Khóa luận So sánh về khái niệm và việc phân loại hành vi thương mại theo pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp

thương mại đã trở nên không cần thiết Khái niệm thương mại và hành vi thương mại hầu như không xuất hiện trong khoa học pháp lý ở thời kì này. Khi nhà nước chủ trương phát triển nền kinh tế theo cơ chế thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa đã làm phát sinh các quan hệ sản xuất kinh doanh đa dạng cần tới sự điều chỉnh của pháp luật. Hơn nữa, nhà nước đã thừa nhận và bảo hộ nhiều loại hình sở hữu khác nhau về tư liệu sản xuất, nhiều loại hình chủ thể đại diện cho các thành phần kinh tế khác nhau tham gia vào quan hệ sản xuất kinh doanh ( theo Hiến pháp năm 1992 ). Do các quan hệ sản xuất và kinh doanh thay đổi về số lượng cũng như chất lượng như vậy, quan điểm về một ngành luật kinh tế theo cách hiểu trước đây bị đặt trước nhu cầu phải đổi mới. Tuy nhiên, khi cuộc tranh cãi về sự tồn tại của một ngành luật kinh tế độc lập chưa ngã ngũ thì Luật Thương mại Việt Nam đã được ban hành ( ngày 10/5/1997 ). Về mặt triết lý mà nói thì sự ra đời của Luật Thương mại là một tất yếu khách quan khi mà nền kinh tế đã chuyển sang cơ chế thị trường, khi mà các công dân có quyền tự do kinh doanh, tự do khế ước. Song, trong bối cảnh pháp luật Việt Nam chưa thống nhất về mặt quan điểm, chưa có được tiếng nói chung giữa các nhà làm luật và những người nghiên cứu thì sự ra đời của Luật Thương mại phải chăng là chưa đúng lúc ? Tóm lại, sự phát triển của luật thương mại nói chung và khái niệm HVTM nói riêng ở Việt Nam có thể được đánh giá qua bốn thời kì + Thời kì thứ nhất_trước Pháp thuộc: Chưa có các chế định luật thương mại, chưa có khái niệm pháp lý về HVTM. + Thời kì thứ hai_từ thời Pháp thuộc đến trước ngày thống nhất đất nước: Các chế định luật thương mại chủ yếu bị ảnh hưởng của luật thương mại Pháp, khái niệm HVTM cũng được hiểu gần như của Pháp. + Thời kì thứ ba_từ ngày thống nhất đất nước đến trước khi ban hành Luật Thương mại năm 1997: Không có sự tồn tại của luật thương mại, cũng như khái niệm HVTM. + Thời kì thứ tư_từ khi có Luật Thương mại 1997: lần đầu tiên khái niệm HVTM được ghi nhận trong một đạo luật thương mại của nước Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt nam. Tuy nhiên, khái niệm này đã gây ra rất nhiều tranh cãi. 1.2. Nguồn của khái niêm HVTM: Nguồn của pháp luật là hình thức thể hiện ra bên ngoài của pháp luật. Nói đến nguồn của một lĩnh vực pháp luật là nói đến tổng hợp tất cả các văn bản luật và các hình thức khác chứa đựng qui phạm pháp luật liên quan đến lĩnh vực luật đó. Việc nghiên cứu về nguồn của khái niệm HVTM rất quan trọng đối với việc xác định khái niệm hành vi thương mại. Vì để khẳng định một hành vi là hành vi thương mại thì cần tìm ra điều luật, văn bản pháp luật hoặc các căn cứ pháp lý khác xác định hành vi đó là hành vi thương mại. ở đây có sự khác biệt tương đối lớn giữa pháp luật thương mại Việt Nam và pháp luật thương mại Cộng hòa Pháp. * Thứ nhất: Về pháp luật Cộng hòa Pháp: Khác hẳn với hệ thống "luật tập quán", ở Pháp người ta hiểu "luật" là tất cả các qui phạm pháp luật do chính quyền ban bố, dù là do Quốc hội, do các Bộ trưởng, tỉnh trưởng hay do các thị trưởng ban hành. Nhưng theo nghĩa hẹp, thì danh từ luật dùng để chỉ các qui phạm pháp luật do hai Viện thông qua, Tổng thống ban hành và được công bố trong Công báo. Có những lĩnh vực chỉ có luật mới điều chỉnh được như các quyền tự do, năng lực pháp lý của con người, chế độ hôn nhân và