Luận văn Pháp luật về thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

chấp mới thay thế hợp đồng thế chấp cũ. 1.8.5 Điều khoản về xử lý tài sản đảm bảo Trong điều khoản này, các bên sẽ thỏa thuận và dự liệu về những trường hợp nào thì tài sản thế chấp sẽ bị xử lý (ví dụ như khi bên có nghĩa vụ được bảo đảm theo hợp đồng thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ hoặc vi phạm các nghĩa vụ khác theo hợp đồng tín dụng). Nếu điều kiện xử lý tài sản xảy ra thì phương thức xử lý được tiến hành như thế nào; các biện pháp xử lý tài sản mà các bên thường lựa chọn như: bên nhận thế chấp nhận chính nhà ở HTTTL đó, bên thế chấp bán nhà ở HTTTL cho bên thứ ba và số tiền bán nhà được thanh toán trước tiên cho bên nhận thế chấp ... Vấn đề xử lý tài sản luôn luôn là vấn đề phức tạp, nhất là khi tài sản thế chấp lại là nhà ở HTTTL. Vì vậy, các bên phải thỏa thuận rõ ràng, chặt chẽ về điều khoản này để tránh những tranh chấp xảy ra sau này. 1.8.6 Điều khoản về giải quyết tranh chấp Thông thường các bên trong hợp đồng thế chấp nhà ở cũng như hợp đồng thế chấp NƠHTTTL nói riêng sẽ thỏa thuận phương pháp giải quyết tranh chấp trước hết là các bên cùng nhau thương lượng trên tinh thần hợp tác, cùng có lợi. Nếu không thống nhất giải quyết được thì các bên hoặc một trong hai bên có thể đưa vụ việc ra Tòa án nhân dân cấp có thẩm quyền để được giải quyết theo quy định của pháp luật. 32 1.8.7 Điều khoản khác của hợp đồng Ngoài các nội dung thỏa thuận nêu trên thì bên nhận thế chấp và bên thế chấp còn có thể đưa ra các điều khoản như: điều khoản hiệu lực của hợp đồng thế chấp, điều khoản về bổ sung, sửa đổi, chấm dứt hợp đồng thế chấp, điều khoản về mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp và hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ mà hợp đồng thế chấp bảo đảm Khi giao kết hợp đồng, để tránh những tranh chấp không đáng có sau này, bên thế chấp, bên nhận thế chấp và các bên liên quan (nếu có) cần thỏa thuận chặt chẽ, chi tiết về từng điều khoản trong hợp đồng. Đặc biệt, đối với hợp đồng thế chấp NƠHTTTL, các bên cần chú trọng các điều khoản về quyền, nghĩa vụ, điều khoản về định giá tài sản thế chấp và điều khoản về xử lý tài sản thế chấp. Các thỏa thuận trong hợp đồng không chỉ phù hợp với quy định của pháp luật, không trái đạo đức xã hội, mà còn phải đảm bảo hài hòa lợi ích giữa các bên, đảm bảo tính thực thi trên thực tế. Thông thường, các ngân hàng đều có bộ phận pháp chế, phụ trách việc soạn thảo hợp đồng và hợp đồng này sẽ được sử dụng cho toàn bộ hệ thống ngân hàng. Trong các giao dịch thế chấp cụ thể, khách hàng sẽ được tiếp cận với bản hợp đồng mà ngân hàng đưa ra, nếu khách hàng thấy phù hợp và đồng ý với nội dung hợp đồng thì hai bên sẽ tiến hành ký kết. Đương nhiên, không phải trường hợp nào khách hàng cũng đồng ý với toàn bộ nội dung của hợp đồng thế chấp mà ngân hàng đưa ra, một số điều khoản thường vấp phải sự phản đối của khách hàng như: điều khoản về định giá NƠHTTTL, điều khoản về xử lý tài sản thế chấp là NƠHTTTL.... Lúc này, khách hàng sẽ đưa ra ý kiến với cán bộ ngân hàng trực tiếp thực hiện hợp đồng và yêu cầu sửa đổi, bổ sung điều khoản cho phù hợp. Tuy nhiên, hầu hết các trường hợp yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng sẽ không được đáp ứng với lý do: đây là mẫu do bộ phận pháp chế ban hành và do hội sở yêu cầu phải thực hiện, việc sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng cần có sự đồng ý của bộ phận pháp chế hoặc của lãnh đạo ngân hàng. Nếu khách hàng kiên quyết