Luận văn Chế định ban kiểm soát của công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp 2005

của thành viên Ban kiểm soát phụ thuộc rất nhiều vào hiệu quả công việc cũng như uy tín của họ đối với cổ đông. Đây cũng là một điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 khi quy định “nhiệm kỳ Ban kiểm soát do Điều lệ công ty hoặc do Đại hội đồng cổ đông quyết định”17. 2.3- Về hoạt động của Ban kiểm soát Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005 đã không đưa ra khái niệm về hoạt động của Ban kiểm soát mà chỉ quy định quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát tại Điều 123 và một số điều khác của Luật Doanh nghiệp 2005, qua đó trực tiếp hay gián tiếp nêu lên các hoạt động của Ban kiểm soát. Căn cứ theo quy định tại các điều luật này thì nhận thấy hoạt động của Ban kiểm soát bao gồm hai nội dung cơ bản đó là giám sát và thẩm định các báo cáo của chủ thể quản lý và điều hành trong công ty, đây chính là hoạt động quản lý và điều hành của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Đối tượng trong hoạt động giám sát của Ban kiểm soát chính là những hoạt động quản lý điều hành của công ty được thực hiện thông qua các chủ thể quản lý và điều hành đó chính là Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, những người quản lý khác và người có lợi ích liên quan trong một số trường hợp cụ thể. Các hoạt động của Ban kiểm soát được thiết lập thông qua các quy định của pháp luật cũng như Điều lệ công ty. Hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần là hoạt động do các thành viên Ban kiểm soát tiến hành, mang tính độc lập, khách quan để giám sát sự quản lý, điều hành của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và những người quản lý khác trong công ty; thẩm định kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công 17 Điều 91 Luật Doanh nghiệp 1999 28 tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính, đảm bảo quá trình đó diễn ra theo đúng quy định của pháp luật và Điều lệ công ty, thông qua hoạt động này sẽ hạn chế rủi ro, tiêu cực, góp phần tăng cường hiệu quả trong công tác quản lý, điều hành công ty, đảm bảo lợi ích tối đa của công ty, của cổ đông công ty và những người có lợi ích liên quan. Tóm lại, thông qua quy định pháp luật về hoạt động của Ban kiểm soát cho thấy Ban kiểm soát có hai chức năng chính: Chức năng thứ nhất là giám sát hoạt động quản lý và điều hành công ty của Hội đồng quản trị ,Giám đốc hoặc Tổng giám đốc và chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông (Khoản 1 Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2005). So với quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 thì có thể khẳng định đây là điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2005 vì Luật Doanh nghiệp 1999 không quy định về chức năng giám sát hoạt động quản lý và điều hành công ty của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, cũng như không xác định về trách nhiệm của Ban kiểm soát trước Đại hội đồng cổ đông. Luật Doanh nghiệp 2005 quy định điều này có ý nghĩa quan trọng nhằm xác định rõ ràng vị trí pháp lý độc lập của Ban kiểm soát đối với các cơ quan quản lý trong công ty. Tuy nhiên, Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 đã loại bỏ trách nhiệm của Ban kiểm soát trước Đại hội đồng cổ đông trong thực hiện các nhiệm vụ được giao khi tại khoản 1 Điều 169 Dự thảo chỉ quy định: “Ban kiểm soát thực hiện giám sát Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc trong việc quản lý và điều hành công ty”. Rõ ràng, đây là một bước lùi của Dự thảo so với Luật Doanh nghiệp 2005, vì nếu quy