Luận án Pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam

điều phối các hoạt động PPP nhằm đạt được sự nhất quán trong tổ chức và hướng dẫn thực hiện các dự án PPP. Cơ quan này thường được thiết lập với nhiệm vụ hỗ trợ các thỏa thuận trong suốt quá trình chuẩn bị và thực hiện dự án (xây dựng, đàm phán, lập kế hoạch), trong đó bao gồm việc đánh giá các đề xuất PPP và đảm bảo nghĩa vụ của chính phủ và thực hiện chức năng giám sát các dự án PPP. Cơ quan phụ trách PPP thường được đặt trong Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch và đầu tư. Ví dụ: Ở Philippines, Trung tâm về PPP do Chính phủ thành lập, là một cơ quan thuộc Cơ quan phát triển và Kinh tế quốc gia (NEDA). Trung tâm PPP được thành lập để thực hiện các nhiệm vụ: (i) Lưu giữ một bản kê quốc gia được cập nhật về tất cả các dự án được đề nghị có thể lựa chọn để phát triển theo khuôn khổ PPP; (ii) Cung cấp lời khuyên chung cho các nhà đầu tư tiến hành kinh doanh ở Philippines; phát triển các dự án kết cấu hạ tầng; cung cấp hỗ trợ kỹ thuật và đào tạo các cán bộ ở trung ương và địa phương về việc thiết kế và thực hiện các dự án; (iii) Tập trung vào các hoạt động xúc tiến cho chương trình PPP ở Philippines và các dự án cụ thể49. Đối với các quốc gia có hệ thống liên bang thì còn có đơn vị quản lý PPP ở cấp tỉnh/tiểu bang, chứ không phải chỉ có các cơ quan ở cấp trung ương. Chẳng 48 Xem: Điều 7 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. 49 Xem: www.botcenter.gov.ph. 74 hạn như: Ở Ấn Độ, Chính phủ cùng với Bộ Kinh tế và Bộ Tài chính, tham gia vào việc cấu trúc và hỗ trợ các dự án PPP trên khắp Ấn Độ. Ở cấp trung ương, Thành lập Ủy ban Thẩm định PPP (PPP Appraisal Committee, PPPAC) để sắp xếp quá trình thẩm định dự án và để loại bỏ các rào cản hành chính. Bộ Kinh tế cũng đã khái niệm hóa và thể chế hoá một Đơn vị PPP (PPP Cell), chịu trách nhiệm về tất cả các vấn đề liên quan đến chính sách, cơ chế và các chương trình khác của PPP. Đơn vị PPP tập trung vào các dự án PPP ở cấp trung ương, bao gồm các đề xuất rõ ràng với Ủy ban Thẩm định PPP, quản lý các chương trình đào tạo, xây dựng các cơ chế hỗ trợ để tạo điều kiện cho PPP, mở rộng hỗ trợ cho chính quyền bang và địa phương. Cũng tại cấp bang, các đơn vị PPP ở các bang đã được hình thành cùng với chính phủ Ấn Độ để thu hút các dự án PPP sinh lợi và để thiết kế thành công và thực hiện chúng50. Hai là, về các chủ thể khác có vai trò cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho việc thực hiện dự án PPP hoặc là người hưởng dụng công trình dự án PPP. Thực tế cho thấy Nghị định số 63/2018/NĐ-CP không có quy định chi tiết, cụ thể về chủ thể này, ngoại trừ một vài quy định chung về Quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay (Điều 42); Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án (Điều 43); Lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án (Điều 48)... Chẳng hạn, về quyền tiếp nhận dự án của bên cho vay, Điều 42 quy định: “Bên cho vay có quyền tiếp nhận hoặc chỉ định tổ chức đủ năng lực tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án (sau đây gọi tắt là quyền tiếp nhận dự án) trong trường hợp nhà đầu tư hoặc doanh nghiệp dự án không thực hiện được các nghĩa vụ quy định tại hợp đồng dự án hoặc hợp đồng vay vốn. Thỏa thuận về quyền tiếp nhận dự án phải được lập thành văn bản giữa bên cho vay với cơ quan nhà nước có thẩm quyền hoặc với các bên ký kết hợp đồng dự án. Sau khi tiếp nhận dự án, bên cho vay hoặc tổ chức được bên cho vay chỉ định phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ 50 Xem: www.pppinindia.gov.in. 75 tương ứng của nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án theo quy định tại hợp đồng dự án và thỏa thuận về quyền tiếp nhận dự án”. Trong trường hợp nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án muốn chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng dự án cho tổ chức, cá nhân khác (bên nhận chuyển nhượng) thì phải tuân thủ quy định tại Điều 43, theo đó: Nhà đầu tư có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án đã ký kết cho bên cho vay hoặc nhà đầu tư khác sau khi hoàn thành xây dựng công trình đối với dự án có cấu phần xây dựng hoặc sau khi chuyển sang giai đoạn vận hành đối với dự án không có cấu phần xây dựng. Việc chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án không được ảnh hưởng đến mục tiêu, quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tiến độ thực hiện dự án và phải đáp ứng các điều kiện đầu tư, kinh doanh theo quy định của pháp luật về đầu tư, các điều kiện khác đã thỏa thuận tại hợp đồng dự án. Thỏa thuận về việc chuyển nhượng phải được lập thành văn bản ký kết giữa các bên trong hợp đồng dự án và bên nhận chuyển nhượng. Bên cho vay tham gia đàm phán thỏa thuận chuyển nhượng theo quy định tại hợp đồng vay. Bên nhận chuyển nhượng phải đáp ứng các yêu cầu sau: a) Có năng lực tài chính và quản lý để thực hiện hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; b) Cam kết tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của bên chuyển nhượng theo quy định tại hợp đồng dự án và các hợp đồng có liên quan; c) Các yêu cầu khác theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án, hợp đồng vay và thỏa thuận có liên quan giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án. Trường hợp chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng dự án làm thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp dự án thực hiện thủ tục thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Trường hợp thực hiện chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ hợp đồng dự án phát sinh thu nhập, bên chuyển nhượng phải thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật về thuế và hợp đồng dự án. 76 Thực tiễn thực hiện các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở Việt Nam cho thấy những khó khăn, vướng mắc trong thực tiễn thực thi có nguồn gốc sâu xa từ các hạn chế, bất cập của pháp luật, trong đó có các quy định về chủ thể tham gia quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Ở mức độ khái quát, có thể chỉ ra một số hạn chế, bất cập chủ yếu sau: (i) Pháp luật hiện hành quy định chưa hợp lý về việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ủy quyền ký hợp đồng dự án cho các đơn vị sự nghiệp tự bảo đảm chi thường xuyên và chi đầu tư. Theo quy định tại điểm b khoản 4 Điều 8 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, “Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho đơn vị sự nghiệp tự đảm bảo chi thường xuyên và chi đầu tư thuộc bộ, ngành, địa phương mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C, trừ trường hợp áp dụng hợp đồng dịch vụ theo pháp luật chuyên ngành”. Theo quan điểm của tác giả luận án, quy định này chưa hợp lý ở chỗ, việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ủy quyền (chứ không phải phân quyền) cho đơn vị sự nghiệp tự chủ tài chính hoàn toàn được ký hợp đồng dự án với nhà đầu tư thì về nguyên tắc, người ủy quyền vẫn phải chịu trách nhiệm về hợp đồng do người được ủy quyền ký kết. Trong khi đó, trên thực tế người ủy quyền (Bộ trưởng, Chủ tịch UBND cấp tỉnh) không có công cụ để kiểm soát toàn bộ quá trình ký kết hợp đồng cũng như thực hiện hợp đồng của