không đồng ý nội dung hợp đồng, ngân hàng cũng nhất quyết không thay đổi nội dung hợp đồng theo yêu cầu 33 của khách hàng và các bên không thể đưa ra được thỏa thuận cuối cùng thì đương nhiên hợp đồng thế chấp NƠHTTTL sẽ không được giao kết, các bên không thể tiến hành việc vay vốn như đã thỏa thuận. Để tránh xảy ra trường hợp này, các ngân hàng cần có sự linh hoạt hơn trong việc sử dụng mẫu hợp đồng cũng như đảm bảo sự thỏa thuận với bên thế chấp khi giao kết hợp đồng. Kết luận chƣơng 1 NƠHTTTL là một dạng tài sản đặc biệt. Bộ luật Dân sự xây dựng khái niệm NƠHTTTL dưới giác độ nhà ở là đối tượng của giao dịch nên có thể đáp ứng một trong hai tiêu chí vật chất hoặc pháp lý (chưa hình thành hoặc đã hình thành nhưng chưa xác lập quyền sở hữu cho bên thế chấp tại thời điểm xác lập giao dịch thế chấp); còn Luật nhà ở đã thiết kế khái niệm nhà ở, công trình xây dựng HTTTL dưới giác độ vật chất (nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng). Do tính chất phức tạp và mức độ rủi ro của loại tài sản này nên thế chấp NƠHTTTL phải tuân thủ những điều kiện chặt chẽ theo điều 148 Luật nhà ở và điều 7 Thông tư 26. Bên thế chấp trong hợp đồng thế chấp NƠHTTTL bao gồm: Chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở; tổ chức, cá nhân mua NƠHTTTL trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở; tổ chức, cá nhân xây dựng NƠHTTTL trên thửa đất ở hợp pháp của mình. Bên nhận thế chấp bắt buộc phải là tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam. Mục đích thế chấp NƠHTTTL phải là để bảo đảm khoản vay phục vụ cho việc đầu tư dự án, xây dựng nhà ở hay mua chính NƠHTTTL đó. Hợp đồng thế chấp NƠHTTTL có hiệu lực giữa các bên kể từ thời điểm công chứng hợp đồng và có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm (nếu các bên có yêu cầu đăng ký). 34 CHƢƠNG 2: QUẢN LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP LÀ NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƢƠNG LAI Như đã trình bày ở trên, NƠHTTTL là một dạng tài sản đặc biệt, do đó pháp luật Việt Nam có những quy định riêng đối với quản lý tài sản thế chấp là NƠHTTTL. Chương 2 của luận văn sẽ tập trung làm rõ những vấn đề liên quan đến quản lý tài sản thế chấp là NƠHTTTL bao gồm: cung cấp thông tin về tình trạng tài sản thế chấp; hoàn thiện hồ sơ pháp lý về tài sản; đăng ký thay đổi nội dung thế chấp và xoá đăng ký thế chấp; quyền bán tài sản thế chấp. 2.1. Cung cấp thông tin về tình trạng của tài sản thế chấp “Bên thế chấp có nghĩa vụ cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp” (Khoản 5 điều 320 Bộ luật dân sự). Thông tin có thể bao gồm tình trạng tài sản thế chấp trong quá trình xây dựng, lắp đặt, khai thác, sử dụng; việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán (nếu có) đối với các chủ nợ khác trong trường hợp tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, việc thay đổi tình trạng pháp lý, hiện trạng của tài sản thế chấp Đối với tài sản là NƠHTTTL, bên cạnh việc yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin, cũng có quy định Bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu chủ đầu tư có nhà ở hình thành trong tương lai bán cho bên thế chấp, bên thế chấp cung cấp thông tin liên quan đến tài sản thế chấp và tạo điều kiện để bên nhận thế chấp thực hiện quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản thế chấp” (điểm đ khoản 1 điều 5 Thông tư 26). Tuy nhiên hiện trong luật không có quy định cụ thể về mức độ (thời gian cụ thể) cho vấn đề kiểm tra, giám sát (3 tháng/lần – 6 tháng/lần). Thực