá trình xây dựng, công bố và phê duyệt Danh mục dự án áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài đảm bảo quyền được đối xử ngang nhau giữa các chủ thể đầu tư trong xây dựng công trình kết cấu hạ tầng. Việc xây dựng Danh mục dự án phải được tiến hành từ các Bộ, Ngành, địa phương trên cơ sở quy hoạch, định hướng phát triển kinh tế xã hội trong từng thời kỳ và phù hợp với lĩnh vực dự án mà Chính phủ khuyến khích thực hiện. Theo đó các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và UBND cấp tỉnh được quyền xây dựng, phê duyệt và công bố Danh mục dự án gọi vốn đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO và BT của ngành, địa phương mình áp dụng với cả dự án có vốn đầu tư trong nước và nước ngoài mà không có sự phân biệt như trước đây. Vấn đề này lần đầu tiên được quy định tại Quy chế đầu tư hiện hành nhưng trên thực tế thực hiện một số dự án điện độc lập thông qua hình thức BOT theo Quyết định 30/2006 thì UBND tỉnh đựơc quyền lập, phê duyệt và công bố quy hoạch phát triển thủy điện nhỏ toàn quốc và của tỉnh áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu tham gia đầu tư xây dựng dự án, không phân biệt là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài. Phản ánh thực tế trên, pháp luật hiện hành đã thể hiện sự phân cấp mạnh mẽ về thẩm quyền cho các địa phương và các cơ quan chuyên môn, tạo ra sự chủ động, ý thức trách nhiệm trong việc xác định Danh mục dự án cần thu hút vốn đầu tư phù hợp với ngành, địa phương quản lý đồng thời đảm bảo tính khả thi cho các dự án đó. Để có thể cung cấp thông tin đầy đủ cho nhà đầu tư, Danh mục dự án không chỉ có thông tin về tên dự án mà còn có thông tin về:(i) tên dự án; (ii) mục tiêu thực hiện dự án; (iii) địa điểm thực hiện dự án; (iiii) tóm tắt các thông số kỹ thuật chủ yếu của dự án và tổng vốn đầu tư; (iiiii) tên, địa chỉ, số điện thoại, số fax của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Danh mục này được công bố công khai trên trang điện tử của Bộ, ngành, địa phương và đăng công báo. Quy định những nội dung chủ yếu của Danh mục dự án tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan quản lý của Nhà nước trong công tác quy hoạch hóa dự án BOT đồng thời xác định rõ trách nhiệm của các quan đó trong việc lập báo cáo tiền khả thi- Đề xuất dự án (tương ứng với thuật ngữ Báo cáo đầu tư tại Nghị định số 16/2005/NĐ- CP ngày 07 tháng 02 năm 2005 về Quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình- sau đây gọi tắt là Nghị định 16/2005), qua đó làm cơ sở để vận động, xúc tiến đầu tư và lập hồ sơ mời thầu lựa chon nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án. Theo đó thủ tục lập, thông qua Danh mục dự án cũng như báo cáo tiền khả thi được áp dụng với tất cả các dự án nằm trong Danh mục mà không phân biệt mức độ quy mô của từng dự án và đã được đơn giản hóa nhiều so với quy định cũ. Căn cứ ý kiến của BKH&ĐT và các cơ quan có liên quan, Bộ quản lý ngành và UBND tỉnh quyết định và thông qua Danh mục dự án cũng như báo cáo tiền khả thi của các dự án thuộc quy hoạc mà không phải trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt (với dự án đầu tư nước ngoài) và phải có ý kiến thống nhất của các Bộ, ngành và UBND tỉnh có liên quan (với dự án đầu tư nước ngoài). Và kinh phí cho các hoạt động này được quy định thống nhất: là lấy từ nguồn Ngân sách Nhà nước do các Bộ, ngành và