Luận văn Hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động của ngân hàng thương mại Việt Nam

n cho vay có bảo ñảm chịu sự chi phối của hai bộ quy chế, thậm chí, một số quy ñịnh của nghị ñịnh 178 mâu thuẫn với nghị ñịnh 165. Nghị ñịnh 178 không hề nhắc tới tài sản ñược hình thành trong tương lai, theo nghị ñịnh 178 thì : “Tµi s¶n b¶o ®¶m tiÒn vay lµ tµi s¶n cña kh¸ch hµng vay, tµi s¶n h×nh thµnh tõ vèn vay vµ tµi s¶n cña bªn b¶o l.nh dïng ®Ó b¶o ®¶m thùc hiÖn nghÜa vô tr¶ nî ®èi víi tæ chøc tÝn dông” Nghị ñịnh này chỉ nói tới tài sản hình thành từ vốn vay, như vậy là ñã hạn chế tài sản hình thành trong tương lai của khách hàng vay, mà tài sản này hoàn toàn có thể sử dụng ñể làm tài sản bảo ñảm. ðiều này ñã ñược giải quyết trong nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP : “Tài sản bảo ñảm là tài sản mà bên bảo ñảm dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên nhận bảo ñảm Tài sản bảo ñảm có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và ñược phép giao dịch” Nghị ñịnh 178 cũng ñược coi là ñã quy ñịnh khá ngặt nghèo về việc bảo ñảm tài sản cho nhiều nghĩa vụ. Theo ñiều 11 của nghị ñịnh 178, một tài sản chỉ ñược sử dụng ñể bảo ñảm cho nhiều nghĩa vụ tại “một tổ chức tín dụng”, ñiều này là không cần thiết bởi nó hạn chế quyền chọn lựa của người vay ñối với các tổ chức tín dụng khác nhau. Nghị ñịnh 163 ñã quy ñịnh theo hướng mở hơn, không hạn chế người vay chỉ ñược vay ở tại một tổ chức tín dụng như trước. 40 40 Theo quy ñịnh của Bộ luật dân sự, ðiều 4 và các quy ñịnh có liên quan của Nghị ñịnh 163 thì tài sản bảo ñảm có thể là vật, tiền, giấy tờ có giá hoặc quyền tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo ñảm. Ngoài ñiều kiện tài sản ñược phép giao dịch theo quy ñịnh của pháp luật, nếu pháp luật có quy ñịnh khác về ñiều kiện ñối với tài sản bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ thì phải ñáp ứng ñầy ñủ các ñiều kiện ñó (ví dụ: quy ñịnh về nhà ở chỉ ñược dùng ñể bảo ñảm khoản vay tại một tổ chức tín dụng. ðối với tài sản của doanh nghiệp nhà nước, pháp luật dân sự cũng nêu ra nguyên tắc chung là ñược sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy ñịnh khác. Tuy nhiên, có thể thấy rằng việc quy ñịnh chung, mang tính nguyên tắc nêu trên chưa tháo gỡ triệt ñể những vướng mắc trong việc xem xét, nhận bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của doanh nghiệp nhà nước do những lo ngại về tính hợp pháp của giao dịch, khả năng ñược phép xử lý tài sản bảo ñảm. Một trong những ñiểm tích cực của pháp luật về giao dịch bảo ñảm là ñã làm rõ quyền của bên nhận bảo ñảm ñối với một số loại tài sản có liên quan hoặc là lợi ích thu ñược từ tài sản bảo ñảm. Theo ñó, các tài sản sau ñây sẽ ñương nhiên trở thành tài sản bảo ñảm mà không cần ñược mô tả trong hợp ñồng bảo ñảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác: (1) Quyền ñược nhận số tiền bảo hiểm trong trường hợp thế chấp tài sản. Bên nhận thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ thông báo theo quy ñịnh tại khoản 2 ðiều 346 của Bộ luật dân sự; (2) Các vật phụ của tài sản bảo ñảm trong trường hợp thế chấp toàn bộ tài sản ñó. Riêng trường hợp người