tế cho thấy, việc kiểm tra giám sát thường phụ thuộc vào quy định nội bộ của từng tổ chức tín dụng và được cụ thể hóa thành trong các hợp đồng tín dụng giữa khách hàng và ngân hàng. Thông thường ít nhất 1 năm/lần, ngân hàng sẽ kiểm tra tài sản thế chấp để đánh giá giá trị và có thể định giá lại nếu cần thiết. Ngoài ra, điểm c khoản 2 điều 4 Thông tư 26 còn có quy định “Trong trường hợp nhà ở thế chấp bị hư hỏng, bị tiêu hủy, không thể hoàn thành việc xây dựng hoặc bị dừng quá trình xây dựng thì bên thế chấp phải thông báo ngay cho bên 35 nhận thế chấp và thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương hoặc bổ sung, thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác”. 2.2. Hoàn thiện hồ sơ pháp lý về tài sản thế chấp Theo điều 9 thông tư 26, hồ sơ pháp lý của dự án đầu tư xây dựng nhà ở và NƠHTTTL để thế chấp vay vốn tại tổ chức tín dụng bao gồm các giấy tờ sau: 1. Đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư xây dựng trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở: - Hồ sơ dự án, thiết kế kỹ thuật của dự án được phê duyệt; - Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (bản gốc); - Giấy tờ chứng minh đã hoàn thành xong phần móng theo quy định của pháp luật về xây dựng. 2. Đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai được mua của chủ đầu tư trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở: - Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên thế chấp với chủ đầu tư phù hợp quy định của pháp luật về nhà ở (bản gốc); - Văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở đối với trường hợp bên thế chấp là bên nhận chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở (bản gốc); - Giấy tờ chứng minh đã đóng tiền mua nhà ở cho chủ đầu tư theo tiến độ thỏa thuận trong hợp đồng mua bán nhà ở (bản gốc). 3. Đối với tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai của tổ chức, cá nhân xây dựng trên thửa đất ở hợp pháp của mình: - Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai (bản gốc); - Giấy phép xây dựng nếu thuộc diện phải có Giấy phép xây dựng. 36 Hồ sơ được quy định trên đây tương ứng với những điều kiện thế chấp NƠHTTTL theo điều 148 Luật nhà ở. Do vậy, nếu bên thế chấp có thể cung cấp đầy đủ hồ sơ theo quy định tức là đã đủ điều kiện để thế chấp NƠHTTTL tại TCTD. Bên cạnh đó, với một số hồ sơ pháp luật yêu cầu phải có bản gốc như: Giấy chứng nhận hoặc quyết định giao đất, cho thuê đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, Hợp đồng mua bán nhà ở được ký giữa bên thế chấp với chủ đầu tư phù hợp quy định của pháp luật về nhà ở/ Văn bản chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở, Giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất ở hợp pháp theo quy định của pháp luật về đất đai. Điều này nhằm hạn chế việc bên thế chấp sử dụng một tài sản để thế chấp tại nhiều TCTD. Trên thực tế, Bên nhận thế chấp thường yêu cầu bên thế chấp giao toàn bộ giấy tờ gốc chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thế chấp và các giấy tờ khác có liên quan cho Bên nhận thế chấp (chủ yếu là Ngân hàng) ngay khi ký Hợp đồng thế chấp hoặc ngay khi đăng ký giao dịch bảo đảm cho dù theo quy định tại khoản 1, điều 320, Bộ luật dân sự bên thế chấp chỉ phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc do yêu cầu của quy định của một văn bản luật. Đối với hồ sơ thế chấp NƠHTTTL, thông thường ngân hàng, chủ đầu tư, và khách hàng sẽ ký một hợp đồng ba bên với các điều khoản thường do chủ đầu tư và ngân hàng đã đàm phán sẵn để các bên phối