định như Dự thảo thì rõ ràng sẽ không thấy được vị trí độc lập trong hoạt động của Ban kiểm soát cũng như sẽ không có cơ sở để ràng buộc trách nhiệm của các thành viên Ban kiểm soát trong hoạt động của mình. Đồng thời, đây còn là kẽ hở để Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc buộc thành viên Ban kiểm soát phải thực hiện công việc theo ý của họ. Chức năng thứ hai là thẩm định các loại báo cáo bắt buộc của công ty (khoản 3 Điều 123 Luật Doanh nghiệp 2005) thông qua hoạt động kiểm tra, 29 xem xét tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực, mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính; sổ sách kế toán, các tài liệu khác của công ty. Tuy nhiên, để Ban kiểm soát thực hiện có hiệu quả chức năng của mình thì một số quy định về quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát cũng phải được sửa đổi cho phù hợp tránh tình trạng quy định chung chung làm cho thành viên Ban kiểm soát chưa xác định được các họat động cụ thể của mình cũng như cần có sự phân công và phối hợp trong khi thực thi nhiệm vụ của từng thành viên Ban kiểm soát; trách nhiệm của từng thành viên Ban kiểm soát không được quy định cụ thể, dẫn đến tình trạng “lắm sải không ai đóng cửa chùa”; vai trò của Trưởng ban kiểm soát như thế nào; các quyết định của Ban kiểm soát được thông qua ra sao đã không được Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cụ thể, vì vậy, để hoạt động của Ban kiểm soát đạt được hiệu quả nhất định thì Luật Doanh nghiệp 2005 cũng cần bổ sung quy định về nguyên tắc hoạt động của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần, những hạn chế này không được Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 đề cập đến mặc dù trong Báo cáo Tổng kết thi hành Luật Doanh nghiệp 2005 của Ban soạn thảo dự án Luật Doanh nghiệp (sửa đổi) – Bộ Kế hoạch và đầu tư đã thừa nhận “Quy định về cơ cấu và tiêu chuẩn thành viên Ban kiểm soát chưa bảo đảm được tính độc lập của Ban kiểm soát; chưa đảm bảo để Ban kiểm soát có đủ năng lực, trình độ chuyên môn nghề nghiệp và nguồn lực để thực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quy định. Ngoài ra, chưa có cơ chế để Ban kiểm soát sử dụng để buộc HĐQT phải thực hiện kiến nghị của mình trong trường hợp thực sự cần thiết”. 2.4- Về nhiệm vụ quyền hạn của Ban kiểm soát Ban kiểm soát thực hiện quyền của mình trên hầu hết các hoạt động quản lý, điều hành của những người quản trị trong công ty cổ phần. So với Luật Doanh nghiệp 1999 thì Luật Doanh nghiệp 2005 đã quy định cụ thể, rõ ràng hơn về quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát, đồng thời cũng xác lập vị trí pháp lý của Ban kiểm soát qua đó khẳng định sự độc lập trong hoạt động của Ban kiểm soát đối với các cơ quan quản lý trong công ty. Việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của Ban kiểm soát được phân chia thành các nhóm sau: 30 2.4.1- Quyền thẩm định kiểm tra Khi thực hiện quyền này, Ban kiểm soát có trách nhiệm thẩm định báo cáo tình hình kinh doanh, báo cáo tài chính hằng năm và sáu tháng của công ty, báo cáo đánh giá công tác quản lý của Hội đồng quản trị. Trình báo cáo thẩm định báo cáo tài chính, báo cáo tình hình kinh doanh hằng năm của công ty và báo cáo đánh giá công tác quản lý của hội đồng quản trị lên Đại hội đồng cổ đông tại cuộc họp thường niên18. Có thể thấy báo cáo của Ban kiểm soát là một “kênh thông tin” quan trọng, làm tài liệu để so sánh các báo cáo tài chính của công ty, từ đó giúp nhà đầu tư và các cơ quan quản lý Nhà nước, những người có lợi ích liên quan có cái nhìn tổng thể về hoạt động của doanh nghiệp. Tuy nhiên, đây