sử dụng ñất thế chấp quyền sử dụng ñất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với ñất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận; (3) Tiền, quyền yêu cầu thanh toán, vật hoặc 41 41 các lợi ích khác thu ñược từ việc bán tài sản bảo ñảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh (4) Các khoản tiền thu ñược, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có ñược từ việc mua bán, trao ñổi tài sản thế chấp ngoài ý chí của bên nhận thế chấp, khi bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi tài sản ñó theo khoản 1 ðiều 20 của Nghị ñịnh 163; (5) Tiền, lợi ích khác có ñược từ việc tài sản bảo ñảm bị xử lý theo quy ñịnh của pháp luật; (6) Tài sản ñược ghi nhận tại vận ñơn, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm trong trường hợp những chứng từ nêu trên ñã ñược dùng làm tài sản bảo ñảm; (7) Các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy ñịnh. Pháp luật dân sự cũng khẳng ñịnh quyền của các bên ñược thoả thuận về tài sản dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, qua ñó tạo ñiều kiện cho các bên có thể sử dụng bất cứ loại tài sản nào, tồn tại dưới bất cứ hình thức nào bảo ñảm cho việc thực hiện nghĩa vụ. ðiều ñó cũng có nghĩa các bên phải chịu hoàn toàn trách nhiệm về thoả thuận của mình. ðây là một trong những quan ñiểm chỉ ñạo khi xây dựng và hoàn thiện quy ñịnh pháp luật về giao dịch bảo ñảm nhằm mở ra khả năng chuyển mọi nguồn vốn từ dạng “tĩnh” sang dạng “ñộng”, tạo ñiều kiện cho việc tiếp cận nguồn vốn tín dụng chính thức của các doanh nghiệp nhỏ và vừa. ðể bảo ñảm tính thực thi cho thoả thuận về giao dịch bảo ñảm bằng tài sản hình thành trong tương lai, Nghị ñịnh 163 tại ñiều 10 khoản 2 quy ñịnh việc mô tả chung về tài sản bảo ñảm không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm. ðiểm cần lưu ý là quy ñịnh này không thể áp dụng ñối với việc nhận bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tàu bay, tàu biển bởi pháp luật chuyên ngành có quy ñịnh chi tiết về việc mô tả ñối tượng của hợp ñồng. Do vậy, quy ñịnh tại Nghị ñịnh cơ bản chỉ phù hợp trong việc áp dụng mô tả tài sản bảo ñảm là ñộng sản, theo ñó, những mô tả như “toàn bộ phương tiện giao thông cơ giới của khách hàng vay hiện có và 42 42 sẽ hình thành trong tương lai”, “toàn bộ thiết bị văn phòng của con nợ”, “các quyền ñòi nợ, tài khoản phải thu của khách hàng vay”, v.v… ñều ñược coi là hợp lệ và không ảnh hưởng ñến hiệu lực của giao dịch bảo ñảm. Tuy nhiên, trong trường hợp tài sản bảo ñảm là phương tiện giao thông cơ giới (nhưng không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh), thì việc không mô tả số khung, số máy của phương tiện ñó khi ñăng ký giao dịch bảo ñảm sẽ làm bên nhận bảo ñảm mất quyền ưu tiên so với người mua, người nhận trao ñổi tài sản ñó một cách ngay tình. Bên cạnh ñó, việc quy ñịnh bảo ñảm bằng tài sản hình thành trong tương lai là rất rõ ràng, tuy vậy, trên thực tế áp dụng lại gặp rất nhiều khó khăn khi ñem bảo ñảm bằng loại tài sản “rất khó ñể có ñược giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu này. Cơ sở pháp lý của việc nhận loại tài sản bảo ñảm này là hết sức rõ ràng (ðiều 342 Bộ luật