hợp trong việc cung cấp các hồ sơ, giấy tờ trong suốt quá trình thế chấp của khách hàng (hợp đồng này thường có hiệu lực cho tới khi khách hàng chuyển đổi sang giấy chứng nhận quyền sở hữu và thay đổi tài sản thế chấp hoặc khách hàng trả hết nghĩa vụ). Trong hợp đồng này sẽ quy định việc giao nhận các loại giấy tờ như giấy tờ nộp tiền theo tiến độ, hóa đơn thuế giá trị gia tăng, biên bản nghiệm thu, biên bản bàn giao và đặc biệt là việc phối hợp trong việc hoàn thiện thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu như phối hợp tạm xuất các giấy tờ mà ngân hàng đang giữ của khách hàng ra để khách hàng hoàn thiện quá trình cấp Giấy chứng nhận Thông thường hợp đồng ba bên này là một phụ lục của một hợp đồng liên kết giữa ngân hàng và chủ đầu tư trong việc cho 37 khách hàng vay vốn và vì vậy khách hàng không thể thay đổi bất cứ điều khoản nào trong hợp đồng này. 2.3. Đăng ký thay đổi nội dung thế chấp và xoá đăng ký thế chấp 2.3.1 Các trường hợp đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký Điều 24 Thông tư liên tịch 09 quy định căn cứ thực hiện đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký, gồm: “a) Rút bớt, bổ sung hoặc thay thế bên thế chấp, bên nhận thế chấp theo thỏa thuận của bên thế chấp, bên nhận thế chấp; b) Thay đổi tên hoặc thay đổi loại hình doanh nghiệp của bên thế chấp, bên nhận thế chấp theo văn bản của cơ quan có thẩm quyền; c) Rút bớt tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, bao gồm cả rút bớt tài sản là nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Điểm b Khoản 1 Điều 11 của Thông tư này; d) Bổ sung tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trong trường hợp các bên không ký kết hợp đồng thế chấp mới; đ) Khi tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai (bao gồm cả nhà ở hình thành trong tương lai) đã được hình thành và bên thế chấp thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản vào Giấy chứng nhận; e) Yêu cầu sửa chữa sai sót nội dung đã kê khai trong Đơn yêu cầu đăng ký; g) Đăng ký thay đổi các nội dung khác đã đăng ký ngoài các trường hợp quy định tại các điểm a, b, c, d, đ và e của khoản này nếu các bên có yêu cầu.” Khi đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký thì người yêu cầu đăng ký không phải xóa đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất trước khi thực hiện đăng ký thay đổi. Bên cạnh những trường hợp đăng ký thay đổi nội dung thế chấp áp dụng với thế chấp tài sản nói chung, nội dung quy định tại điểm đ điều 24 Thông tư liên tịch 09 tạo cơ sở pháp lý để tài sản HTTTL được đăng ký chuyển tiếp, tức là nếu đã thế 38 chấp trực tiếp NƠHTTTL thì có thể yêu cầu Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện việc đăng ký chuyển tiếp trước khi trao Giấy chứng nhận cho chủ sở hữu nhà ở đã hình thành. Việc đăng ký thay đổi đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất là tài sản HTTTL đã được hình thành được thực hiện đồng thời với thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất vào Giấy chứng nhận. Đây là điểm tiến bộ của Thông tư liên tịch 09, theo đó thủ tục này được cho là sẽ dồn trách nhiệm lên cơ quan quản lý Nhà nước và các bên không phải ký lại hợp đồng thế chấp NƠHTTTL đã hình thành. 