thừa kế... Ngoài ra còn có những văn bản pháp qui của Thủ tướng hoặc của các Bộ trưởng ban hành mà người ta gọi là " Nghị định" hay " Quyết định". Các văn bản pháp qui do tỉnh trưởng hoặc thị trưởng ban hành cũng gọi là " Quyết định". Theo nghĩa rộng thì hiệu lực bắt buộc của luật không phải bao giờ cũng có giá trị như nhau. Nguồn của pháp luật thương mại của Pháp nói chung và nguồn của khái niệm HVTM nói riêng rất đa dạng. Nó bao gồm trước hết là Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 và các văn bản sửa đổi bổ sung, sau đó là các án lệ để giải thích luật, các luận thuyết, Bộ luật Dân sự, thông lệ và các điều ước quốc tế. + Đạo luật: Pháp luật của Pháp thuộc Họ Pháp luật Châu Âu Lục địa ( Họ La mã - Giéc manh). Cho nên, nguồn có giá trị phổ biến nhất vẫn là luật viết. Và nó được ưu tiên áp dụng. Trong lĩnh vực thương mại thì đó là Bộ luật Thương mại và các văn bản sửa đổi, bổ sung hay các văn bản được viện dẫn. Ngoài ra, để điều chỉnh riêng các quan hệ thương mại còn có các luật ban hành riêng sẽ không đưa vào Bộ luật Thương mại (ví dụ Luật ngày 17 tháng 3 năm 1909 về việc bán các cơ sở kinh doanh, Luật ngày 24 tháng 7 năm 1966 về các công ty thương mại). Luật dân sự là luật chung được áp dụng trong lĩnh vực thương mại khi không có các qui phạm riêng biệt. Trong Bộ luật Dân sự, một số qui phạm pháp luật áp dụng cho hoạt động thương mại (nhất là vấn đề lập hợp đồng và những điều khoản chủ yếu liên quan đến hợp đồng lập công ty). + án lệ: Các tòa án chỉ có thể ra bản án về từng trường hợp cụ thể. Nguyên tắc phân chia quyền lực không cho phép các tòa án ra các phán quyết có tính cách áp dụng chung. Điều gì đã được phán xét trong một vụ kiện cụ thể thì chỉ có hiệu lực đối với các bên đương sự trong vụ kiện đó và đối với trường hợp cụ thể đang tranh chấp. Tuy nhiên, trong mỗi vụ kiện, các thẩm phán phải áp dụng luật vào trường hợp cụ thể đưa ra xét xử, và do đó thường phải giải thích luật, nghĩa là tìm ra ý nghĩa chính xác của luật, bởi vì luật tối nghĩa hoặc có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau, thường là vì luật không tiên liệu chính xác tình huống và không đưa ra được một giải pháp cho tình huống cụ thể đang xem xét. Bởi lẽ, một việc được phán quyết chỉ có giá trị tương đối, nên cũng những thẩm phán ấy, sau khi đã giải thích nó theo một ý nghĩa khác trong một vụ khác giống hệt. Nhưng trên thực tế, theo trình tự giám đốc thẩm, những phán quyết của các tòa án tư pháp có thể được đưa lên tòa phá án để giám sát việc các thẩm phán áp dụng luật. Do đó mà dần dần hình thành một qui tắc chung, ít nhất là đối với các điểm quan trọng thường xảy ra trong thực tế. án lệ giữ một vai trò trọng yếu trong việc giải thích các văn bản pháp luật. ở Pháp đã phát hành các tuyển tập án lệ công bố những phán quyết đặc sắc nhất của Tòa phá án hay của các tòa án khác, kèm theo bình luận ngắn. Nhờ đó mà các thẩm phán biết được cách giải thích văn bản này hay văn bản khác. Và trong lĩnh vực thương mại, một lĩnh vực luôn luôn biến đổi cùng sự phát triển của kinh tế-xã hội, thì án lệ đóng vai trò quan trọng như một loại nguồn bổ trợ. + Luận thuyết : Luận thuyết cũng đóng một vai trò quan trọng trong việc giải thích luật và ngay cả trong việc xây dựng luật thực định. Đó là những tác phẩm, những bài viết của những nhà luật học bình luận các qui phạm pháp luật hay án lệ của tòa án. Tùy thuộc vào uy tín khoa học của tác giả, các tòa án chấp nhận nhiều hay ít ý kiến của họ. Và thỉnh thoảng các nhà làm luật cũng sử dụng ý