không phải là báo cáo bắt buộc phải nộp cho cơ quan thuế hay phải công bố thông tin bởi các báo cáo hằng năm phải nộp cho cơ quan thuế chỉ gồm bảng cân đối kế toán, báo cáo kết quả hoạt động kinh doanh, báo cáo lưu chuyển tiền tệ và bản thuyết minh báo cáo tài chính19, chế độ công khai về thông tin công ty cổ phần 20 chỉ có báo cáo tài chính hằng năm. Chính vì hạn chế này nên những báo cáo thẩm tra của Ban kiểm soát thường là sự sao chép chứ ít có thông tin phản biện hay lập luận chỉ ra những mâu thuẩn trong báo cáo tài chính của công ty, chính vì những thiếu sót này nên tính pháp lý đối với báo cáo của Ban kiểm soát chỉ được nhìn nhận dưới góc độ nội bộ từ đó báo cáo thẩm tra của Ban kiểm soát đôi khi trở thành hình thức là tài liệu phải có cho “dày thêm” trong báo cáo tại Đại hội đồng cổ đông, hạn chế này cũng dẫn đến tình trạng là Ban kiểm soát ít có sự đầu tư, nghiên cứu đối với hoạt động thẩm định kiểm tra do vậy tính hiệu quả trong báo cáo của Ban kiểm soát không cao, từ đó làm giảm hiệu quả hoạt động của Ban kiểm soát. 18 Khoản 3 các điều 123 và 128 Luật DN 2005 19 Điểm 3.1 khoản 3 mục A-I Phần thứ hai Quyết định số 15/2006/QĐ-BTC ngày 20/3/2006 về việc Ban hành chế độ kế toán doanh nghiệp và khoản 3 Mục I phần thứ ba Quyết định số 48/2006/QĐ-BTC ngày 14/9/2006 về việc ban hành chế độ kế toán doanh nghiệp nhỏ và vừa của Bộ Tài chính. 20 Khoản 1 Điều 129 Luật DN 2005 31 Việc quy định Ban kiểm soát kiểm tra tính hợp lý, hợp pháp, tính trung thực và mức độ cẩn trọng trong quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh, trong tổ chức công tác kế toán, thống kê và lập báo cáo tài chính21 cũng là một điểm mới đáng ghi nhận của Luật Doanh nghiệp 2005 so với Luật Doanh nghiệp 1999 , tuy nhiên quy định này lại bao hàm sự định tính nhiều hơn vì vậy, trên thực tế người điều hành công ty có nhiều lý do để biện minh và cho rằng khi thực hiện quyết định đó, họ đã đảm bảo cho những quyết định của mình là hợp lý, hợp pháp, không vụ lợi và có mức độ cẩn trọng cần thiết. Vì vậy, để thực hiện có hiệu quả nhiệm vụ này, đòi hỏi Ban kiểm soát phải vững về chuyên môn nghiệp vụ, phải có lập trường quan điểm rõ ràng, phải có tầm nhìn bao quát trong hoạt động của công ty không chỉ trước mắt mà phải là cái nhìn chiến lược trong tương lai. Mặt khác, việc thu thập thông tin cũng như tiếp cận các tài liệu có liên quan cũng ảnh hưởng không nhỏ đến chất lượng của báo cáo thẩm định, chính vì vậy, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng đã quy định rõ ràng về: 2.4.2- Quyền được cung cấp thông tin, tiếp cận tài liệu So với Luật Doanh nghiệp 1999 khi quy định Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, các cán bộ quản lý khác phải cung cấp đầy đủ và kịp thời thông tin, tài liệu về hoạt động kinh doanh của công ty theo yêu cầu của Ban kiểm soát 22 thì Luật Doanh nghiệp 2005 quy định một cách cụ thể, rõ ràng, những tài liệu và phương thức cung cấp thông tin cho thành viên Ban kiểm soát giống như Hội đồng quản trị mà không cần có yêu cầu của Ban kiểm soát. Theo đó, thông báo mời họp, phiếu lấy ý kiến thành viên Hội đồng quản trị, báo cáo của Giám đốc hoặc Tổng giám đốc trình Hội đồng quản trị và các tài liệu khác phải được gửi cùng thời điểm và theo phương thức như đối với thành viên Hội đồng quản trị 23. Quy định này của Luật Doanh nghiệp 2005, đã tạo điều kiện thuận lợi cho Ban kiểm soát trong việc được tiếp cận 21 Khoản 2 Điều 123 Luật DN 2005 22 Điều 89 Luật DN 1999 23 Khoản 1, 2 Điều 124 Luật DN 2005 32 nhanh chóng, kịp thời thông tin, tài liệu, giúp cho việc thực hiện chức năng của Ban kiểm soát hiệu quả hơn. Một hạn chế của Luật Doanh nghiệp 1999 đã không được Luật Doanh nghiệp 2005 khắc phục đó là ngoài những tài liệu, thông tin được quy định tại khoản 1,2 Điều 124 thì các tài liệu khác được gửi đến Ban kiểm soát như thế nào? Có cần Ban kiểm soát phải yêu cầu hay không? Thời gian và phương thức gửi ra sao? Cũng như chế tài đối với việc không gửi, không cung cấp thông tin hoặc cung cấp không đầy đủ, không đúng thời gian, không chính xác hoặc cản trở việc tiếp nhận thông tin thì sẽ xử lý như thế nào? trách nhiệm thuộc về ai? Đây là vấn đề mà Luật Doanh nghiệp 2005 chưa quy định. Tuy nhiên, Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 đã khắc phục một phần những hạn chế nêu trên khi khoản 2 Điều 170 quy định: “Các nghị quyết, quyết định và biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị phải được gửi đến cho các thành viên Ban kiểm soát cùng thời điểm và theo phương thức như đối với cổ đông, thành viên Hội đồng quản trị”. Như vậy, nếu Dự thảo được thông qua thì quyền được cung cấp thông tin của Ban kiểm soát sẽ được thực hiện một cách đầy đủ và cụ thể hơn, góp phần thuận lợi cho Ban kiểm soát thực hiện chức năng và nhiệm vụ của mình. 2.4.3- Quyền kiến nghị Xuất phát từ vị trí pháp lý của Ban kiểm soát không phải là cơ quan quản lý trong công ty nên chỉ được kiến nghị những giải pháp để từ đó hoạt động quản lý và điều hành công ty được hoàn thiện hơn vì vậy, Ban kiểm soát có quyền kiến nghị Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đồng cổ đông “các biện pháp sửa đổi, bổ sung, cải tiến cơ cấu tổ chức quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của công ty” 24, quy định này làm cho vai trò của Ban kiểm soát trong quá trình thực thi quyền và nhiệm vụ của mình có ảnh hưởng nhất định đối với các chủ thể bị giám sát, làm cho các chủ thể này phải “vuốt mặt nể mũi” khi quyết định các vấn đề trong hoạt động của công ty. 2.4.4- Quyền yêu cầu 24 Khoản 6 Điều 123 Luật DN 2005 33 Khi phát hiện có thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty thì phải “ thông báo ngay bằng văn bản với Hội đồng quản trị, yêu cầu người có hành vi vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục” 25. Đây là một quyền mà Luật Doanh nghiệp 1999 không quy định nhưng Luật Doanh nghiệp 2005 đã bổ sung Ban kiểm soát có quyền yêu cầu người vi phạm chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục. Nhưng cơ chế để thực thi quyền này như thế nào lại không được Luật Doanh nghiệp 2005 đề cập đến khi người vi phạm không chấm dứt hành vi vi phạm cũng như không đưa ra giải pháp khắc phục hành vi đó hoặc thời gian để người vi phạm chấm dứt hành vi là bao lâu cũng không được quy định cụ thể, chính vì vậy, quy định này trên thực tế rất khó được thực thi. Về lý thuyết thì khi phát hiện vi phạm, nếu Ban kiểm soát đã báo cáo Hội đồng quản trị và yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm và có giải pháp khắc phục nhưng họ không thực hiện thì Ban kiểm soát có quyền yêu cầu Hội đồng quản trị triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông theo quy định tại điểm d khoản 3 điều 97 Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng rõ ràng quy định này không phải là giải pháp tối ưu. Ngoài quyền yêu cầu thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc, Tổng giám đốc vi phạm nghĩa vụ của người quản lý công ty chấm dứt hành vi vi phạm, Điều 107 Luật Doanh nghiệp 2005 còn cho phép Ban kiểm soát yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét, hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông, trong thời hạn chín mươi ngày kể từ ngày nhận được biên bản họp