UBND tỉnh chủ động dự trù kinh phí cấp mình hàng năm để thực hiện. Bàn về vấn đề này, trong quá trình xây dựng dự thảo Quy chế đầu tư mới có ý kiến cho rằng: chỉ nên quy định kinh phí lập, công bố Danh mục dự án được bố trí từ Ngân sách Nhà nước còn chi phí báo cáo tiền khả thi cũng như các chi phí liên quan đến việc lập hồ sơ mời thầu, lựa chọn nhà đầu tư cần đưa vào chi phí dự án. Theo chúng tôi, ý kiến trên là chưa hợp lý bởi lẽ như đã phân tích ở trên khi áp dụng quy định này đã không tạo ra sức hấp dẫn với nhà đầu tư nước ngoài cũng như một môi trường đầu tư thông thoáng, đảm bảo an toàn cho mọi nhà đầu tư về Danh mục dự án mà cơ quan Nhà nước đưa ra để kêu gọi đầu tư (trừ trường hợp dự án do nhà đầu tư tự đề xuất). Tuy nhiên với các dự án do nhà đầu tư tự đề xuất ngoài Danh mục dự án được công bố theo quy định tại Đ12- Quy chế 78 vẫn chưa có quy định cụ thể về phân cấp, trách nhiệm thẩm định và phê duyệt dự án cũng như chi phí cho việc lập để xuất dự án của nhà đầu tư sẽ được giải quyết như thế nào trong cả hai trường hợp: đề xuất này được chấp thuận hay bị từ chối. Như trong Quy chế đầu tư BOT nước ngoài, thì phần chi phí này vẫn sẽ được tính vào vốn đầu tư của công trình giống như do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền lập Danh mục dự án. Thiết nghĩ, theo chúng tôi thì pháp luật hiện hành vẫn nên quy định theo hướng này: trong trường hợp đề xuất dự án phù hợp với quy hoạch và được chấp thuận thì chi phí cho công tác này sẽ được tính vào tổng vốn đầu tư của dự án; còn trong trường hợp bị từ chối thì do nhà đầu tư chịu và coi là yếu tố rủi ro khi đề xuất dự án. Bởi điều này sẽ khiến nhà đầu tư phải dự tính kỹ các yếu tố đảm bảo cho tính khả thi của dự án. Mặc dù vậy, sự ghi nhận này đã tạo ra sự bình đẳng cho các chủ thể đầu tư, thể hiện chính sách nhất quán không phân biệt đối xử của Nhà nước ta đồng thời để tăng tính hiệu quả của hoạt động lập Danh mục dự án. Tuy nhiên, khi thực hiện quy định về lập, công bố và phê duyệt Danh mục dự án và thông qua báo cáo tiền khả thi nhằ m đảm bảo thực hiện thống nhất các quy định về Quản lý đầu tư xây dựng công trình tại Nghị định 16/2005, chúng tôi đề nghị: những dự án có tổng mức đầu tư lớn, các dự án quan trọng quốc gia về xây dựng cơ sở hạ tầng vẫn cần phải trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt và chấp thuận chủ trương đầu tư như quy định tại quy chế BOT trong nước. Điều này cũng phù hợp với quy định trong Luật Đầu tư 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư (sau đây gọi tắt là Nghị định 108/2006) theo đó thì Bộ, quản lý ngành và UBND tỉnh chỉ được tự quyết định và phê duyệt, thông qua Danh mục dự án với các dự án còn lại. Quy định này không mâu thuẫn với chủ trương mở rộng thẩm quyền cho Bộ, ngành và địa phương mà chỉ đảm bảo hơn nữa tính đồng bộ với các văn bản pháp luật khác có liên quan và hiệu quả đầu tư của các dự án lớn . 