2.3.2. Hồ sơ đăng ký thay đổi nội dung thế chấp Tuỳ từng trường hợp đăng ký thay đổi nội dung thế chấp đã đăng ký, bên cạnh đơn yêu cầu đăng ký thay đổi, sửa chữa sai sót, bên yêu cầu đăng ký phải bổ sung một trong những hồ sơ sau: “a) Đơn yêu cầu đăng ký thay đổi, sửa chữa sai sót theo Mẫu số 02/ĐKTĐ- SCSS; b) Hợp đồng hoặc phụ lục hợp đồng hoặc văn bản khác (ví dụ: hợp đồng chuyển giao quyền yêu cầu, hợp đồng mua bán nợ) đối với các trường hợp quy định tại các điểm a, c và d khoản 1 Điều này mà trong hợp đồng, văn bản đó các bên có thỏa thuận về việc bổ sung, rút bớt tài sản thế chấp; rút bớt, bổ sung hoặc thay thế bên thế chấp, bên nhận thế chấp; c) Văn bản của cơ quan có thẩm quyền về việc thay đổi tên, thay đổi loại hình doanh nghiệp của bên thế chấp, bên nhận thế chấp đối với các trường hợp quy định tại điểm b khoản 1 Điều này; d) Giấy chứng nhận đối với trường hợp đăng ký thế chấp mà trong hồ sơ đăng ký có Giấy chứng nhận; đ) Giấy tờ quy định tại điểm a khoản 4 Điều 19 của Thông tư này.”4 4 Văn bản uỷ quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký thế chấp là người được ủy quyền 39 Đối với đăng ký thay đổi khi tài sản thế chấp là tài sản gắn liền với đất HTTTL (bao gồm cả NƠHTTTL) đã được hình thành, hồ sơ bổ sung là đề nghị chứng nhận quyền sở hữu tài sản theo quy định của Bộ Tài nguyên và Môi trường để Văn phòng đăng ký đất đai thực hiện thủ tục chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật đất đai (Khoản 8 điều 24 Thông tư liên tịch 09). 2.3.3. Trách nhiệm thực hiện đăng ký thay đổi nội dung thế chấp Thông thường, việc đăng ký thay đổi nội dung thế chấp được thực hiện theo yêu cầu của bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp. Đồng thời người yêu cầu cũng có trách nhiệm nộp những hồ sơ liên quan theo quy định của pháp luật để hoàn thành thủ tục đăng ký thay đổi. Tuy nhiên, tại khoản 6 điều 40 Thông tư liên tịch 09 có quy định: “Trường hợp chủ đầu tư thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận cho người mua tài sản hoặc người mua tài sản thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận, Văn phòng đăng ký đất đai có trách nhiệm tra cứu thông tin về đăng ký thế chấp, nếu tài sản đó đang được thế chấp dưới dạng tài sản hình thành trong tương lai nhưng bên thế chấp, bên nhận thế chấp không có Đơn yêu cầu đăng ký thay đổi và chưa xóa đăng ký thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai thì sau khi cấp Giấy chứng nhận, Văn phòng đăng ký đất đai ghi “Tài sản gắn liền với đất đã hình thành, được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận và tiếp tục thế chấp (ghi tên tài sản) tại (ghi tên bên nhận thế chấp)” vào Sổ địa chính và Giấy chứng nhận đã cấp”. Như vậy, điều khoản trên đã quy trách nhiệm cho Văn phòng đăng ký đất đai trong trường hợp đăng ký thay đổi khi tài sản HTTTL là đối tượng của hợp đồng thế chấp đã được hình thành ngay cả khi không có yêu cầu của các bên liên quan. Quy định này đã góp phần hạn chế rủi ro của biện pháp thế chấp NƠHTTTL cũng như đảm bảo quyền lợi của ngân hàng, ngăn chặn việc bên thế chấp (người mua nhà) và chủ đầu tư thông đồng trốn tránh nghĩa vụ trả nợ với ngân hàng sau khi tài sản đã hình thành. 40 2.3.4 Chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở Các trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp và nguyên tắc chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở là: “a) Người yêu cầu đăng ký đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai; b) Người yêu cầu đăng ký đã đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở có yêu cầu chuyển tiếp sang đăng ký thế chấp nhà ở do nhà ở hình thành trong tương lai đã được hình thành (đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng).” (Điều 12, Thông tư liên tịch 09). Theo tinh thần của Thông tư liên tịch 09, khi đã thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán NƠHTTTL thì có thể yêu cầu Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất chuyển tiếp sang thế chấp trực tiếp NƠHTTTL hoặc thế chấp nhà ở trước khi trao Giấy chứng nhận cho chủ sở hữu nhà ở đã hình thành mà không phải ký hợp đồng thế chấp mới hoặc phụ lục hợp đồng thế chấp để bổ sung tài sản thế chấp. Tuy vậy, về thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp hiện đang có vướng mắc do nội dung và việc thực hiện không thống nhất giữa thông tư liên tịch 09 (Điều 28) và Nghị định 102 (Khoản 2 điều 46) về hồ sơ chuyển tiếp đăng ký thế chấp, cụ thể: Điều 28 Thông tư liên tịch 09 yêu cầu Hồ sơ chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở gồm: “1. Đơn yêu cầu chuyển tiếp đăng ký thế chấp theo Mẫu số 05/CTĐK; 2. Văn bản cung cấp thông tin về việc thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc Giấy chứng nhận đăng ký giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê biên tài sản thi hành án hoặc Giấy chứng nhận đăng ký thay đổi 41 nội dung thế chấp đã đăng ký do Trung tâm Đăng ký giao dịch, tài sản của Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư pháp cấp; 3. Điều 19 của Thông tư này Văn bản uỷ quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký thế chấp là người được ủy quyền;; 4. Hồ sơ đề nghị chứng nhận quyền sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật về đất đai, nhà ở đối với trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở sang thế chấp nhà ở do nhà ở hình thành trong tương lai đã hình thành (đã được nghiệm thu đưa vào sử dụng).” Khoản 2 điều 46 Nghị định 102 lại thay thế hồ sơ tại điểm 4 bằng Hợp đồng thế chấp nhà ở có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật. Theo quy định tại khoản 2 Điều 156 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm số 80/2015/QH13 ngày 22/6/2015 thì “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn”. Do đó, khi thực hiện chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở theo hai văn bản nêu trên, nếu cùng một vấn đề mà có quy định khác nhau thì được thực hiện theo quy định của Nghị định 102. Các Văn phòng đăng ký đất đai hiện yêu cầu hồ sơ chuyển tiếp đăng ký thế chấp của Ngân hàng phải có hợp đồng thế chấp nhà ở đã hình thành có công chứng, chứng thực. Công chứng viên (đã công chứng hợp đồng thế chấp quyền tài sản ban đầu) yêu cầu Ngân hàng xóa đăng ký thế chấp đối với hợp đồng thế chấp quyền tài sản ban đầu mới chấp thuận công chứng, chứng thực. Song văn phòng đăng ký đất đai lại từ chối chuyển tiếp đăng ký thế chấp nếu ngân hàng xóa đăng ký đối với hợp đồng thế chấp quyền tài sản ban đầu. Điều này dẫn đến thực trạng là quy định chuyển tiếp đăng ký đã được ban hành nhưng các bên vẫn không thể tiến hành trong thực tế và vẫn đang chờ các cơ quan có thẩm quyền nghiên cứu, xem xét biện pháp tháo gỡ vướng mắc. Kiến nghị: Theo quan điểm của người viết, thủ tục đăng ký chuyển tiếp nên được thực hiện thống nhất theo điều 28 Thông tư liên tịch 09 nhằm giảm bớt những thủ tục pháp lý rườm rà tạo điều kiện thúc đẩy tín dụng. Nếu không, việc đăng ký 42 chuyển tiếp cũng không khác gì quy trình trước đây mà các bên đã thực hiện là (1) xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai; (2) ký kết hợp đồng và công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở đã hình thành; (3) sau đó thực hiện đăng ký thế chấp nhà ở đã hình thành. 