Dân sự 2005, ðiều 4 Nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP). Ngày 05/5/2007, Bộ Tư pháp cũng ñã có Công văn số 2057/BTP-HCTP ñã yêu cầu các Phòng Công chứng cần linh hoạt khi xác ñịnh ñâu là các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng, không thể cứng nhắc yêu cầu cung cấp giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Trên thực tế phía khách hàng cũng khó khăn thậm chí bất khả thi ñối với việc có ñược giấy chứng nhận quyền sở hữu ñối với tài sản hình thành trong tương lai .Tuy nhiên, hiện nay yêu cầu công chứng ñối với loại hợp ñồng này vẫn bị ña số Phòng công chứng từ chối thực hiện. 2.2. Áp dụng pháp luật hiện hành về các biện pháp bảo ñảm 2.2.1 Bảo ñảm tiền vay bằng cầm cố tài sản 2.2.1.1.Khái niệm cầm cố tài sản theo pháp luật Việt Nam Vấn ñề bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ bằng cầm cố tài sản trong Luật Việt Nam hiện ñại ñược lần ñầu nhắc tới trong bộ Luật Hàng Hải 1990, sau ñó xuất hiện 43 43 trong Pháp lệnh hợp ñồng dân sự 1991. Cho ñến bộ luật Dân Sự 1995, ñiều 329 ñã lần ñầu nêu ra khái niệm về Cầm cố tài sản: “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là ñộng sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có ñăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thẻ thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ” Như vậy là quan ñiểm này trong luật Dân sự 1995 bó buộc phạm vi của tài sản bảo ñảm cầm cố chỉ là ñộng sản. Thêm vào ñó trong luật Dân Sự 1995 tồn tại khái niệm “cầm cố mà không chuyển giao vật lý”, tức là trường hợp tài sản cầm cố có ñăng ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa thuận ñể bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố. Luật Dân Sự 1995 phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên cơ sở tài sản bảo ñảm nghĩa vụ là bất ñộng sản hay ñộng sản. Quan ñiểm của bộ Luật Dân Sự 2005 thì lại chỉ quan tâm tới việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố ñể phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản: “Cầm cố tài sản là việc một bên(sau ñây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia(sau ñây gọi là bên nhận cầm cố) ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Luật Dân Sự 2005 ñã rất hợp lý khi không bó buộc phạm vi của tài sản cầm cố như trước, ñồng thời quan ñiểm về việc phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên sự chuyển giao vật lý của tài sản là khá phù hợp với thông lệ quốc tế. 2.2.1.2.ðối tượng của cầm cố theo pháp luật Việt Nam: a) Tài sản cầm cố là bất ñộng sản: Theo quan ñiểm của Bộ luật Dân sự hiện hành, biện pháp bảo ñảm cầm cố và thế chấp chỉ khác nhau ở việc chuyển giao vật lý tài sản mà không hề có phân biệt về loại tài sản như Bộ luật Dân sự 1995. Vì thế việc cầm cố bất ñộng sản theo 44 44 người viết là hoàn toàn có thể. Tuy vậy quy ñịnh tại các Luật chuyên ngành lại không tuân theo ñiều này. Theo ñiều 90 của Luật nhà ở 2005 quy ñịnh về các quyền của người sở hữu nhà ở thì không thấy nhắc tới quyền cầm cố nhà ở mà chỉ thấy nhắc tới quyền thế chấp nhà ở. Theo người viết ñây là một quy ñịnh bất hợp lý khi ñẩy quyền sở hữu nhà ở ra ngoài phạm vi các tài sản có thể ñược sử