5. Quy định về lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT Trong bối cảnh Nhà nước chưa thực hiện được việc lập quy hoạch và công bố danh mục dự án đầu tư và khi các dự án đầu tư chủ yếu do nhà đầu tư tự đề xuất, cơ chế tuyển chọn nhà đầu tư chưa trở thành vấn đề bức xúc vì chính nhà đầu tư đó sẽ được chỉ định tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng dự án. Cơ chế này thường chỉ huy động được các Doanh nghiệp có phạm vi hoạt động tương ứng với mục tiêu của dự án, chuyên môn về kỹ thuật và trực thuộc Bộ quản lý tham gia dự án . Các nhà đầu tư có năng lực tài chính và quản lý dự án được coi là những nhà đầu tư tiềm năng nhưng lại rất ít có cơ hội tham gia các dự án cơ sở hạ tầng. Thực tế, trong thời gian qua cho thấy, cùng với việc quy định quá rộng các lĩnh vực khuyến khích thực hiện dự án BOT trong nước và thủ tục đấu thầu không phải là bắt buộc (trừ khi có hai Doanh nghiệp, nhóm Doanh nghiệp trở lên cùng muốn thực hiện một dự án đầu tư) là nguyên nhân dẫn đến tình trạng các dự án theo nhau đấu thầu bằng hình thức BOT đỡ phải qua khâu đấu thầu mà chỉ cần chỉ định thầu là xong. Điển hình trong ngành giao thông vận tải chiếm tỷ lệ 70% các dự án BOT hiện hành không thông qua đấu thầu. Trong nhiều trường hợp các nhà đầu tư chính là các Doanh nghịêp Nhà nước trực thuộc Bộ, nghành tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT. Đã có nhà đầu tư thừa nhận rằng : vấn đề quan trọng nhất của việc ký kết hợp đồng BOT là tạo việc làm cho người lao động, chứ không phải là các điều khoản trong hợp đồng. Vì theo họ, trong mối quan hệ khép kín này thì việc đàm phán lại các điều khoản là khá dễ dàng. Theo Bộ trưởng BKH&ĐT Võ Hồng Phúc thì: đã đến lúc chúng ta phải nhìn nhận một cách thẳng thắn rằng không phải vì các nhà đầu tư trong nước không đủ năng lực đầu tư các công trình hạ tầng lớn mà chính sự khép kín trong sự đầu tư đã làm cho họ không thể tiếp cận với hình thức đầu tư này. Mặt khác, thực tiễn xây dựng công trình kết cấu hạ tầng trong địa bàn thành phố Hà Nội tính đến thời điểm này cho thấy mặc dù có nhiều dự án được thực hiện theo các hợp đồng BOT, BTO, BT nhưng trong rất nhiều số đó là lựa chọn chủ đầu tư mà không qua đấu thầu. Minh họa cho nhận định này: năm 2007 Tổng công ty Cơ khí xây dựng (COMA) đã được “ấn định” là nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư kinh doanh Cung Trí Thức thánh phố; Tổng công ty Đầu tư phát triển hạ tầng đô thị (UDIC) thực hiện dự án xây dựng tòa nhà Văn phòng đại diện các tỉnh thành…1.Nguồn: Còn đối với dự án BOT nước ngoài, việc chỉ định nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án là một trong những nguyên nhân chủ yếu làm cho quả trình đàm phán thường chậm hơn (có khi tới một, hai năm) so với thủ tục đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng. Nguyên nhân của tình trạng này là do các nguyên tắc và điều kiện chưa được xác định trước như trong trường hợp đấu thầu nên việc đàm phán giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyển và nhà đầu tư nước ngoài được chỉ định gặp nhiều khó khăn đặc biệt là vấn đề liên quan đến Luật áp dụng, giải quyết tranh chấp, giá, chấm dứt hợp đồng… Và một nguyên nhân nữa dẫn đến thực trạng trên chính là do các nhà đầu tư không tin tưởng vào sự công bằng trong các dự án đầu tư, khiến các công ty lớn muốn tránh các chi phí phát sinh từ quá trình này. Thực tế cho tới nay mới chỉ có một dự án BOT được tổ chức đầu thầu công khai ( là dự án Phú Mỹ 2.2). Và hậu quả là chỉ chọn được nhà thầu kém chất lượng và giá thành cao. Để cải thiện tình hình này, khắc phục những biến dạng trong qúa trình lựa chọn nhà đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hợp đồng BOT, BTO, BT cũng như khi quy định Danh mục dự án phải được công khai minh bạch, tạo điều kiện cho nhiều nhà đầu tư đều có cơ hội chọn và thực