kiến và luận thuyết của họ trong xây dựng văn bản pháp luật. Nhất là trong lĩnh vực luật thương mại, các hành vi thương mại mới liên tục xuất hiện và các học thuyết về nó là một căn cứ vô cùng quan trọng trong việc xây dựng và hoàn thiện chế định về hành vi thương mại. + Thông lệ: Đó là những qui tắc được hình thành do được liên tục áp dụng từ xa xưa. Trong những hợp đồng, nếu các bên đương sự làm cùng một nghề không viện dẫn rõ ràng một số điểm đã được tục lệ chấp nhận thì được coi là đã mặc nhiên dựa vào đấy. Nếu họ không làm cùng nghề, thì một bên đương sự có thể viện lẽ là không hay biết gì đến những tục lệ nghề nghiệp của bên kia, và việc viện lẽ đó được coi là chính đáng. Còn đối phương muốn tiếp tục bảo vệ việc coi đó là một tập quán, thì phải xuất trình cho tòa án một giấy chứng nhận của Phòng Thương mại hay của nghiệp đoàn xác nhận đó là thông lệ. Nhưng một thông lệ không thể đi ngược lại với một đạo luật có tính mệnh lệnh bắt buộc. + Điều ước quốc tế: Càng ngày, những quan hệ thương mại càng được quốc tế hóa, càng cần có các điều ước quốc tế để qui định quyền lợi và nghĩa vụ của các bên liên quan. Một số điều ước quốc tế được áp dụng bằng cách nội luật hoá. Ví dụ trường hợp của Luật nhất thể các hối phiếu và các loại séc, hay Luật về bằng sáng chế. Nhưng có những điều ước quốc tế khác được áp dụng độc lập với luật quốc gia bởi vì chúng có hiệu lực cao hơn luật quốc gia. Theo Điều 55 của Hiến pháp nước Pháp ngày 4 tháng 10 năm 1958, những điều khoản của một điều ước đã được phê chuẩn hợp lệ và được công bố thì sẽ đứng trên luật quốc gia. Về phương diện này, các điều ước hình thành khối Cộng đồng Châu Âu là một nguồn ngày càng quan trọng của pháp luật nước Pháp. ít ra là trong lĩnh vực quan hệ quốc tế. Về phương diện này, có thể kể đến các Điều 85 và 86 của Hiệp ước Rôm về "những thỏa thuận và sự lạm dụng về địa vị ưu thế trong kinh doanh". * Thứ hai: Về phía pháp luật Việt Nam: Nguồn cơ bản của pháp luật thương mại là Luật Thương mại Việt Nam được ban hành ngày 23-05-1997. Theo thói quen dường như đã trở thành truyền thống ở Việt Nam, Luật Thương mại cần được cụ thể hóa bởi các Nghị định của Chính phủ, Quyết định của Thủ tướng Chính phủ, các Thông tư của các Bộ, cũng như Quyết định của cơ quan hành chính địa phương. Hiện nay một số bộ ngành vẫn duy trì thói quen dùng hình thức Công văn để điều chỉnh các quan hệ thương mại và kinh doanh; Bộ Tài chính, Bộ Thương mại hàng năm ban hành hàng trăm công văn về rất nhiều lĩnh vực khác nhau. Nếu căn cứ vào Luật Ban hành các Văn bản qui phạm pháp luật thì Công văn, Điện báo không được coi là nguồn văn bản pháp luật, và do vậy về mặt lý thuyết không có hiệu lực bắt buộc phải tuân thủ. Tuy nhiên trong thực tiễn, công chức cấp dưới và doanh nghiệp thường thực hiện công văn hướng dẫn của cơ quan quản lý nhà nước cấp trên, vì vậy công văn trở thành một loại nguồn luật bất đắc dĩ trên thực tế. Để điều chỉnh các quan hệ thương mại ở Việt Nam, tập quán thương mại có một vai trò quan trọng. " Trong trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận, thì có thể áp dụng tập quán, nếu các tập quán này không trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam ". ( Điều 14, Bộ luật Dân sự). Tập quán thương mại có thể được hiểu là những quy tắc cư xử hoặc thói quen hình thành từ xa xưa, được thừa nhận một cách rộng rãi trên một vùng lãnh thổ hoặc một lĩnh vực thương mại. Điều 14 của Bộ luật Dân sự đã công nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật, song khó có thể nói được điều này có ý nghĩa trong thực tiễn xét xử đến mức nào, vì các bản án và lập luận của tòa án Việt Nam cho đến nay không được thống kê và công bố rộng rãi. Khác với tập quán thương mại trong nước, tập quán thương mại quốc tế, được hình thành dần dần trong lịch sử phát triển của các quan hệ thương mại, đã có một ý nghĩa thực tiễn hơn nhiều. Pháp luật Việt Nam cho phép các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế được thỏa thuận áp dụng tập quán thương mại quốc tế, nếu tập quán thương mại đó không trái với pháp luật Việt Nam, Điều 4, khoản 3 của Luật Thương mại. Những tập quán thông dụng nhất là các điều kiện cơ sở giao hàng do Phòng Thương mại quốc tế ban hành. Đôi khi trong các hoạt động thương mại quốc tế, xuất hiện nhiều đòi hỏi áp dụng các qui định của "lex mercatoria"9 Xem thêm, Klaus Lionet, Cẩm nag trọng tài thương mại quốc tế, Berlin, Boorberg, 1996, tr.61 hoặc Mustill, The new lex mercatonia, the first twenty-five years, arbitration international, 1988, tr.86-110 , được hiểu là tập hợp các nguyên tắc pháp luật chung, các thông lệ thương mại và phán quyết có hiệu lực được thi hành mang tính nguyên tắc của các tòa án thương mại. án lệ không được thừa nhận ở Việt Nam. Tuy nhiên các hướng dẫn và nguyên tắc xét xử chung về các vụ án thương mại do tòa án nhân dân tối cao ban hành có là một loại nguồn đặc thù của pháp luật thương mại hay không là vấn đề hiện nay cần được tranh luận thêm ở Việt Nam 10 Xem thêm Nguyễn Đức Mai: Vấn đề án lệ ở nước ta hiện nay, Nhà nước và Pháp luật, 1998, số 3, trang 46. . Thực ra các hướng dẫn của Tòa án Nhân dân Tối cao được đúc kết từ kinh nghiệm xét xử, phần nào cũng có giá trị tham khảo đối với các tòa án trong quá trình xét xử và theo một nghĩa như vậy cũng có "hiệu lực" trong một phạm vi nhất định. Nếu công nhận tòa án độc lập phán xử các tranh chấp kinh doanh, thì cần xem xét khả năng cho phép các thẩm phán quyền năng sáng tạo, vận dụng, bình luận và giải thích pháp luật thích ứng với các tình huống cụ thể. Chức năng giải thích pháp luật nếu được trao lại cho tòa án thì cũng không có gì là sai, bởi lẽ chỉ có cơ quan tư pháp mới có quyền phán xử một hành vi là hợp pháp hay vi phạm pháp luật. Trong thực tiễn xét xử tranh chấp kinh doanh, vai trò của các học thuyết pháp lý ngày càng trở nên quan trọng nhằm giải thích các nguyên lý của pháp luật. Ví dụ liên quan đến pháp luật hợp đồng, các học thuyết liên quan đến việc xác lập quan hệ hợp đồng, đến sự vô hiệu của hợp đồng, đến hành vi thực tế, văn bản hợp đồng có cần đóng dấu hay chỉ cần chữ ký là đủ, thế nào là chữ ký, ai là người đại diện hợp pháp cho doanh nghiệp, trách nhiệm của các bên đối với các giao dịch tiền hợp đồng, chuyển giao sở hữu và rủi ro, lỗi suy đoán, đền bù thiệt hại thực tế, tình huống bất khả kháng, chiếm hữu ngay tình, v.v... có một vai trò rất quan trọng nhằm xác định quan hệ hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan. Các học thuyết này cần được xem xét và công nhận như là một nguồn của pháp luật thương mại nhằm bảo vệ một cách khoa học và hợp lý nhất quyền lợi của các bên liên quan. Cho đến nay, các tòa án Việt Nam tuy vẫn áp dụng các học thuyết pháp lý, song về nguyên tắc chưa coi đó là một nguồn của pháp luật. 1.3. Nội dung khái niệm HVTM: Việc xác định chính xác khái niệm HVTM không những là quá khó đối với các luật gia Việt Nam, mà còn là khó đối với cả các luật gia thế giới. Vẫn biết đây là một công việc tối cần thiết, nhưng thực tế hiện nay trên thế giới chưa có một