Đại hội đồng cổ đông hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến Đại hội đồng cổ đông trong các trường hợp trình tự và thủ tục triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông không được thực hiện đúng theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Điều lệ công ty hoặc trình tự, thủ tục ra quyết định và nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty trừ trường hợp “các quyết định được thông qua tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông với số cổ đông trực tiếp và ủy 25 Khoản 7 Điều 123 Luật DN 2005 34 quyền tham dự đại diện 100% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết là hợp pháp”26. Với quy định này, thì rõ ràng, quyền giám sát của Ban kiểm soát còn “phủ sóng” đến cả các quyết định của Đại hội đồng cổ đông, điều này chứng tỏ tính độc lập trong hoạt động của Ban kiểm soát, tuy nhiên, để thực thi được quyền này thì đòi hỏi Ban kiểm soát phải được tham gia các cuộc họp của Đại hội đồng cổ đông thế nhưng việc dự họp của Ban kiểm soát lại chưa được Luật Doanh nghiệp 2005 đề cập đến, vì thế nếu trong trường hợp Điều lệ công ty quy định thành phần tham dự họp Đại hội đồng cổ đông chỉ là các cổ đông công ty - điều này đồng nghĩa với việc thành viên Ban kiểm soát không là cổ đông sẽ không được dự họp thì việc phát hiện có sai sót về thủ tục hay không cũng gặp nhiều khó khăn, vì vậy cần luật hóa quyền tham dự họp Đại hội đồng cổ đông của Ban kiểm soát là điều cần thiết. Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 đã có thay đổi quan trọng khi khoản 9 Điều 169 quy định “ Ban kiểm soát có quyền tham dự và tham gia thảo luận tại các cuộc họp Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và các cuộc họp khác của công ty”. Như vậy, Dự thảo đã khắc phục thiếu sót của Luật Doanh nghiệp 2005 khi bổ sung việc tham gia họp Đại hội đồng cổ đông của Ban kiểm soát là điều đương nhiên. Nhưng “một bước lùi” rất đáng tiết đó là Điều 151 Dự thảo đã tước đi quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét hủy bỏ quyết định hoặc một phần nội dung quyết định của Đại hội đồng cổ đông của Ban kiểm soát trong trường hợp trình tự thủ tục triệu tập họp và ra quyết định của Ðại hội đồng cổ đông không thực hiện đúng theo quy định của Luật này và Ðiều lệ công ty hoặc nội dung quyết định vi phạm pháp luật hoặc Điều lệ công ty . Nếu bỏ đi quyền của Ban kiểm soát trong việc yêu cầu Tòa án xem xét hủy bỏ các quyết định của Đại hội đồng cổ đông thì các nhà làm luật đã vô tình hạ thấp vị thế của Ban kiểm soát. Nếu Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014 vẫn giữ chế định về Ban kiểm soát thì ít ra phải trang bị cho họ cơ chế để thực thi nhiệm vụ của mình và một trong những cơ chế đó chính là quyền yêu cầu 26 Khoản 4 Điều 104 LDN 2005 35 các cơ quan tài phán xem xét các quyết định của Đại hội đồng cổ đông khi những quyết định này có sự vi phạm vì bản chất của Ban kiểm soát là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho tất cả các cổ đông chứ không phải chỉ bảo vệ cho lợi ích của một nhóm cổ đông. Vì vậy, cần giữ nguyên quyền yêu cầu hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông như Luật Doanh nghiệp 2005 là cần thiết. 