người được ủy quyền nhưng vẫn phải chịu trách nhiệm đối với các hành vi tiêu cực của người được ủy quyền (nếu có). (ii) Pháp luật hiện hành còn để ngỏ các quy định về trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong trường hợp các cơ quan này không thực hiện theo đúng cam kết trong hợp đồng PPP. Việc thiếu các quy định về trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc thực hiện các cam kết đã gây ra những rủi ro cho các nhà đầu tư: Thực tế thực hiện cho thấy có những trường hợp là nhà nước có cam kết thanh toán một phần hoặc toàn bộ giá trị đầu tư bằng tiền cho nhà đầu tư, nhưng nhà nước không bố trí được kinh phí để thanh toán. Ví dụ: Trong dự án PPP đường cao tốc Hải Phòng - Hà Nội, theo thỏa thuận thì 77 Nhà nước phải trả tiền giải phóng mặt bằng. Nhưng trên thực tế nhà đầu tư phải ứng 4.000 tỷ đồng giải phóng mặt bằng, đến nay chưa được Chính phủ hoàn trả. Hằng tháng, nhà đầu tư đang phải cõng thêm một số tiền lãi rất lớn. Hay một ví dụ khác là dự án Nhà máy nước mặt Nam Sơn ở tỉnh Bắc Ninh. Nhà đầu tư đã hoàn thành giai đoạn 1 của dự án với giá trị quyết toán hơn 400 tỷ đồng, nhưng tỉnh Bắc Ninh mới thanh toán đối ứng được hơn 100 tỷ đồng, còn lại hơn 300 tỷ đồng chưa có quỹ đất phù hợp để đối ứng và tỉnh cũng chưa bố trí được ngân sách để thanh toán. Việc chậm thanh toán giá trị công trình đã gây thiệt hại rất lớn cho nhà đầu tư cũng như làm ảnh hưởng đến việc tiếp tục triển khai giai đoạn tiếp theo của Dự án51. (iii) Pháp luật hiện hành quy định khá chung chung, thiếu cụ thể về nhà đầu tư tham gia vào các dự án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dẫn đến những bất cập trong quá trình thực hiện trong thực tế. Điều này được thể hiện ở một số khía cạnh sau đây: - Pháp luật hiện hành không quy định rõ nhà đầu tư là những tổ chức nào ? chủ thể đó phải có những tiêu chuẩn, điều kiện gì để tham gia vào quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư? Chính sự thiếu vắng các quy định cụ thể về loại nhà đầu tư và các điều kiện phải thỏa mãn đối với nhà đầu tư nên việc lựa chọn nhà đầu tư sẽ gặp nhiều khó khăn, đặc biệt là thiếu quy định cụ thể về các tiêu chuẩn, điều kiện để đánh giá năng lực thực hiện dự án của nhà đầu tư khi họ tham gia đấu thầu dự án. Hơn nữa, do các dự án PPP thường đòi hỏi vốn đầu tư rất lớn nên việc pháp luật hiện hành chấp nhận cho các cá nhân là chủ thể tham gia đầu tư vào các dự án này thực sự là không khả thi, bởi lẽ phần vốn chủ sở hữu của các cá nhân thường rất nhỏ so với yêu cầu về vốn góp của nhà đầu tư trong các dự án PPP. Chính vì vậy, tác giả luận án cho rằng pháp luật cần có những quy định cụ thể hơn về loại nhà đầu tư và các điều kiện cụ thể đối với từng loại nhà đầu tư tham gia dự án PPP. 51 Bài phát biểu tham luận của Tiến sĩ, Luật sư Lê Đình Vinh tại Hội thảo lắng nghe khó khăn, vướng mắc và đề xuất giải pháp tháo gỡ về cơ chế, chính sách trong đầu tư xây dựng cơ bản do VCCI và Bộ Xây dựng tổ chức ngày 29 tháng 03 năm 2018. 78 - Pháp luật hiện hành không có quy định cấm doanh nghiệp nhà nước tham gia đầu tư vào các dự án PPP với tư cách là nhà đầu tư, thậm chí còn quy định rằng trường hợp doanh nghiệp nhà nước tham gia đầu tư vào các dự án PPP thì phải liên danh với các nhà đầu tư khác52. Với quy định này, rõ ràng nhà làm luật có ý thừa nhận doanh nghiệp nhà nước có quyền tham gia dự án PPP, mặc dù phải liên danh với doanh nghiệp khác. Trong trường hợp này, phần vốn góp của doanh nghiệp nhà nước vào dự án PPP sẽ được xem là “vốn nhà nước” hay “vốn tư nhân”, và dự án đó sẽ được coi là đầu tư công hay đầu tư theo hình thức đối tác công