định nghĩa nào về HVTM được đa số các luật gia tán thành. Người Pháp với lịch sử phát triển ngành luật thương mại hơn 200 năm cũng chưa đưa ra được định nghĩa cụ thể về HVTM . Họ chỉ liệt kê những HVTM và viện dẫn đến các điều luật khác để xem xét các hành vi tương tự như các HVTM do luật dự liệu. ở Việt Nam, việc tranh luận về khái niệm HVTM diễn ra ngay cả trước và sau khi ban hành Luật Thương mại Việt Nam năm 1997. Khi soạn thảo, cơ quan trình dự án luật đều biết rằng các hành vi thương mại bao quát một lĩnh vực rộng lớn hơn rất nhiều so với việc qui định ở Luật Thương mại 1997. Sự hiểu biết này được thể hiện trong các văn kiện như: . Tờ trình ủy ban Thường vụ Quốc hội về Dự án Luật thương mại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 2675/CP ngày 4/6/1996; . Tờ trình bổ sung văn bản số 2675/CP ngày 4/6/1996 số 2644/TM/VP ngày 13/6/1996 của Bộ Thương mại; . Tờ trình Quốc hội về Dự án Luật thương mại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 5460/CP ngày 25/10/1996 của Chính phủ; . Tờ trình về Dự án Luật thương mại nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam số 1489/CP ngày 29/03/1997 của Chính phủ. Nhưng đáng tiếc là Quốc hội đã bác bỏ các quan điểm này. Người Pháp hiểu khái niệm HVTM theo nghĩa rất rộng : Theo Điều 632 của Bộ luật Thương mại Pháp, những hành vi thương mại gồm có: Mọi việc mua bán hàng hóa thực phẩm để bán lại hay cho thuê; mọi xí nghiệp máy móc; nha bảo; chuyên chở đường bộ hay đường thủy; mọi xí nghiệp cung cấp vật liệu, cung cấp dịch vụ, các nhà bán đấu giá, các nhà giải trí công cộng; mọi nghiệp vụ hối đoái, ngân hàng, trọng mãi; mọi nghiệp vụ thuộc về ngân hàng công; mọi nghĩa vụ được cam kết giữa các nhà buôn, các ngân hàng; mọi hối phiếu; Ngoài ra, Luật ngày 13/7/1967 và luật ngày 9/1/1970 bổ sung Điều 632 thêm các HVTM : mọi việc mua động sản để bán lại; mọi việc mua bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại thành một hay nhiều nhà rồi đem bán toàn bộ hoặc từng căn hộ một. tất cả các hoạt động làm trung gian để mua, đặt mua hoặc để bán các bất động sản, các cơ sở kinh doanh, các cổ phần góp vốn của các công ty kinh doanh bất động sản; các hoạt động môi giới; các doanh nghiệp bảo hiểm, các nhà xuất bản sách báo, tạp chí, các hãng quảng cáo và thông tin, các xưởng sản xuất tác phẩm điện ảnh. Theo Điều 633, những hành vi thương mại thuần túy thuộc về hàng hải gồm có: mọi xí nghiệp đóng tầu, mọi việc mua bán tàu đi sông hay đi biển; mọi việc chuyên chở hàng hải; mọi việc mua bán buồm tàu và các dụng cụ phụ thuộc; mọi dụng cụ trang bị tàu, mọi việc tiếp tế tàu; mọi việc thuê tàu và “cho vay mạo hiểm” mọi khế ước bảo hiểm và khế ước khác liên quan đến thương mại hàng hải; mọi khế ước về tiền công của thủy thủ đoàn; mọi khế ước của thủy thủ làm việc cho các tàu buôn; Bên cạnh đó, luật ngày 9/9/1919 đã mở rộng khái niệm HVTM ra đến công việc khai thác mỏ. Tuy nhiên, với sự liệt kê rành rẽ như thế này thì ngoài các hành vi thương mại kể trên, có những hành vi thương mại thuần tuý nào nữa không ? Nói cách khác thì sự liệt kê trong các Điều 632 và 633 có tính cách hạn định hay không hạn định ? Học lý và các án lệ cho rằng sự liệt kê này có tính cách hạn định nhưng lại giải thích rộng rãi các điều luật dẫn chiếu để coi là hành vi thương mại một số hành vi tương tự với những hành vi được luật dự liệu. Trong khoa học kinh tế hiện nay, người ta thường chia hoạt động kinh doanh thương mại ra làm ba lĩnh vực: buôn bán; sản xuất và dịch vụ. Lĩnh vực dịch vụ bao