2.4.5- Quyền sử dụng tư vấn độc lập Để thực hiện nhiệm vụ, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định cho Ban kiểm soát được sử dụng tư vấn độc lập, đây là một quy định mới so với Luật Doanh nghiệp 1999. Với quy định này, Ban kiểm soát có thêm một “ kênh thông tin” quan trọng nhằm đánh giá một cách khách quan và chính xác hơn các báo cáo của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, qua đó giúp Ban kiểm soát phát hiện kịp thời những vấn đề bất cập, thiếu sót thậm chí là trái với quy định của pháp luật trong các báo cáo nhất là trong lĩnh vực kế toán tài chính, từ đó góp phần tăng thêm giá trị cũng như tính chính xác trong các kiến nghị và kết luận của Ban kiểm soát. Quy định này cũng đã khắc phục được một tồn tại trong hoạt động thực tiễn của Ban kiểm soát đó là kỹ năng và năng lực chuyên môn của thành viên Ban kiểm soát có những hạn chế nhất định, không phải thành viên Ban kiểm soát nào cũng hội tụ đủ những kiến thức cần phải thẩm định trong các báo cáo mà họ được quyền xem xét, chính vì vậy, việc quy định quyền sử dụng tư vấn độc lập để thẩm định các báo cáo là quy định cần thiết, đảm bảo Ban kiểm soát thực hiện tốt các nhiệm vụ được giao. Tuy nhiên, khi sử dụng quyền này, đòi hỏi Ban kiểm soát cũng phải có sự cân nhắc lựa chọn đơn vị tư vấn có uy tín cũng như có kinh nghiệm để thực hiện công việc một cách hiệu quả, không lãng phí. Bên cạnh quy định về quyền sử dụng tư vấn độc lập như Luật Doanh nghiệp 2005, Dự thảo lần 5 Luật Doanh nghiệp 2014 cũng quy định thêm việc Ban kiểm soát được quyền sử dụng bộ phận kiểm toán nội bộ của công ty để thực hiện nhiệm vụ được giao. Đây là quy định mới của Dự thảo với mục đích là sử dụng “cái có sẵn” của công ty nhằm tiết kiệm chi phí khi phải thuê tư 36 vấn độc lập. Tuy nhiên, Dự thảo cần quy định đây là bộ phận trực thuộc và chịu sự chỉ đạo trực tiếp của Ban kiểm soát, có như vậy thì bộ phận này mới thật sự là một công cụ hữu hiệu nhằm nâng cao tính hiệu quả trong hoạt động của Ban kiểm soát. 2.4.6- Quyền yêu cầu họp Đại hội đồng cổ đông Luật Doanh nghiệp 1999 và Luật Doanh nghiệp 2005 đều quy định quyền yêu cầu họp Đại hội đồng cổ đông của Ban kiểm soát, tuy nhiên sự kiện pháp lý để dẫn đến việc Ban kiểm soát yêu cầu triệu tập họp thì có sự khác biệt rất lớn. Tại khoản 2 Điều 71 Luật Doanh nghiệp 1999 quy định Ban kiểm soát chỉ được yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông trong trường hợp “ Hội đồng quản trị vi phạm nghiêm trọng nghĩa vụ của người quản lý hoặc Hội đồng quản trị ra quyết định vượt quá thẩm quyền được giao hoặc các trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ công ty”. Như vậy, chỉ khi nào rơi vào những trường hợp như trên thì Ban kiểm soát mới có quyền yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thường, hay nói cách khác là phải có lý do cụ thể, rõ ràng mới làm phát sinh quyền này của Ban kiểm soát. Trong khi đó, theo quy định tại điểm d khoản 3 điều 97 Luật Doanh nghiệp 2005 thì “ Ban kiểm soát có quyền yêu cầu Hội đồng quản trị triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông”. Điều này cho thấy không có giới hạn trong việc yêu cầu triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông theo yêu cầu của Ban kiểm soát. Câu hỏi được đặt ra là quy định này có dẫn đến sự lạm quyền của Ban kiểm soát khi yêu cầu họp bất thường Đại hội đồng cổ đông hay không? Về mặt lý luận khó xảy ra trường hợp này vì khi thực hiện nhiệm vụ của mình, Ban kiểm soát phải đứng trên quan điểm bảo vệ lợi ích tối đa cho cổ đông, vì vậy nếu xét những trường hợp không cần thiết phải triệu tập họp thì chắc chắn Ban kiểm soát sẽ không yêu cầu. Về thực tiễn thì hoạt động của Ban kiểm soát ít nhiều cũng phải chịu sự chi phối của Hội đồng quản trị cho nên những đề nghị “nhạy cảm” như triệu tập họp bất thường Đại hội đồng cổ đông chắc chắn phải có sự bàn bạc 37 và thống nhất trước cho nên quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 mặc dù là thoáng hơn so với quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 nhưng xem ra nó cũng khó được thực thi trên thực tế. Mặc dù nếu Hội đồng quản trị không triệu tập họp thì Ban kiểm soát có quyền đứng ra triệu tập họp theo quy định tại khoản 5 điều 97 Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng để cuộc họp này tiến hành được lại là một vấn đề hoàn toàn khác bởi nếu các cổ đông lớn (thường là thành viên Hội đồng quản trị) không tham dự họp thì sẽ triệu tập họp lần 2, lần 3 và như vậy để giải quyết kịp thời những vấn đề nảy sinh là nguyên nhân dẫn đến cuộc họp bất thường Đại hội đồng cổ đông sẽ không được giải quyết một cách kịp thời. Để khắc phục tình trạng này, nên chăng Luật Doanh nghiệp cần quy định Hội đồng quản trị bắt buộc phải tham gia họp bất thường Đại hội đồng cổ đông theo yêu cầu của Ban kiểm soát. Bên cạnh việc yêu cầu Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông bất thường, thì Luật Doanh nghiệp 2005 cũng có một điểm mới rất đáng ghi nhận so với quy định của Luật Doanh nghiệp 1999 đó là các thành viên Ban kiểm soát có quyền tham dự các cuộc họp của Hội đồng quản trị, tuy không có quyền biểu quyết khi tham dự cuộc họp, nhưng Luật Doanh nghiệp 2005 cho phép các thành viên Ban kiểm soát được quyền thảo luận những vấn đề được bàn đến trong cuộc họp. Thông qua việc tham dự cuộc họp sẽ giúp Ban kiểm soát nắm được các quyết định của Hội đồng quản trị từ đó có nhìn nhận và đánh giá kịp thời về tính hợp pháp và hợp lý của các quyết định này, qua đó sẽ sớm phát hiện những quyết định của Hội đồng quản trị có khả năng gây thiệt hại cho công ty. Ngoài ra, trong trường hợp Hội đồng quản trị tiến hành lấy ý kiến cổ đông bằng văn bản để thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông nếu “xét thấy cần thiết vì lợi ích của công ty” 27 thì việc kiểm phiếu và lập biên bản của Hội đồng quản trị phải được sự chứng kiến của Ban kiểm soát. 27 Khoản 1 điều 105 Luật DN 2005 38 Vấn đề được đề cập ở đây là quá trình chứng kiến việc kiểm phiếu và lập biên bản có cần sự tham gia của tất cả thành viên Ban kiểm soát không? Bởi căn cứ vào điều luật thì giám sát việc kiểm phiếu và lập biên bản phải do Ban kiểm soát thực hiện, như vậy, trong trường hợp có thành viên Ban kiểm soát vắng mặt thì sao? Có được kiểm phiếu hay không? Mặt khác, trường hợp có sai sót trong giám sát việc kiểm phiếu mà dẫn đến những thiệt hại phát sinh từ các quyết định được thông qua do kiểm phiếu không trung thực, không chính xác thì “người giám sát việc kiểm phiếu”28 cùng với thành viên Hội đồng quản trị phải liên đới chịu trách nhiệm về những thiệt hại này. Vấn đề được đặt ra ở đây là nếu có thiệt hại do sai sót trong việc kiểm phiếu thì trách nhiệm liên đới thuộc về Ban kiểm soát hay thành viên Ban kiểm soát thực hiện việc giám sát? Bởi nếu căn cứ theo quy định thì giám sát việc kiểm phiếu là “ dưới sự chứng kiến của Ban kiểm soát” như vậy nếu có thiệt hại xảy ra thì đây là trách nhiệm cá nhân hay trách nhiệm tập thể? Ngoài ra, trong khi thực thi nhiệm vụ của mình, Ban kiểm soát còn phải xem xét việc kê khai/giải trình các lợi ích liên quan của thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc khi các đối tượng này có những hoạt động kinh doanh ở những công ty khác. Quy định này là một điểm mới của Luật Doanh nghiệp 2005, qua đó tăng cường khả năng giám sát nhằm phát hiện và ngăn chặn các giao dịch tư lợi của các cấp quản lý trong công ty. Tóm lại, Luật Doanh nghiệp 2005 đã có nhiều điểm tiến bộ hơn so với Luật Doanh nghiệp 1999 trong việc quy định quyền của Ban kiểm soát trong công ty cổ phần. Tuy nhiên, trên thực tế Ban kiểm soát thường không làm tròn chức năng đã đư