2.3.5 Xoá đăng ký thế chấp Xóa đăng ký thế chấp là thủ tục được thực hiện với cơ quan đăng ký thế chấp liên quan. Điều 21, Nghị định 102 quy định căn cứ để thực hiện thủ tục xóa đăng ký thế chấp như sau: “a) Chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm; b) Hủy bỏ hoặc thay thế biện pháp bảo đảm đã đăng ký bằng biện pháp bảo đảm khác; c) Thay thế toàn bộ tài sản bảo đảm bằng tài sản khác; d) Xử lý xong toàn bộ tài sản bảo đảm; đ) Tài sản bảo đảm bị tiêu hủy, bị tổn thất toàn bộ; tài sản gắn liền với đất là tài sản bảo đảm bị phá dỡ, bị tịch thu theo quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; e) Có bản án, quyết định của Tòa án hoặc quyết định của Trọng tài đã có hiệu lực pháp luật về việc hủy bỏ biện pháp bảo đảm, tuyên bố biện pháp bảo đảm vô hiệu; g) Đơn phương chấm dứt biện pháp bảo đảm hoặc tuyên bố chấm dứt biện pháp bảo đảm trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật; h) Xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở trong trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp theo quy định của pháp luật; i) Cơ quan thi hành án dân sự hoặc Văn phòng thừa phát lại đã kê biên, xử lý xong tài sản bảo đảm; k) Theo thỏa thuận của các bên.” 43 Ngoài các căn cứ xóa đăng ký thế chấp áp dụng với mọi loại tài sản, điều luật quy định xóa đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở trường hợp chuyển tiếp đăng ký thế chấp NƠHTTTL hay thế chấp nhà ở đã hình thành. Trong khi đó đối với thế chấp NƠHTTTL, việc chuyển tiếp đăng ký khi nhà ở đã hình thành được thực hiện đồng thời với thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở mà các bên không phải thực hiện thủ tục xóa đăng ký thế chấp. Như vậy có thể thấy các nhà làm luật đang tạo điều kiện hơn với hình thức thế chấp NƠHTTTL. Hồ sơ xóa đăng ký thế chấp bao gồm: “1. Đơn yêu cầu xóa đăng ký thế chấp theo Mẫu số 03/XĐK; 2. Văn bản đồng ý xóa đăng ký thế chấp của bên nhận thế chấp trong trường hợp Đơn yêu cầu chỉ có chữ ký của bên thế chấp; 3. Giấy chứng nhận đối với trường hợp đăng ký thế chấp mà trong hồ sơ đăng ký có Giấy chứng nhận; 4. Giấy tờ quy định tại điểm a khoản 4 Điều 19 của Thông tư này.”5 (Điều 26 Thông tư liên tịch 09) 2.4. Quyền bán tài sản thế chấp 2.4.1 Khái niệm Giải chấp Điều 147, Luật nhà ở quy định “trường hợp chủ đầu tư đã thế chấp nhà ở mà [...] có nhu cầu bán, cho thuê mua nhà ở đó thì phải giải chấp nhà ở này trước khi ký [...] hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở với khách hàng, trừ trường hợp được [...] bên mua, thuê mua nhà ở và bên nhận thế chấp đồng ý”. Quy định này cụ thể hóa nguyên tắc chung của pháp luật về giao dịch bảo đảm là việc “bán tài sản thế chấp phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp” (khoản 5, điều 321, Bộ luật dân sự). 5 Văn bản uỷ quyền trong trường hợp người yêu cầu đăng ký thế chấp là người được ủy quyền 44 Hiện nay trong thực tế, văn bản (đồng ý) giải chấp chưa được hiểu và áp dụng một cách thống nhất một phần là do “giải chấp” là một thuật ngữ chuyên biệt của pháp luật về nhà ở, chứ không được quy định trong pháp luật chung về giao dịch bảo đảm; mặt khác chưa có hướng dẫn cụ thể về việc giải chấp trong các văn bản pháp luật hiện hành. Thông tư 26 có nhắc đến “thỏa thuận về giải chấp tài sản thế chấp” và quy định có thể giải chấp một phần thông qua việc rút bớt tài sản thế chấp hoặc giải chấp toàn bộ tài sản thế chấp là dự án đầu tư xây dựng nhà ở, nhà ở hình thành trong tương lai (điều 10). Thuật ngữ “giải chấp” có thể hiểu là việc bên nhận thế chấp (ngân hàng) thỏa thuận với chủ đầu tư liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm và chấm dứt hợp đồng thế chấp để