dụng làm tài sản cầm cố. ðiều 106 của Luật ðất ñai năm 2005 quy ñịnh quyền của người sử dụng ñất cũng không hề nhắc tới quyền cầm cố quyền sử dụng ñất. Bộ luật Dân sự 2005 chương XXX nhắc tới thế chấp quyền sử dụng ñất mà không hề nhắc gì tới việc cầm cố quyền sử dụng ñất. Như vậy là cho dù Bộ luật Dân sự 2005 ñã có những cải tiến theo kịp với các quy ñịnh của quốc tế, nhưng trong các văn bản luật chuyên ngành lại hạn chế quyền cầm cố bất ñộng sản của người sở hữu các quyền này, ñiều này quả thực là một bước thụt lùi của pháp luật Việt Nam sau khi Bộ luật Dân sự 2005 ñã có những quy ñịnh rất hợp lý về cầm cố và thế chấp. b) Tài sản cầm cố là ñộng sản: Việc ñộng sản là tài sản cầm cố hiện nay không có nhiều vấn ñề tranh cãi, tuy nhiên vẫn có một vài bất cập xuất hiện ở một số loại tài sản ñặc biệt: Tài sản cầm cố là quyền tài sản là lỗ hổng khá lớn của hai văn bản pháp luật ñang có hiệu lực là Bộ luật Dân Sự 2005 và Nghị ñịnh 163/2006, cả hai văn bản này ñều không quy ñịnh rõ ràng việc sẽ sử dụng thế chấp hay cầm cố ñối với một số các loại tài sản ñặc biệt, trong ñó có các quyền tài sản. Quyền tài sản, theo ñiều 322 của bộ luật Dân Sự bao gồm: “1.Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo ñảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền ñối với giống cây 45 45 trồng, quyền ñòi nợ, quyền ñược nhận số tiền bảo hiểm ñối với vật bảo ñảm, quyền tài sản ñối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ hợp ñồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo ñảm ñều ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. 2. Quyền sử dụng ñất ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy ñịnh của Bộ luật này và pháp luật về ñất ñai. 3. Quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên ñược dùng ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy ñịnh của Bộ luật này và pháp luật về tài nguyên” Việc quy ñịnh thiếu cụ thể này gây ra sự thiếu nhất quán và ngại ngùng của các cán bộ ngân hàng, khiến cho họ từ chối mỗi khi có khách hàng muốn cầm cố tài sản vô hình như quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp… Tài sản cầm cố là tàu bay. Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 ñã quy ñịnh quyền ñược cầm cố tàu bay tại ñiều 28, tuy nhiên trong khi Luật này có ñiều quy ñịnh rõ ràng về việc thế chấp tàu bay là ñiều 33 thì lại không quy ñịnh chi tiết việc cầm cố tàu bay, mà chỉ quy ñịnh mang tính chung chung là cho phép cầm cố, vì vậy trên thực tế ñiều này sẽ phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên. Tài sản cầm cố không thể là tàu biển? Theo quy ñịnh của Bộ luật Hàng hải Việt Nam tại mục 6 chỉ thấy nhắc tới thế chấp tàu biển mà không hề nhắc tới cầm cố tàu biển, ñiều này dẫn tới trên thực tế là các ngân hàng thương mại chỉ dám nhận thế chấp tàu biển chứ ko dám nhận cầm cố tàu biển. Theo người viết ñiều này là bất hợp lý, bởi hoàn toàn có thể cầm cố tàu biển, và với loại hàng hóa hay di chuyển trên quãng ñường dài có tính chất quốc tế như tàu biển, việc áp dụng biện pháp cầm cố tàu biển rõ ràng ñem lại sự bảo ñảm tốt hơn cho các ngân hàng thương mại và tiện xử lý hơn nếu như bên vay tiền không trả ñược nợ. 46 46 Tài sản cầm cố có thể là tài sản hình thành trong tương lai? Hiện nay ñây vẫn còn là một vấn ñề ñang tranh cãi. Tuy nhiên theo quan ñiểm của người viết, do nghị ñịnh 163 ñã quy ñịnh rõ ràng tài sản bảo ñảm có thể là tài sản hình thành trong tương lai, do ñó, tài sản cầm cố, vốn là một loại tài sản bảo ñảm, hoàn toàn có thể là tài sản hình thành trong tương lai. Nhiều quan ñiểm cho rằng, do tài sản hình thành trong tương lai nên không thể chuyển giao vật lý cho bên nhận cầm cố tài sản ñược, vì vậy nên không thể cầm cố tài sản hình thành trong tương lai. Tuy nhiên, có lẽ pháp luật nên quy ñịnh theo hướng mở hơn, ñó là quy ñịnh cho phép tài sản ñược hình thành trong tương lai ñược cầm cố, việc chuyển giao tài sản cầm cố có thể là bắt ñầu từ thời ñiểm mà tài sản ñược hình thành. 2.2.2.Bảo ñảm tiền vay bằng thế chấp tài sản 2.2.2.1. Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản Bộ Luật Dân Sự 1995 là bộ luật ñầu tiên của Việt Nam ñưa ra một khái niệm về thế chấp tài sản, theo ñiều 346 của bộ luật này thì “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản bảo ñảm là bất ñộng sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ ñối với bên có quyền” Như vậy là biện pháp thế chấp tài sản ñã ñược phân biệt với cầm cố tài sản theo luật 1995 là dựa trên tiêu chí về tài sản, bất ñộng sản thì ñược ñem thế chấp ñối với bên có quyền. Bộ luật Dân Sự 2005 lại ñưa ra một phương hướng ñịnh nghĩa khác về biện pháp bảo ñảm thế chấp tài sản, phù hợp hơn với thông lệ quốc tế, ñó là dựa trên tiêu chí chuyển giao tài sản: “1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau ñây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình ñể bảo ñảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ñối với bên kia (sau ñây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản ñó cho bên nhận thế chấp.” 47 47 Như vậy là theo bộ luật Dân Sự 2005, khách hàng vay tiền không cần phải chuyển giao tài sản cho ngân hàng thương mại mà vẫn có thể tiếp tục ñược sử dụng tài sản bảo ñảm này trong khi nghĩa vụ chưa ñược thanh toán hết. ðồng thời, luật Dân Sự 2005 cũng không bó buộc tài sản thế chấp chỉ có thể là bất ñộng sản, khách hàng vay tiền hoàn toàn có thể thế chấp bằng các ñộng sản. 2.2.2.2. Các tài sản có thể là ñối tượng của giao dịch thế chấp a) Tài sản ñem thế chấp là ñộng sản Tài sản thế chấp có thể là vật (một loại ñộng sản) : ñiều này là hiển nhiên miễn rằng tài sản ñược ñem thế chấp là ñược phép giao dịch, thuộc quyền sở hữu của bên cầm cố và không có tranh chấp. Tài sản thế chấp có thể là quyền tài sản: ðiều này là hoàn toàn có thể và ñã ñược pháp luật quy ñịnh từ khá lâu, quyền tài sản ñược ñem thế chấp có thể là quyền tác giả, quyền sử dụng ñất, quyền ñòi nợ,… Tài sản thế chấp có thể là tài sản hình thành trong tương lai: ðiều này ñã ñược pháp luật Việt Nam quy ñịnh rõ ràng trong nghị ñịnh 163/2006/Nð-CP và luật Dân Sự. b)Thế chấp quyền ñối với bất ñộng sản: • Thế chấp quyền sử dụng ñất: Không phải trong mọi trường hợp người sử dụng ñất hợp pháp ñều ñương nhiên có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất. Luật ðất ñai quy ñịnh chỉ trong các trường hợp sau ñây, người sử dụng ñất mới có