hiện dự án thì yêu cầu lựa chọn nhà thầu trở thành vấn đề cần có quy định pháp luật điều chỉnh cụ thể. Đấu thầu để lựa chọn nhà đầu tư tham gia đàm phán hợp đồng dự án là cơ chế tốt nhất và phù hợp nhất, có tác dụng đảm bảo tính công khai, chống “khép kín” trong hoạt đồng đầu tư xây dựng cơ bản. Cơ chế đấu thầu cũng tạo ra cơ hội tiếp cận dự án đầu tư một cách bình đẳng và đẩy nhanh tiến độ chuẩn bị dự án. Quy chế đầu tư hiện hành đã xác định rõ hình thức lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án trong đó khẳng định đấu thầu rộng rãi trong nước và quốc tế là hình thức bắt buộc và là cơ chế hữu hiệu khi muốn thu hút mọi nguồn lực đầu tư trong và ngoài nước. Theo đó để phù hợp với một số quy định của Luật Đấu thầu được Quốc hội thông qua năm 2003 và Nghị định 16/2005 thì nội dung hồ sơ mời thầu và phương thức đấu thầu đã được quy định tùy theo quy mô, tính chất của dự án. Tuy nhiên để phù hợp hơn với thông lệ quốc tế cũng như đáp ứng yêu cầu của thực tiễn đầu tư trong một số trường hợp pháp luật cho phép áp dụng hình thức chỉ định thầu đó là: khi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tiến hành sơ tuyển nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án nhưng chỉ có một nhà đầu tư đáp ứng được yêu cầu sơ tuyển; dự án cần được thực hiện để đáp ứng nhu cầu cấp bách vể sử dụng công trình kết cấu hạ tầng hoặc để đảm bảo tính liên tục trong việc sử dụng sản phẩm, dịch vụ mà không thể tiến hành lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồngdự án; các trường hợp khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ; trường hợp đặc biệt là do nhà đầu tư tự đề xuất. Như vậy, qua quy định này chúng tôi tin rằng trong tương lai cơ quan Nhà nước có thẩm quyến sẽ lựa chọn được nhà đầu tư có năng lực tổ chức và quàn lý thực sự để thực hiện các dự án đầu tư xây dựng hạ tầng cơ sở , tạo ra nhiều tiện ích cho xã hội trong việc sử dụng các công trình công cộng từ các dự án đầu tư này. 6. Quy định về đàm phán, ký kết hợp đồng dự án Đàm phán, ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT là khâu quan trọng nhằm xác định cho mỗi bên quyền và nghĩa vụ trong quan hệ đầu tư. Công việc này được tiến hành sau khi đã lựa chọn được nhà đầu tư. Tại Quy chế BOT nước ngoài, khi có quyết định phê duyệt của Thủ tướng Chính phủ nhà đầu tư nước ngoài được chọn phải lập báo cáo nghiên cứu khả thi (sau đây gọi tắt là báo cáo khả thi) gửi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thông qua và làm cơ sở để đàm phán, ký kết hợp đồng dự án. Báo cáo tiền khả thi là tập hợp các số liệu, đề xuất chính thức về các nội dung của dự án theo phương án đã được chủ đầu tư lựa chọn, làm cơ sở để người có thẩm quyền thẩm tra và quyết định đầu tư dự án. Báo cáo này thường bao gồm các nội dung sau: những căn cứ xác định sự cần thiết phải đầu tư; mục tiêu đầu tư, địa điểm đầu tư; nhu cầu sử dụng đất, quy mô và vốn đầu tư…Nội dung của báo cáo tiền khả thi phải đảm bảo tính hợp lý, hợp pháp, tính khả thi, hiệu quả, và tính tối ưu của phương án được chọn. Đây là những yếu tố quyết định mức độ thành công của dự án đầu tư và cũng là những vấn đề mà các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền quan tâm và xem xét rất kỹ khi thẩm tra hồ sơ quyết định đầu tư dự án. Vì vậy, khi có nhiều ý kiến khác nhau hoặc có những vấn đề vượt quá thẩm quyền thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trình Thủ tướng Chính phủ quyết định. Đối với đầu tư trong nước thì trình tự, thủ tục lập và thông qua báo cáo khả thi được thực hiện theo Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng ban hành kèm theo Nghị định 42/1996/ NĐ-CP áp dụng với chế độ dự án đầu tư trong nước không sử dụng vốn Ngân sách. Tại Quy chế này, các vấn đề liên quan đến việc lập báo cáo khả thi và đàm phán các hợp đồng có liên quan cũng được khuyến khích khi đàm phán hợp đồng dự án như với đầu tư nước ngoài nhưng khác nhau về trình tự, thủ tục áp dụng. Để khắc phục sự không thống nhất này, Quy chế hiện hành đã quy định thống nhất áp dụng chung một thủ tục thực hiện dự án sau khi đã có quyết định lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án. Theo đó cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chỉ đạo nhà đầu tư lập báo cáo khả thi ( dự án đầu tư xây dựng công trình ) làm cơ sở để đàm phán và phải phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng và các văn bản hướng dẫn ( Nghị định 16/2005). Báo cáo nghiên cứu khả thi gồm các nội dung chủ yếu: mục đích, địa điểm, quy mô, công suất, công nghệ; các giải pháp kinh tế kỹ thuật; nguồn vốn và tổng mức đấu tư ,hình thức quản lý dự án... Dự án đầu tư xây dựng công trình cũng phải lập thiết kế cơ sở (trong đó bao gồm phần thuyết minh và các bản vẽ thể hiện được các giải pháp về kiến trúc, kích thước, kết cấu chính, các giải pháp về kỹ thuật xây dựng, công nghệ… theo Đ37- Luật xây dựng 2003 và Đ6, Đ7- NĐ16/2005) . Báo cáo này phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của Luật xây dựng trước khi ký kết hợp đồng. Như vậy, quy định bắt buộc tất cả nhà đầu tư khi được lựa chọn để đàm phán hợp đồng đều phải đưa ra phương án đầu tư của mình và khi được cơ quan có thẩm quyền chấp thuận sẽ tiến hành đàm phán, ký kết hợp đồng dự án không những nâng cao tính khả thi mà còn đảm bảo quá trình đàm phán giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước có thẩm quyền diễn ra đạt kết quả . Tuy nhiên theo chúng tôi, chính ở quy định này lại bộc lộ sự không rõ ràng, thiếu sót của pháp luật khi không đề cập đến: trường hợp báo cáo khả thi đã được thống nhất và phê duyệt nhưng đàm phán hợp đồng lại thất bại. Khi đó, quyền lợi của nhà đầu tư sẽ được đảm bảo như thế nào? trong khi họ đã phải bỏ ra một khoản kinh phí để lập báo cáo. Vì theo như một nghiên cứu của UNDP (Chương trình phát triển của Liên Hợp Quốc) thì chi phí cho lập báo cáo khả thi thường chiếm bình quân 5% tổng kinh phí của dự án 1.Nguồn: Giáo trình Đầu tư- Đại học Luật Hà Nội- Nxb CAND, Hà Nội, 2006,tr57. . Vì vậy, để đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư không bị thiệt hại, pháp luật hiện hành nên quy định : khi đàm phán không thành công, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ trả lại báo cáo khả thi cho nhà đầu tư và không được sử dụng nó để thực hiện dự án tương tự trừ khi được sự đồng ý của nhà đầu tư và một mức kinh phí cụ thể cho hoạt động này để trả cho nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài thì việc xác định chi phí này thường là rất khó thống nhất. Việc đàm phán hợp đồng dự án sẽ do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chủ trì. Vấn đề này, trong quá trình thực hiện hai Quy chế trước đây gặp phải nhiều vướng mắc. Tại Diễn Đàn Doanh nghiệp Việt nam – tháng 12/2005 đã đưa ra: