Luận văn Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

như trước đây. Điển hình là một số văn bản sau: - Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25 tháng 08 năm 2000. - Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11 tháng 04 năm 2001 sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14. - Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29 tháng 10 năm 2001 về sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của tổ chức tín dụng. - Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11 tháng 02 năm 2003 về việc sửa đổi,bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN ngày 25 tháng 08 năm 2000. - Thông tư số 02/TT-NHNN14 ngày 16 tháng 04 năm 1999 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn việc bảo lãnh nộp thuế nhập khẩu đối với hàng tiêu dùng của tổ chức tín dụng. Sau một thời gian dài áp dụng trên thực tế, Quy chế bảo lãnh cũ đã bộc lộ một số hạn chế nhất định không còn phù hợp với yêu cầu đòi hỏi hiện nay. Để khắc phục khó khăn trên, gần đây nhất ngày 26 tháng 06 năm 2ống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã ra Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng thay thế Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 và các văn bản hướng dẫn thi hành. Như vậy, thông qua các văn bản trên ta cỏ thể thấy việc ban hành pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là khá chậm và ít so với tính chất phức tạp cũng như đòi hỏi trong thực tiễn áp dụng của hoạt động này. Song bên cạnh đó việc quy định chi tiết các khía cạnh pháp lý liên quan tới quá trình thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với khách hàng ta thấy bảo lãnh đã được luật hoá trong các văn bản cao nhất của ngành ngân hàng. 2.4. Vai trò của pháp luật bảo lãnh ngân hàng Trong thời gian qua thông qua việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã đóng vai trò khá quan trọng, điều này được thể hiện rõ qua một số phương diện sau: Thứ nhất: là công cụ pháp lý để Nhà nước xây dựng, tổ chức, quản lý và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nền kinh tế . Thông qua việc xây dựng các quy phạm pháp luật quy định về các vấn đề như : điều kiện, trình tự, thủ tục cấp, thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động bảo lãnh của tổ chức tín dụng Nhà nước đã sử dụng pháp luật để quản lý, làm cơ sở nền tảng tạo thuận lợi cho việc thực hiện nghiệp vụ này trên thực tiễn. Bên cạnh đó, Nhà nước còn dùng pháp luật làm công cụ đảm bảo an toàn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng và hoạt động kinh doanh ngân hàng nói chung. Điều đó thể hiện ở chỗ, ngoài các quy định đảm bảo tính chủ động trong thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, Nhà nước còn ban hành các quy định các quy định mang tính hạn chế và kiểm soát chặt chẽ hoạt động này. Chẳng hạn như trong Điều 7 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định “Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng. Tổng số dư bảo lãnh của chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng nước ngoài”. Ngoài ra, trong một số trường hợp thông qua việc xây dựng các quy phạm về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể, đã góp phần đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, ổn định và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng. Từ đó, sẽ tạo được sự tin tưởng và đưa bảo lãnh ngân hàng trở thành một trong những hoạt động tạo sức hấp dẫn thu hút được sự quan tâm lớn và là lựa chọn của phần đông chủ thể đặc biệt là chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế. Thứ hai: Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã góp phần thúc đẩy sự phát triển của hoạt động bảo lãnh ngân hàng, kích thích sự phát triển của cả hệ thống tổ chức tín dụng . Bằng việc ban hành các văn bản pháp luật tương đối đầy đủ, kịp thời điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong từng giai đoạn, đã tạo ra một hành lang pháp lý góp phần làm cho các giao dịch bảo lãnh ngân hàng diễn ra thuận lợi, dễ dàng và sôi động hơn. Từ đó nó thúc đẩy sự hình thành môi trường cạnh tranh trong cuộc đua giành chiếm thị phần bảo lãnh giữa các tổ chức tín dụng, kích thích các tổ chức này luôn tìm cách tốt nhất có thể để mở rộng phạm vi hoạt động, tăng cường quy mô và xây dựng hệ thống đại lý ngân hàng nhằm làm tăng uy tín và danh tiếng tạo ra lợi thế cạnh tranh và thu hút ngày càng nhiều khách hàng đặc biệt là các khách hàng lớn và truyền thống. Như vậy, sự điều chỉnh của pháp luật đã trở thành một trong những nhân tố đòn bẩy tạo đà cho sự phát triển nhanh chóng hệ thống tổ chức tín dụng trong nền kinh tế. Chương II Pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam - thực trạng và giải pháp 1. Thực trạng pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam Thời gian qua, khung pháp lý trong nghiệp vụ bảo lãnh đã từng bước đổi mới ngày càng trở nên linh hoạt phù hợp với nhu cầu phát triển của hoạt động bảo lãnh. Sau nhiều lần thay đổi và điều chỉnh, quy chế bảo lãnh hiện hành đã đạt được bước tiến mới trong việc tạo điều kiện cho các tổ chức tín dụng chủ động hơn khi thực hiện đồng thời cũng phải tự chịu trách nhiệm về các quyết định của mình. Bên cạnh những điểm mới và tiến bộ ấy, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng vẫn còn bộc lộ nhiều điểm hạn chế, vướng mắc dẫn tới không ít khó khăn khi định hướng thực hiện trên thực tế. Vì vậy, để làm sáng tỏ vấn đề này ta cần phải đi vào phân tích những quy định hiện hành từ đó rút ra đánh giá khách quan về mặt tiến bộ, măt hạn chế cúa từng quy định này: 1.1. Quy định về chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh Như chúng ta đã biết, trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng luôn có sự tham gia ít nhất của ba loại chủ thể phản ánh mối quan hệ ba bên là: bên được bảo lãnh, bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Vì vậy, để làm rõ vai trò cũng như địa vị pháp lý của các bên ta cần đi vào quy định cụ thể của pháp luật: 1.1.1. Về bên bảo lãnh Tại điều 3 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN thì tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm: 1. Các tổ chức tín dụng thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng. 2. Các ngân hàng được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh toán quốc tế được thực hiện các loại bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân nước ngoài. Qua đây, ta thấy so với các các văn bản trước đây điều chỉnh hoạt động này, quy chế mới đã mở rộng hơn nữa phạm vi chủ thể được phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh là các tổ chức tín dụng có đủ điều kiện luật định. Đặc biệt, quy định này cũng khắc phục được hạn chế về mặt kĩ thuật lập pháp theo hướng liệt kê một số ngân hàng được phép thực hiện. Có thể nói đây là một trong những điếm tiến bộ đáng kể và phù hợp với nhu cầu đòi hỏi ngày càng cao của nền kinh tế. Để đáp ứng với tốc độ phát triển kinh tế nói chung và các giao dịch kinh tế nói riêng, tính đảm bảo chắc chắn đã làm cho bảo lãnh ngân hàng trở thành một trong những điều kiện tiên quyết mà các bên đưa ra. Vì vậy, để thoả mãn kịp thời đòi hỏi đó cũng như tạo cơ hội kinh doanh một cách công bằng hơn cho các tố chức tín dụng trong cả hệ thống thì quy định này là hoàn toàn phù hợp. 1.1.2. Về bên được bảo lãnh Hiện nay để phát triển nền kinh tế nhiều ngành, nhiều lĩnh vực thì vấn đề luôn được quan tâm đầu tiên là vốn, không chỉ đối với các doanh nghiệp sản xuất kinh doanh mà các chủ thể khác như: các đơn vị sự nghiệp, hộ gia đình, tư nhân … đều có thể trở thành những đối tượng nợ và đều là những thành viên cần được tham gia vào hoạt động bảo lãnh. Mặt khác không riêng sản xuất kinh doanh mà một số nhu cầu như: tiêu dùng, y tế, giáo dục… cũng cần đòi hỏi nhu cầu về vốn rất lớn. Trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng hiện hành đã mở rộng hơn nữa đối tượng khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh so với quy chế cũ, đáp ứng được đòi hỏi ngày càng tăng của nền kinh tế . Theo đó khách hàng được bảo lãnh bao gồm “Tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài” (Điều 4 - Quy chế bảo lãnh ngân hàng). Về nguyên tắc, để được tổ chức tín dụng chấp thuận bảo lãnh, khách hàng phải thoả mãn các điều kiện đã được quy định rõ tại Điều 8 Quy chế bảo lãnh ngân hàng, gồm: 1. Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; 2. Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp; 3. Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết; 4. Trường hợp khách hàng là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì ngoài các điều kiện nêu trên phải tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam. Do đối tượng được bảo lãnh mở rộng hơn cho các chủ thể trong xã hội, trong đó có cả cá nhân, tổ chức không trực tiếp tiến hành sản xuất kinh doanh mà nhằm mục đích phục vụ cho những nhu cầu thiết yếu khác nên điều kiện này cũng đã đơn giản hoá và bớt khắt khe hơn so với trước đây. Tuy nhiên, quy chế mới cũng có yêu cầu đặc biệt với trường hợp khách hàng là cá nhân, tổ chức nước ngoài thì ngoài các điều kiện chung còn phải tuân theo pháp luật về quản lý ngoại hối của Việt Nam. Có ý kiến cho rằng quy định này sẽ làm hạn chế hoạt động bảo lãnh của các tổ chức tín dụng trong nước, nhất là trong hoàn cảnh phải cạnh tranh với các chi nhánh ngân hàng nước ngoài đang có mặt ngày càng nhiều ở Việt Nam. Song đứng trên góc độ nhà quản lý, pháp luật quy định như vậy là nhằm mục đích thống nhất quản lý chung cho hoạt động ngân hàng và phù hợp với Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 ngày 13 tháng 12 năm 2005. Vì vậy, để tăng sức cạnh tranh, các tổ chức tín dụng trong nước cần phải tìm giải pháp nhanh chóng thích ứng với quy định của luật. Nếu trong bảo lãnh dân sự nói chung, bên được bảo lãnh có thể là mọi tổ chức, cá nhân có nhu cầu và thoả mãn điều kiện luật định đều có thể yêu cầu bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền thì trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng xuất phát từ tính đặc thù của hoạt động cũng như nhằm đảm bảo an toàn cho các tổ chức tín dụng, pháp luật đã đặt ra các quy định nhằm hạn chế đối tượng khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh, bao gồm: Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) của tổ chức tín dụng. Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định; quyết định bảo lãnh . Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc) Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) của tổ chức tín dụng. Việc bảo lãnh đối với các đối tượng là bố, mẹ, vợ, chồng, con của Giám đốc, phó giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng. Như vậy, quy định về khách hàng được bảo lãnh hiện nay theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng là khá phù hợp với thực tiễn để trên cơ sở đó các tổ chức tín dụng quyết định lựa chọn khách hàng. Trên thực tế cho thấy, ngoài những điều kiện do luật định, mỗi tổ chức tín dụng thường đưa ra thêm một số điều kiện khác tùy thuộc vào loại hình bảo lãnh, đối tượng bảo lãnh … 1.1.3. Về bên nhận bảo lãnh Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh là “các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ hưởng bảo lãnh của tổ chức tín dụng” (Khoản 6 Điều 2, Quy chế bảo lãnh ngân hàng). Vì đây không phải là chủ thể chịu sự điều chỉnh trực tiếp của pháp luật bảo lãnh ngân hàng nên Quy chế bảo lãnh ngân hàng không quy định rõ và chi tiết như đối với hai chủ thể còn lại, nhưng về nguyên tắc khi tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên nhận bảo lãnh cũng phải thoả mãn một số điều kiện nhất định, như: Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự; Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ với bên có nghĩa vụ. 1.2. Các quy định hình thức của quan hệ bảo lãnh ngân hàng Do đặc điểm của hoạt động bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ, nên pháp luật quy định khá chặt chẽ về hình thức và nội dung của các văn bản này. Về mối quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh, theo Quy chế bảo lãnh hiện hành thì văn bản thỏa thuận giữa tổ chức tín dụng với khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng được gọi là “hợp đồng cấp bảo lãnh”. So với Quy chế bảo lãnh ban hành theo Quyết định số 283 thì về nội hàm nó chính là “hợp đồng bảo lãnh”, đấy chỉ đơn thuần là sự thay đổi về tên gọi chứ không làm thay đổi bản chất của hợp đồng nhưng lại cần thiết và phù hợp vì một mặt nó nhấn mạnh vai trò của các chủ thể trong hợp đồng: tổ chức tín dụng là bên bảo lãnh đứng ra cung cấp cho khách hàng (bên được bảo lãnh) một dịch vụ thông qua hoạt động tín dụng - hành vi bảo lãnh, mặt khác cũng tránh gây nhầm lẫn và phân biệt với “hợp đồng bảo lãnh” trong “cam kết bảo lãnh”. Tuy được kí kết dựa trên sự thoả thuận, thống nhất ý chí của các bên nhưng nhằm tránh sự tuỳ tiện cũng như đảm bảo an toàn pháp lý cho hợp đồng này, về nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh phải bắt buộc bao gồm một số nội dung chủ yếu như: tên, địa chỉ của các bên, thời gian kí hợp đồng; số tiền, thời hạn, phí bảo lãnh; mục đích bảo lãnh; điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ của các bên; quy định về giải quyết tranh chấp phat sinh...Quy định này là căn cứ cho các bên nhanh chóng kí kết hợp đồng chứ không làm hạn chế tính chủ động cũng như yếu tố thoả thuận giữa các bên. Sau khi đã ký một hợp đồng cấp bảo lãnh với khách hàng, bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ của mình thông qua việc phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh . Tại điểm a khoản 2 Điều 2 / Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định rõ: “Thư bảo lãnh” là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh . Tuy là cam kết đơn phương nhưng loại văn bản này có thể được xem như hình thức của hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa tổ chức tín dụng với bên có quyền. Trong văn bản này, về nguyên tắc chỉ cần chữ ký tay của người đại diện hợp pháp và con dấu của tổ chức tín dụng để chứng minh sự ràng buộc về hiệu lực pháp lý của hợp đồng với các bên liên quan, sự đồng ý của bên nhận bảo lãnh có thể là sự im lặng, ngầm chấp nhận cam kết bảo lãnh. Tuy nhiên để đảm bảo sự chắc chắn và an toàn hơn cho việc thực hiện quyền yêu cầu đối với bên bảo lãnh, bên có quyền cũng cần có chữ ký và đóng dấu của mình trên văn bản đó. Quy định này đã phần nào khẳng định tính độc lập của hợp đồng bảo lãnh ngay cả khi nghĩa vụ bảo lãnh được xác lập trong hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh. Về nội dung, cam kết bảo lãnh cũng bao gồm một số điều khoản như: tên, địa chỉ của các bên; ngày phát hành và số tiền bảo lãnh; hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh... So với quy định về hình thức bảo lãnh trong Bộ luật dân sự 2005 thì Quy chế chưa làm rõ, hay đúng hơn là chưa quy định trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hay chứng thực, dẫn đến trên thực tế áp dụng luật các bên gặp khó khăn và lúng túng thiếu sót. Mặt khác, do các văn bản trên đều là những hợp đồng nên trong một số trường hợp chúng có thể bị vô hiệu, và do sự độc lập về chủ thể ký kết nên hợp đồng này vô hiệu không thể làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngược lại. Giả sử trong trường hợp hợp đồng cấp bảo lãnh không còn hiệu lực sau khi hợp đồng bảo lãnh đã được ký kết ta thấy: người được bảo lãnh thoát khỏi nghĩa vụ với bên bảo lãnh, còn người bảo lãnh thì không trong khi nghĩa vụ bảo lãnh chỉ tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh cũng tồn tại do đó tổ chức tín dụng vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đã cam kết với bên có quyền, việc bảo lãnh đã trở thành hành vi pháp lý đơn phương xét trong mối quan hệ giữa tổ chức tín dụng với khách hàng. Điều này làm cho người bảo lãnh không còn quyền yêu cầu sự bồi hoàn từ phía người được bảo lãnh, hệ quả này đồng nghĩa với việc bên bảo lãnh phải gánh chịu những rủi ro rất lớn, do đó giải pháp bất hợp lý này khó có thể được sự đồng tình, chấp nhận từ phía các tổ chức tín dụng. Hiện nay, trong Bộ luật dân sự Việt Nam và các văn bản điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng chưa quy định rõ về các trường hợp vô hiệu và phương hướng khắc phục hậu quả dẫn đến khó có thể định hình được trong thực tiễn áp dụng pháp luật. 1.3. Quy định về phạm vi và giới hạn bảo lãnh So với các hoạt động kinh doanh khác, bảo lãnh ngân hàng thường kéo dài dẫn đến khả năng khả năng xảy ra rủi ro cao, tác động xấu tới hoạt động bình thường của các lĩnh vực khác và nền kinh tế. Do đó, pháp luật đã có những quy định khá chặt chẽ về phạm vi và giới hạn bảo lãnh. Trong quy chế cũ, đề cập tới vấn đề này pháp luật chỉ quy định chung trong một điều luật tại Điều 7 với tên gọi là phạm vi bảo lãnh. Theo Quy chế mới vừa được ban hành, các nhà làm luật đã tách thành hai điều luật riêng biệt: 1.3.1. Về phạm vi bảo lãnh Trước hết, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng đối với bên có quyền. Về nguyên tắc, phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh không thể rộng hơn phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh theo đó bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ của khách hàng đối với người thụ hưởng. Tại điều 6, Quy chế bảo lãnh ngân hàng, các nghĩa vụ dó có thể là: Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay; Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống; Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà nước; Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu; Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước; Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thoả thuận. Như vậy, việc thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh là rất đa dạng, tuỳ vào từng loại hình bảo lãnh mà các bên có thể thoả thuận hợp lý, song phải luôn tuân thủ nguyên tắc bất di bất dịch là trong mọi trường hợp nghĩa vụ bảo lãnh không nặng nề hơn nghĩa vụ được bảo lãnh. 1.3.2. Về giới hạn bảo lãnh Pháp luật cho phép tổ chức tín dụng có quyền chủ động trong việc quyết định phạm vi nghĩa vụ bảo lãnh nhưng nhằm đảm bảo an toàn, pháp luật cũng quy định giới hạn bảo lãnh mà tổ chức tín dụng được phép thực hiện với mỗi khách hàng. Tại Điều 7, Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định rẩt rõ. Theo đó, tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng, mức này cũng được áp dụng trong trường hợp bên bảo lãnh là chi nhánh ngân hàng nước ngoài. So với quy định cũ, điều luật này đã không dự liệu trường hợp tổ chức tín dụng phải trả thay cho một khách hàng dẫn đến tổng dư nợ cho vay và dư nợ do trả thay vượt quá mức này thì sẽ xử lý theo hướng nào? Trong khi đó trên thực tế hoạt động thì khả năng xảy ra là khó có thể tránh khỏi. Đây có thể coi là sư cắt bỏ bất hợp lý và không thật sự cần thiết. Bên cạnh đó, 15% cũng là hạn mức không thay đổi so với quy chế cũ cũng là một trong những quy định nhận được nhiều ý kiến, đánh giá khác nhau. Thời gian gần đây, nhiều ngân hàng thương mại đã đề nghị Ngân hàng Nhà nước nâng hạn mức bảo lãnh và hạn mức tín dụng cho một khách hàng lên tối đa từ 25-30% vốn tự có của tổ chức tín dụng. Vì vậy quy định này là trái với mong đợi của các tổ chức tín dụng. Đồng thời quy chế mới bổ sung thêm trường hợp mở thư tín dụng được khách hàng kí quỹ đủ hoặc được cho vay 100% giá trị thanh toán. Quy định này chắc chắn chấm dựt sự băn khoăn có phải là lách luật hay không của các tổ chức tín dụng trước mỗi quyết định phát hành thư tín dụng L/C vì thực tế đây là loại hình bảo lãnh khá phổ biến nhưng lại không từng được nhắc tới trong các quy định trước đây. Tuy nhiên để tạo điều kiện cho khách hàng trong trường hợp số dư bảo lãnh lớn vượt hạn mức trên, các tổ chức tín dụng có thể thực hiện đồng bảo lãnh thông qua một tổ chức tín dụng làm đầu mối. 1.4. Quy định về phí bảo lãnh Do bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh có thu phí, nên phí bảo lãnh luôn là một điều khoản quan trọng được các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo lãnh. Trước đây, phí bảo lãnh đượ quy định giới hạn trong một khung bất di bất dịch “không vượt quá 2%/ năm tính trên số tiền còn đang được bảo lãnh” đồng thời quy định trường hợp khách hàng chậm thanh toán phí bảo lãnh sẽ bị phạt lãi suất hoặc các hình thức phạt khác theo thỏa thuận. Hiện nay quy chế mới về bảo lãnh ngân hàng không quy định mức phí bảo lãnh mà cho phép các bên tự thỏa thuận và xóa bỏ quy định khách hàng sẽ bị xử lý thế nào trong trường hợp chậm thanh toán phí bảo lãnh(Điều 16). Việc dỡ bỏ này là hoàn toàn phù hợp với điều kiện kinh doanh, tăng quyền chủ động cho tổ chức tín dụng, kích thích cạnh tranh trong nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng. Tuy nhiên quy định này cũng có thể gây ra sự mất an toàn cho hoạt đông bảo lãnh ngân hàng. Nó tạo ra cơ hội cho các tổ chức tín dụng chỉ quan tâm tới việc chạy đua trong giảm phí dịch vụ nhằm thu hút khàch hàng về cho mình mà không xem xét kỹ khả năng thực hiện hợp đồng của khách hàng - điều này đồng nghĩa với việc họ đang có nguy cơ phải chấp nhận rủi ro lớn hơn. 1.5. Quy định về bảo đảm cho bảo lãnh Hoạt động bảo lãnh ngân hàng luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro lớn đặc biệt là từ phía người được bảo lãnh do vậy việc dùng biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh cũng được pháp luật đề cập tới. Tại điều 15 Quy chế bảo lãnh ngân hàng cho phép tổ chức tín dụng và khách hàng được chủ động thỏa thuận trong việc áp dụng hoặc không áp dụng các biện pháp bảo đảm của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh. Trong trường hợp áp dụng có thể sử dụng một trong các phương pháp như: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba, ký quỹ và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật. Hiện nay, các quy định của pháp luật Việt Nam về biện pháp bảo đảm chủ yếu được quy định trong Bộ luật dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành. Các văn bản pháp luật này phần nào phù hợp với quyền tự chủ của các tổ chức tín dụng và trách nhiệm của khách hàng tạo điều kiện cho việc bảo đảm an toàn và mở rộng phạm vi của hoạt động bảo lãnh. Song bên cạnh đó vẫn còn tồn tại tình trạng chưa đồng bộ, thống nhất về nội dung trong các văn bản luật dẫn đến nhiều vướng mắc, lúng túng trong quá trình thực hiện. Chẳng hạn như việc tài sản cầm cố do bên nào giữ cũng không có sự thống nhất trong quy định của pháp luật. Theo Điều 15 Nghị định 165/1999/NĐ-CP cho phép bên cầm cố giữ cả tài sản không đăng kí quyền sở hữu với điều kiện phải được đăng kí tại cơ quan dăng kí giao dịch bảo đảm. Trong khi đó Bộ luật dân sự lại quy định rằng bên nhận cầm cố phải giữ tài sản, còn bên cầm cố chỉ có thể giữ tài sản trong trường hợp tài sản có đăng kí quyền sở hữu. Hoặc trong mẫu biểu số 14 về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tài sản gắn liền với đất của Thông tư số 03/2003/TTLT-BTP-BTNMT không có một số nội dung quan trọng như: nghĩa vụ được bảo đảm, giá trị tài sản thế chấp, bên giữ tài sản…nhưng trong Thông tư số 07/2003/TT-NHNN và Nghị định số 165/1999/NĐ-CP thì yêu cầu trong hợp đồng thế chấp tài sản phải có các nội dung này. Hoặc theo Khoản 1 Điều 10 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP thì người yêu cầu đăng kí giao dịch bảo đảm có thể là bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm hoặc người được ủy quyền. Tại các Thông tư 01 và 03/2003/TTLT-BTP-BTNMT đều không nói rõ người yêu cầu đăng kí giao dịch bảo đảm có nhất thiết phải là tất cả các bên tham gia hợp đồng bảo đảm hay không? Như vậy chỉ cần một trong số các chủ thể tham gia hợp đồng bảo đảm có yêu cầu là cơ quan đăng kí giao dịch bảo đảm có thể xem xét cho đăng kí. Trong khi đó các biểu mẫu đều có quy định phải có tất cả các bên tham gia hợp đồng bảo đảm cùng kê khai và yêu cầu đăng kí giao dịch bảo đảm. Điều này đã gây không ít khó khăn cho các tổ chức tín dụng khi bên bảo đảm cố tình không có mặt để kê khai vì họ muốn lợi dụng quy định này làm cho hợp đồng bảo đảm đã ký vô hiệu, dẫn đến nguy cơ rủi ro cho tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh là rất lớn. Bên cạnh đó trong trường hợp khách hàng không có khả năng hoàn trả thì tổ chức tín dụng có quyền xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thỏa thuận và quy định của pháp luật, nhưng hiện nay việc thực hiện trên thực tế cũng đang gặp phải nhiều trở ngại lớn, điển hình như trong khâu bán đấu giá tài sản. Hiện nay, Trung tâm bán đấu giá hoạt động theo cơ chế được quy định tại Nghị định 86/1996/NĐ-CP ngày 19 tháng 12 năm 1996 của Chính Phủ, theo đó trung tâm này chỉ được tiến hành bán đấu giá tài sản sau khi đã kí hợp đồng ủy quyền bán đấu giá tài sản với người bán tài sản. Do đó sau khi đã kí hợp đồng này, thì phải kí tiếp hợp đồng ủy quyền giữa ba bên : trung tâm bán đấu giá, bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh. Trong một số trường hợp bên được bảo lãnh cố tình lẩn tránh, thiếu thiện chí dẫn đến tổ chức tín dụng không thể kí hợp đồng ủy quyền bán đấu giá với trung tâm bán đấu giá tài sản, do đó việc