quyền thế chấp quyền sử dụng ñất: - Hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất hoặc do nhận chuyển ñổi, chuyển nhượng quyền sử dụng ñất, ñược thừa kế, tặng cho quyền sử dụng ñất, nhận quyền sử dụng ñất do xử lý hợp ñồng thế chấp, góp vốn bằng quyền 48 48 sử dụng ñất hợp pháp của người khác hoặc ñất không thu tiền sử dụng ñất ñược chuyển sang hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng ñất; - Tổ chức kinh tế sử dụng ñất do ñược Nhà nước giao ñất có thu tiền sử dụng ñất hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất hoặc ñất không thu tiền sử dụng ñất ñược chuyển sang hình thức giao ñất có thu tiền sử dụng ñất mà tiền sử dụng ñất, tiền ñã trả cho việc chuyển nhượng quyền sử dụng ñất không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; - Tổ chức kinh tế, hộ gia ñình, cá nhân sử dụng ñất do ñược Nhà nước cho thuê trước ngày 1/7/2004 mà ñã trả tiền cho cả thời gian thuê hoặc ñã trả trước tiền thuê ñất cho nhiều năm mà thời hạn thuê ñất ñã ñược trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm; - Tổ chức, cá nhân nước ngoài ñầu tư tại Việt Nam sử dụng ñất do ñược Nhà nước Việt Nam cho thuê ñất thu tiền thuê ñất một lần cho cả thời gian thuê; - Người Việt Nam ñịnh cư ở nước ngoài sử dụng ñất do ñược Nhà nước Việt Nam giao ñất có thu tiền sử dụng ñất hoặc cho thuê ñất thu tiền thuê ñất một lần cho cả thời gian thuê hoặc do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng ñất trong khu công nghiệp. • ðiều kiện thế chấp quyền sử dụng ñất Theo quy ñịnh tại ðiều 106 của Luật ðất ñai, người sử dụng ñất ñược thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng ñất khi có các ñiều kiện sau ñây: Thứ nhất, người sử dụng ñất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất hoặc một trong các loại giấy tờ hợp lệ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại các khoản 1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai năm 2003. Theo quy ñịnh tại khoản 6 ðiều 41 của Nghị ñịnh số 181/2004/Nð- CP của Chính phủ về thi hành Luật ðất ñai thì Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất bao 49 49 gồm: Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất ñược cấp theo Luật ðất ñai năm 1987, Luật ðất ñai năm 1993 hoặc Luật ðất ñai năm 2003 hoặc Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ñất ở tại ñô thị ñược cấp theo Nghị ñịnh số 60/CP ngày 5/7/1994 của Chính phủ về ñăng ký quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu ñất ở. Trong trường hợp không có Giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất như ñã nêu ở trên, thì người sử dụng ñất phải có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng ñất quy ñịnh tại các khoản 1, 2 và 5 ðiều 50 Luật ðất ñai Thứ hai, tại thời ñiểm thế chấp quyền sử dụng ñất, bên thế chấp vẫn ñang trong thời hạn sử dụng ñất. Thứ ba, ñất không có tranh chấp. Theo quy ñịnh tại ñiểm 26 khoản 4 Luật ðất ñai năm 2003 thì “tranh chấp ñất ñai là tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng ñất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ ñất ñai”. Thứ tư, quyền sử dụng ñất không bị kê biên ñể bảo ñảm thi hành án. • Thế chấp nhà ở: Luật dân sự cho phép