gồm: các dịch vụ vui chơi giải trí; các dich vụ cá nhân như: cắt tóc, nhà hàng, khách sạn, vận tải...; các dịch vụ tài chính như: bảo hiểm, ngân hàng, đầu tư....Thương mại ngày nay không chỉ được quan niệm là buôn bán hàng hoá, dịch vụ. Các nước thành viên Liên hợp quốc thoả thuận rằng, nó bao gồm nhiều dạng hoạt động kinh tế. Uỷ ban Liên hợp quốc về luật thương mại quốc tế đã xác định trong Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử do Uỷ ban này soạn thảo như sau : " Thuật ngữ "Thương mại"/commerce/ cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh từ mọi quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng. Các mối quan hệ mang tính thương mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bao gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng ( factoring ), cho thuê dài hạn ( leasing ) ; xây dựng các công trình; tư vấn ; kỹ thuật công trình ( engineering ); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ". Như vậy, ngày nay trên thế giới khái niệm thương mại và HVTM ngày càng được hiểu là một lĩnh vực rất rộng và khó xác định. Nó luôn luôn tiếp nhận các hành vi mang tính thương mại mới xuất hiện. Luật thương mại Việt Nam 1997, một Đạo luật rất mới định nghĩa: “ Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan”.( Khoản 1 Điều 5 ) Để làm rõ định nghĩa này luật qui định thêm hai khái niệm nữa về thương nhân và hoạt động thương mại: “ Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế – xã hội ”.( Khoản 2 Điều 5 ) “ Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”. ( Khoản 6 Điều 5 ). Như vậy, theo định nghĩa tại Khoản 1 Điều 5 thì khái niệm HVTM sẽ được hiểu theo một nghĩa rất hẹp là hành vi thương mại phụ thuộc ( phụ thuộc vào thương nhân ). Chỉ những hành vi do thương nhân thực hiện mới là HVTM, cũng những hành vi này nhưng nếu do các chủ thể không phải là thương nhân thực hiện thì cũng không được coi là HVTM. Quan điểm này rất khó chấp nhận, bởi lẽ nếu quan niệm như vậy thì nội hàm của khái niệm HVTM quá hẹp. Hơn nữa, nó còn trái với quan niệm truyền thống coi hành vi làm hối phiếu luôn là HVTM cho dù bất kể ai là người thực hiện. Không những thế, những hành vi này phải được thực hiện trong hoạt động thương mại của thương nhân, bao gồm: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại. Ngoài ra, bên cạnh khái niệm HVTM phụ thuộc đã được định nghĩa ở Khoản 1 Điều 5, Luật lại liệt kê 14 loại hành vi thương mại bản chất. Những hành vi này bao gồm: "1.Mua bán hàng hoá; 2. Đại diện cho thương nhân; 3. Môi giới thương mại; 4. Uỷ thác mua bán hàng hoá; 5. Đại lý mua bán hàng hoá; 6. Gia công trong thương mại; 7. Đấu giá hàng hoá; 8. Đấu thầu hàng hoá; 9. Dịch vụ giao nhận hàng hoá; 10. Dịch vụ giám định hàng hoá; 11. Khuyến mại; 12. Quảng cáo thương mại; 13. Trưng bày giới thiệu hàng hoá; 14. Hội chợ, triển lãm thương mại". Điều này chẳng những không làm được rõ nghĩa thêm về khái niệm HVTM, mà còn cho thấy, các nhà làm luật rất mơ hồ trong việc hiểu khái niệm HVTM cũng như cách phân biệt chúng. Việc liệt kê 14 loại hành vi thương mại bản chất này đối lập hẳn với định nghĩa về hành vi thương mại phụ thuộc ở Khoản 1 Điều 5. Ngoài ra nó còn làm cho khái niệm HVTM lại bị thu hẹp phạm vi thêm một lần nữa . Trong hoạt động thương mại, hợp tác kinh doanh quốc tế, các thương gia đã, đang và sẽ phải thực hiện biết bao nhiêu hành vi thương mại khác ngoài 14 loại hành vi này.Vậy cơ chế pháp lý nào bảo hộ cho họ ? 