tư, trong khi phía chủ thể “nhà đầu tư” lại bao gồm cả doanh nghiệp nhà nước? - Pháp luật hiện hành không quy định rõ các tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị - xã hội - nghề nghiệp có được tham gia vào dự án PPP với tư cách là chủ thể đầu tư (đối tác tư) hay không? Chính sự mập mờ này khiến cho việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn để lựa chọn nhà đầu tư có phần khó khăn và gặp nhiều vướng mắc. Ngoài ra, theo quy định tại Khoản 1 Điều 10 Nghị định số 63/2018/NĐ- CP thì “nhà đầu tư chịu trách nhiệm góp vốn chủ sở hữu và huy động các nguồn vốn hợp pháp khác để thực hiện dự án theo hợp đồng dự án đã được ký kết”. Quy định này cho thấy nhà làm luật chỉ nêu trách nhiệm của nhà đầu tư trong việc góp vốn và huy động các nguồn vốn khác mà không có quy định rõ ràng nếu trong trường hợp nhà đầu tư thay đổi tổng mức đầu tư thì sẽ phải chịu trách nhiệm như thế nào? Hoặc trong thời gian thực hiện dự án, nếu nhà đầu tư không huy động được đủ vốn đầu tư thực hiện dự án theo quy định thì cơ quan nhà nước (đối tác công) có quyền chấm dứt hợp đồng hoặc có thể yêu cầu bổ sung hoặc thay thế nhà đầu tư khác có đủ năng lực tham gia dự án PPP hay không. 52 Điểm b Khoản 2 Điều 22 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP quy định: Nhà đầu tư là doanh nghiệp nhà nước phải liên danh với doanh nghiệp khác để đề xuất dự án nhưng phải bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định của pháp luật về đấu thầu. Quy định này cho thấy rằng doanh nghiệp nhà nước có thể tham gia dự án PPP với tư cách là nhà đầu tư. 79 (iv) Pháp luật hiện hành chưa quy định rõ về địa vị pháp lý của doanh nghiệp dự án và mối quan hệ pháp lý giữa doanh nghiệp dự án với nhà đầu tư và cơ quan nhà nước có thẩm quyền (đối tác công) trong quá trình thực hiện dự án PPP. Cụ thể là: - Luật doanh nghiệp quy định về hoạt động của doanh nghiệp nói chung, theo đó không cấp doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành, nghề được pháp luật cho phép. Tuy nhiên, đặc thù của doanh nghiệp dự án là được thành lập chỉ để thực hiện dự án PPP. Như vậy, doanh nghiệp dự án có được thực hiện các quyền như đăng ký thêm ngành, nghề, phát hành cổ phiếu, trái phiếu như các doanh nghiệp khác hay không. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp dự án đăng ký thêm ngành nghề không có liên quan đến việc thực hiện dự án. - Quyền nghĩa vụ của nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án trong hợp đồng dự án là độc lập với nhau hay liên đới với nhau? Có những quyền, nghĩa vụ nào là của riêng nhà đầu tư và của riêng doanh nghiệp dự án; những quyền, nghĩa vụ nào là của chung hai chủ thể này?... - Việc phân định trách nhiệm pháp lý giữa nhà đầu tư với doanh nghiệp dự án trong trường hợp công trình dự án không được hoàn thành hoặc được hoàn thành nhưng không đảm bảo chất lượng theo cam kết và theo tiêu chuẩn kỹ thuật do pháp luật quy định? - Trường hợp cần chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ trong hợp đồng dự án cho bên thứ ba (ví dụ: tổ chức tín dụng đã cho vay đối với dự án) thì thực chất là chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư hay của doanh nghiệp dự án? - Nhà đầu tư hay doanh nghiệp dự án có quyền khiếu nại, khởi kiện đối tác công trong trường hợp chủ thể này vi phạm các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng dự án; Ngoài ra, theo Nghị định số 63/2018/NĐ-CP thì việc thành lập doanh nghiệp dự án được thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp quy định chủ sở hữu hoặc các cổ đông đều phải góp/thanh 80 toán vốn đủ trong vòng 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong khi đó, các dự án PPP thường có tổng vốn đầu tư lớn, nếu huy động vốn chủ sở hữu theo quy định của Luật doanh nghiệp thì sẽ có một lượng tiền rất lớn không được sử dụng và nằm trong tài khoản của doanh nghiệp dự án (nguồn vốn phải huy động mà không được sử dụng; đối với dự án đầu tư kết cấu hạ tầng phần vốn này rất lớn), điều này dẫn đến lãng phí nguồn lực. Tóm lại, những vấn đề bất cập nêu trên của các quy định về chủ thể tham gia quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư rất cần có câu trả lời thỏa đáng từ phía nhà làm luật. Trên cơ sở đó, góp phần hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo hình thức đối tác công tư và giúp cho các dự án PPP ở Việt Nam có thể triển khai thực hiện, vận hành một cách an toàn, hiệu quả trong thời gian tới. Từ những vấn đề bất cập nêu trên của pháp luật đã ảnh hưởng không nhỏ trong việc thu hút nhà đầu tư, theo Báo cáo số 25/BC-CP của Chính phủ cho đến ngày 30/10/2018 thì có 336 dự án PPP được ký kết, thực hiện giữa các nhà đầu tư với các Bộ, ngành, địa phương. Trong đó, 220 dự án là các dự án PPP giao thông được ký kết giữa Bộ giao thông vận tải, cơ quan nhà nước có thẩm quyền ở địa phương với các nhà đầu tư53. Từ số liệu trên cho thấy, các dự án PPP ở Việt Nam chưa thực sự thu hút được sự các nhà đầu tư, nên thực tế số lượng các dự án PPP được ký kết và thực hiện chưa thực sự đáp ứng được như kỳ vọng ban đầu khi Nhà nước triển khai và thực hiện hình thức đầu tư này. Như tác giả đã phân tích trong phần những hạn chế, bất cập trong quy định pháp luật về chủ thể đầu tư chưa thực sự rõ ràng, nhất là trong các quy định về trách nhiệm của các bên chủ thể trong quan hệ đầu tư theo hình thức PPP đã ảnh hưởng phần nào trong việc thu hút các nhà đầu tư tham gia. 2.2. Thực trạng quy định về hợp đồng đầu tƣ theo hình thức đối tác công tƣ ở Việt Nam Chế định về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư được xem là 53 Chính Phủ, 2019, Báo cáo số 25/BC-CP Tổng kết tình hình thực hiện đầu tư theo hình thức đối tác công tư 81 một trong số những nội dung cốt lõi của pháp luật về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Trong pháp luật thực định Việt Nam, ngoài các quy định chung của Bộ luật dân sự về hợp đồng nói chung thì chỉ có một số quy định về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư trong một số văn bản pháp luật khác như Luật đầu tư và Luật đầu tư công, Nghị định số 63/2018/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Cụ thể là: Thứ nhất, về tên gọi của hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư được ghi nhận tại khoản 2 Điều 3 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP dưới tên gọi “Hợp đồng dự án”. Tuy nhiên, nhà làm luật không đưa ra một khái niệm chính thức mang tính học thuật về hợp đồng dự án mà chỉ định nghĩa theo hướng liệt kê những hợp đồng nào được gọi là hợp đồng dự án. Nếu so sánh với pháp luật của một số nước như Ấn Độ, Trung Quốc, có thể nhận thấy mỗi quốc gia có những cách thức quy định khác nhau về hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Mặc dù vậy, có một điểm chung là pháp luật ở hầu hết các quốc gia này đều quy định theo hướng áp dụng hợp đồng mẫu trong quan hệ đầu tư theo hình thức đối tác công tư và các bên tham gia hợp đồng phải tuân theo những điều khoản có sẵn trong hợp đồng mẫu. Nhìn chung, việc áp dụng hợp đồng mẫu đã đem lại khá nhiều thuận lợi cho việc giao kết hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư ở các nước nhưng điều này cũng làm cho quá trình giao kết và thực hiện hợp đồng trở nên kém linh