một tài sản ñược thế chấp ở nhiều nơi, tổng giá trị tài sản thế chấp có thể nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các khoản vay nhưng ñiều 114 Luật Nhà Ở lại quy ñịnh rằng nhà ở chỉ ñược thế chấp ở một nơi và tổng giá trị tài sản phải lớn hơn tổng tài sản vay và chỉ thế chấp tín dụng. ðây là một bất cập gây rất nhiều khó khăn cho phía các chủ thể ñi vay bởi họ khó khăn trong việc huy ñộng tín dụng. Việc Luật Nhà ở quy ñịnh ‘chủ sở hữu nhà ở ñược thế chấp nhà ở ñể bảo ñảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở ñó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ' không phản ánh ñược tư duy ñổi mới trong lĩnh vực pháp luật dân 50 50 sự là tôn trọng sự thoả thuận của các bên khi tham gia giao dịch dân sự. Khi tham gia giao dịch dân sự, các bên ñược tự do, tự nguyện thể hiện ý chí trong việc cam kết, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Trường hợp bên có nghĩa vụ dùng một tài sản ñể bảo ñảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc thoả thuận về giá trị tài sản bảo ñảm và tổng nghĩa vụ ñược bảo ñảm là quyền của các bên, các bên có thể thoả thuận tổng nghĩa vụ ñược bảo ñảm lớn hơn, bằng hoặc thậm chí nhỏ hơn giá trị tài sản bảo ñảm. Thực tiễn cũng chỉ ra rằng, trong nhiều trường hợp, khi xác lập giao dịch bảo ñảm, tài sản bảo ñảm có giá trị lớn hơn nghĩa vụ ñược bảo ñảm nhưng khi xử lý tài sản bảo ñảm thì giá trị tài sản bảo ñảm lại nhỏ hơn nghĩa vụ ñược bảo ñảm (do thị trường, tài sản tiêu hao tự nhiên...), khi này phần nghĩa vụ còn lại sau khi ñược thanh toán từ tiền xử lý tài sản bảo ñảm vẫn sẽ do bên có nghĩa vụ phải thực hiện, nếu không thực hiện thì các tài sản khác của bên có nghĩa vụ vẫn có thể bị phát mại ñể bảo ñảm lợi ích của bên có quyền . Việc nhà làm luật lo lắng thay cho các lợi ích của bên nhận bảo ñảm là không cần thiết, không thể hiện tinh thần bình ñẳng của các bên trước pháp luật. Hiện nay, pháp luật về thế chấp quyền sử dụng ñất cho thấy rất nhiều hạn chế trong khi thực hiện như sau: Thứ nhất, trong khi tiến ñộ cấp, ñổi giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng ñất ở tại ñô thị còn chậm, thì Bộ luật dân sự, Luật ðất ñai và các Nghị ñịnh hướng dẫn thi hành của Chính phủ ñều quy ñịnh ñiều kiện ñể thế chấp quyền sử dụng ñất, nhà ở là bên thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng ñất, giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở. Tình trạng quy ñịnh pháp luật chưa phù hợp với thực tiễn khiến cho việc nhận bảo ñảm và thực hiện ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất gặp 51 51 khó khăn; một số quy ñịnh mang tính cải cách nhằm hoàn thiện hệ thống thông tin pháp lý về bất ñộng sản chưa ñược thực hiện trên thực tế. Thứ hai, pháp luật về ñăng ký giao dịch bảo ñảm bằng quyền sử dụng ñất, tài sản gắn liền với ñất còn nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, cơ chế thực thi phức tạp, rắc rối, xuất phát từ sự thiếu thống nhất của pháp luật về ñăng ký bất ñộng sản. Ví dụ như sự thiếu thống nhất trong quy ñịnh về hiệu lực ñăng ký thế chấp quyền sử dụng ñất và ñăng ký thế chấp nhà ở, quy ñịnh về cơ chế phối hợp, trao ñổi thông tin giữa cơ quan công chứng với cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm, giữa cơ quan quản lý nhà ở với cơ quan ñăng ký giao dịch bảo ñảm, giữa các cơ quan quản lý hồ sơ ñịa chính ở những cấp khác nhau, v.v… Ngoài các biện pháp trên, người vay có thể thế chấp cho ngân hàng tàu bay hoặc tàu biển ñể vay tiền. Pháp luật quy ñịnh về vấn ñề này nằm trong bộ Luật Hàng Hải và Luật Hàng không dân dụng Việt Nam. 2.2.3. Bảo ñảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba Bộ luật Dân Sự 1995 là văn bản pháp luật ñầu tiên của Việt Nam ñưa ra một ñịnh nghĩa ñầy ñủ về Bảo lãnh tài sản. ðịnh nghĩa này là khá ñầy ñủ và gần như ñược giữ nguyên trong ñiều 361 của bộ luật Dân Sự 2005 : “1- B¶o l.nh lµ viÖc ng−êi thø ba (gäi lµ ng−êi b¶o l.nh) cam kÕt víi bªn cã quyÒn (gäi lµ ng−êi nhËn b¶o l.nh) sÏ thùc hiÖn nghÜa vô thay cho bªn cã nghÜa vô (gäi lµ ng−êi ®−îc b¶o l.nh), nÕu khi ®Õn thêi h¹n mµ ng−êi ®−îc b¶o l.nh kh«ng thùc hiÖn hoÆc thùc hiÖn kh«ng ®óng nghÜa vô. C¸c bªn còng cã thÓ tho¶ thuËn vÒ viÖc ng−êi b¶o l.nh chØ ph¶i thùc hiÖn nghÜa vô khi ng−êi ®−îc b¶o l.nh kh«ng cã kh¶ n¨ng thùc hiÖn nghÜa vô cña m×nh” Bên thứ ba ở ñây có thể là tổ chức cá hoặc cá nhân, mục ñích của bảo lãnh là nhằm tạo cơ hội thuận lợi cho các bên tham gia quan hệ nghĩa vụ, ngay cả khi 52 52 người có nghĩa vụ không có tài sản bảo ñảm. ðiểm khác biệt cơ bản của ñịnh nghĩa về bảo lãnh của luật Dân Sự 2005 so với Luật 1995 là ở chỗ bảo lãnh trong luật dân sự 2005 ñược coi là một hình thức bảo ñảm ñối nhân hoàn toàn mà không phải là bảo ñảm ñối vật. Theo Luật Dân Sự 1995, trong quan hệ bảo lãnh, tài sản bảo lãnh của bên bảo lãnh ñược xác ñịnh một cách rõ ràng khi xác lập giao dịch. Trong khi với luật Dân Sự 2005, nghĩa vụ của bên bảo lãnh mới là ñối tượng của giao dịch bảo lãnh và khi xảy ra tình huống bên ñược bảo ñảm không thực hiện ñược nghĩa vụ thì mới xác ñịnh tài sản của bên bảo lãnh ñể trả lại tiền vay cho bên thứ ba. Một ví dụ của trường hợp này là việc một ngân hàng B có thể bảo lãnh cho cá nhân A vay tiền tại ngân hàng C trong trường hợp phía ngân hàng C chấp nhận. Khi xảy ra một trong hai trường hợp, khi ñến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc ñếnhạn mà người có nghĩa vụ ñã thực hiện nghĩa vụ nhưng không ñúng, không ñầy ñủ nghĩa vụ theo thỏa thuận. Khi xảy ra một trong hai trường hợp trên thì ngân hàng sẽ yêu cầu người thứ ba phải thực hiện thay nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ. 2.2.4. Bảo ñảm bằng tín chấp Bảo ñảm tiền vay bằng tín chấp là một biện pháp bảo ñảm mới lần ñầu xuất hiện trong bộ luật Dân Sự 2005, trước ñó, luật Dân sự 1995 vẫn chưa ghi nhận hình thức này. ðây là một hình thức bảo ñảm thế hiện sự hỗ trợ của nhà nước ta cho người dân nghèo với mục ñích giúp họ thoát nghèo và thúc ñẩy hoạt ñộng sản xuất. Tín chấp ñược ñịnh nghĩa trong luật Dân Sự 2005, tại ñiều 372 như sau: “Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo ñảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia ñình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác ñể sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy ñịnh của Chính phủ” 53 53 Về mặt kinh tế, biên pháp này có ñiểm khá giống với biện