1.4. Các yếu tố của HVTM: Khoa học pháp lý đã ghi nhận hành vi thương mại có hai yếu tố cấu thành là : Mua về và bán đi. a. Mua về: Đây là yếu tố đầu tiên của hành vi thương mại. Muốn có một hành vi thương mại trước hết phải có một việc mua. Bán đi những gì không phải do bản thân người bán mua về thì không phải là hành vi thương mại. Ví dụ bán đi những gì do chính mình chế tạo, sản xuất. Theo đó nông dân, thợ thủ công bán đi các sản phẩm nông nghiệp, thủ công nghiệp của mình chăn nuôi và làm ra thì không được coi là hành vi thương mại. ... Như vậy đối tượng của việc mua được xét ở đây là gì ? Đó chính là hàng hoá. Tuy nhiên, việc mua bất động sản dù là để bán lại cũng không được coi là hành vi thương mại. Lý do là vì có nhiều vật quyền và tố quyền gắn liền với bất động sản mà đòi hỏi phải có một sự bảo vệ chắc chắn hơn: ở Pháp những sự tranh chấp về bất động sản thuộc thẩm quyền chuyên độc của tòa hộ được coi là cơ quan tài phán bảo vệ quyền tư hữu, trong khi tòa thương mại chỉ là một tòa ngoại lệ, bất kỳ, xét xử theo một thủ tục đơn giản, do một thành phần hỗn hợp có thẩm phán và thương gia. Do vậy muốn cho tư hữu được đảm bảo, không thể để cho tòa thương mại giải quyết các tranh chấp về bất động sản. ở Việt Nam cũng vậy, việc giải quyết các tranh chấp về bất động sản do tòa dân sự giải quyết theo thủ tục giải quyết các vụ án dân sự. Song, án lệ ở Pháp cho rằng việc mua đất xây dựng nhà để bán hay cho thuê cũng là một hành vi thương mại, bởi người ta lập luận việc mua đất chỉ là thứ yếu, còn việc xây dựng để kiếm lời là chủ yếu: án ngày 29/4/1885 của Tòa phá án (DP 1885.1.225) xử rằng một hội thành lập để mua bán bất động sản tuy là hội dân sự, nhưng nếu ngoài việc mua bán, còn làm việc xây dựng bất động sản, phá huỷ bất đống sản để xây dựng lại, thì là làm thương mại. án ngày 3/2/1869 của Phòng hộ Tòa phá án (DP 1869.1.160) xử rằng việc mua đất để xây dựng và bán lại những kiến trúc được xây dựng là một hành vi thương mại. Một vài bản án của các Tòa cấp dưới xử rằng mua một ngôi nhà phá đi lấy vật liệu đem bán là một hành vi thương mại và nếu mua nhà, vườn gồm cả đất để rồi phá nhà, chặt cây, đem bán, và bán luôn cả đất thì không phải là hành vi thương mại. Việc xem xét hành vi thương mại này mang nặng tính ước đoán. Ví dụ như mặc dầu nông dân bán các sản phẩm mình làm ra không phải là hành vi thương mại nhưng nếu hoạt động này có qui mô sử dụng máy móc sản xuất lúa gạo hay chăn nuôi để bán thì là hành vi thương mại. Hoặc người này còn mua thêm những hàng hoá cùng loại để cùng bán với hàng hoá của mình thì hoạt động của họ trở thành có tính cách thương mại , song việc mua bán thêm này phải có tính cách thường xuyên và nhằm vào một số lượng quan trọng. Từ đây có thể nói, người ta căn cứ vào mối tương quan giữa tính chất dân sự và tính chất thương mại của hành vi để xác định hành vi thương mại. Nếu tính chất thương mại của hành vi lớn hơn thì hành vi đó được coi là hành vi thương mại. Một ngành hoạt động đang phát triển mạnh hiện nay mà ta phải đề cập đến là ngành báo chí. Khai thác một tờ báo có phải là một hành vi thương mại không? Sự khai thác có nhiều hình thức , báo chí cũng có nhiều mục tiêu, cho nên không có được một giải pháp duy nhất cho tình trạng phức tạp này. Tờ báo là một món hàng bán cho người đọc, nhưng làm báo không nhất thiết là hành vi thương mại, thí dụ trường hợp một tờ báo chỉ được phổ biến hạn chế vì chỉ chuyên khảo cứu về những vấn đề chuyên môn như khoa học – sử ký, địa dư, luật học vv... Làm báo để bênh vực một lý tưởng cũng không phải là làm thương mại. Nhưng nếu s