hoạt, bởi lẽ các bên phải tuân thủ các điều khoản mẫu đã có trong hợp đồng mẫu. Đây có thể xem là một cản trở không nhỏ cho quá trình thực hiện dự án PPP ở các quốc gia, bởi lẽ mỗi dự án PPP luôn có thời gian thực hiện kéo dài trong nhiều năm và trong khoảng thời gian đó có thể có những thay đổi lớn như về chính sách, về nhu cầu sử dụng, về tài chính, về rủi ro mà các bên không được điều chỉnh hợp đồng thì có thể dẫn đến không đạt được hiệu quả dự án như kỳ vọng ban đầu ở thời điểm giao kết hợp đồng. 82 Thứ hai, về các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư. Theo quy định của pháp luật hiện hành, hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư (hay hợp đồng dự án) có thể được các bên giao kết theo một trong các loại chủ yếu sau: - Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (BOT); - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (BTO); - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (BT); - Hợp đồng Xây dựng - Sở hữu - Kinh doanh (BOO); - Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Thuê dịch vụ (BTL); - Hợp đồng Xây dựng - Thuê dịch vụ - Chuyển giao (BLT); - Hợp đồng Kinh doanh - Quản lý (O&M). Các loại hợp đồng trên có thể chia ra làm 3 nhóm: (i) Hợp đồng thu phí từ người sử dụng (ví dụ: BOT, BTO, BOO, O&M); (ii) Hợp đồng được nhà nước thanh toán theo chất lượng dịch vụ (ví dụ: BLT, BTL); (iii) Hợp đồng đổi nguồn lực công lấy công trình (ví dụ: BT). Tuy nhiên, trên thực tế chỉ có hai loại hợp đồng dự án được áp dụng phổ biến ở Việt Nam trong thời gian qua là hợp đồng BOT và BT. So sánh với quy định về các loại hợp đồng liên quan đến dự án PPP ở Trung Quốc cho thấy, có ba loại cơ chế thanh toán chính trong các hợp đồng dự án PPP ở quốc gia này bao gồm: thanh toán của chính phủ, phí người dùng và VGF. Ba cơ chế này áp dụng cho các loại dự án PPP khác nhau. Các phương tiện giao thông công cộng như đường cao tốc, cầu cạn và đường tàu điện ngầm và kết cấu hạ tầng công cộng để cung cấp nước và nhiệt thường mất phí của người sử dụng. VGF đề cập đến các khoản trợ cấp kinh tế mà chính phủ cung cấp cho công ty dự án để lấp khoảng trống cho các dự án PPP trong đó phí người sử dụng không thể bù đắp được chi phí đầu vào và lợi nhuận hợp lý54. 54 Xem: Hui Sun, (2017), The Public-Private Partnership Law Review, 2017, Chapter 6-China. 83 Về các loại hợp đồng đầu tư theo hình thức đối tác công tư, pháp luật về PPP của các nước quy định tương đối khác nhau. Chẳng hạn, Philippines quy định đa dạng các loại hợp đồng và được đề xuất loại hợp đồng khác. Hàn Quốc chỉ quy định một số loại hợp đồng được áp dụng là hợp đồng BTO, BTL, BOO; trong khi đó ở Ấn Độ lại quy định hợp đồng này bao gồm: Xây dựng - Vận hành - Chuyển giao (BOT) được phân loại thành Mô hình BOT hàng năm (BOT Annuity Model) và Mô hình BOT thu phí (BOT Toll Model), được sử dụng phổ biến nhất trong lĩnh vực đường bộ và vận tải và ngành đường sắt. Ngành năng lượng có xu hướng nghiêng về loại hợp đồng Xây dựng - sở hữu - Vận hành (BOO). Ngoài các phương thức mua sắm phổ biến hiện nay như hợp đồng quản lý/hợp đồng dựa trên kết quả thực hiện và các hợp đồng mua sắm năng lượng, các mô hình khác được biết đến là mô hình xây dựng - vận hành - cho thuê - chuyển giao (BOLT), mô hình thiết kế - xây dựng - đầu tư - vận hành (DBFOT) và mô hình xây dựng - vận hành - sở hữu - chuyển giao (BOOT)55. Có thể nhận thấy, việc pháp luật quy định nhiều loại hợp đồng PPP nhằm tạo cơ hội cho các nhà đầu tư có thể chọn lựa đầu tư theo hình thức phù hợp với điều kiện, khả năng của mình, qua đó góp phần thu hút sự tham gia của các nhà đầu tư. Thứ ba, về nội dung của hợp đồng dự án. Nội dung hợp đồng là các điều khoản đã được các bên bàn bạc, thỏa thuận trên cơ sở hợp tác và cùng có lợi, trong đó trực tiếp ấn định quyền và nghĩa vụ của các bên khi tham gia vào quan hệ hợp đồng. Theo quy định hiện hành tại Nghị định số 63/2018/NĐ-CP có quy định nội dung hợp đồng dự án bao gồm các điều khoản cơ bản như: (i) Mục tiêu, quy mô, địa điểm, thời hạn và tiến độ thực hiện dự án; thời gian xây dựng công trình dự án; (ii) Yêu cầu kỹ thuật, công nghệ, chất lượng công trình dự án, sản phẩm hoặc dịch vụ được cung cấp; 55 Sunil Seth, Vasanth Rajasekaran (2017), The Public-Private Partnership Law Review, Chapter 10-India, Pg 112. 84 (iii)Tổng vốn đầu tư và phương án tài chính của dự án; (iv) Giá trị, điều kiện, tỷ lệ và tiến độ thực hiện phần Nhà nước tham gia trong dự án PPP (nếu có); nguyên tắc xử lý khi quy hoạch của quỹ đất dự kiến thanh toán cho nhà đầu tư trong dự án BT được cấp có thẩm quyền điều chỉnh dẫn đến giá trị quyền sử dụng đất thay đổi; (v) Điều kiện, thủ tục tiếp nhận dự án của bên cho vay; (vi)Phân chia rủi ro và trách nhiệm của các bên trong hợp đồng bao gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền, cơ quan được ủy quyền (trường hợp ủy quyền ký kết) và nhà đầu tư; nguyên tắc xử lý khi phát sinh tranh chấp; sự kiện bất khả kháng Căn cứ vào các nội dung cơ bản nêu trên của hợp đồng dự án, các Bộ, cơ quan ngang bộ hướng dẫn chi tiết mẫu hợp đồng dự án phù hợp với yêu cầu thực hiện dự án của ngành, lĩnh vực mình quản lý. Thứ tư, về ký kết và thực hiện hợp đồng dự án. Theo quy định tại Điều 39 Nghị định số 63/2018/NĐ-CP, căn cứ quyết định phê duyệt kết quả lựa chọn nhà đầu tư và kết quả đàm phán, hoàn thiện hợp đồng, cơ quan nhà nước có thẩm quyền tổ chức việc ký kết hợp đồng dự án theo một trong các cách thức sau đây: - Cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư ký kết hợp đồng dự án. Trong trường hợp này, cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án (nếu có) ký kết văn bản về việc cho phép doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án. Văn bản này là một bộ phận không tách rời của hợp đồng dự án. Theo phương thức này, chủ thể tham gia ký kết hợp đồng dự án gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền (đối tác công) và nhà đầu tư (đối tác tư). Đối với doanh nghiệp dự án, tuy không phải là một chủ thể tham gia hợp đồng dự án nhưng do doanh nghiệp dự án được định vị là chủ thể sẽ trực tiếp thực hiện quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư theo hợp đồng dự án nên nhà làm luật đã quy định theo hướng thiết kế một văn bản thỏa thuận (với tư cách là phụ lục hợp đồng), trong đó thể hiện sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể ký kết hợp đồng dự án với doanh nghiệp dự án về việc giao cho doanh nghiệp dự án tiếp nhận và thực hiện các 85 quyền, nghĩa vụ của nhà đầu tư theo hợp đồng dự án. Với phương thức này, doanh nghiệp dự án không phải là chủ thể ký kết hợp đồng dự án nên không bị ràng buộc với các điều khoản của hợp đồng dự án (thể hiện quyền, nghĩa vụ của các bên ký kết hợp đồng). - Nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án hợp thành một bên để ký kết hợp đồng dự án với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Theo phương thức này, chủ thể tham gia ký kết hợp đồng dự án gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền (đối tác công), nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án (đối tác tư). Do nhà đầu tư và doanh nghiệp dự án đều là chủ thể tham gia hợp đồng với tư cách là đối tác tư nên sẽ có quyền, nghĩa vụ giống nhau và cù