Luận văn Xã hội hóa công chứng ở Việt Nam hiện nay

ày 15/10/1987 của Bộ T− pháp về h−ớng dẫn thực hiện các việc công chứng; Quyết định số 90/HĐBT ngày 19/7/1989 của Hội đồng Bộ tr−ởng về con dấu của phòng công chứng nhà n−ớc. Tính đến thời điểm 27/2/1991 - thời điểm ban hành Nghị định số 45/HĐBT của Hội đồng Bộ tr−ởng về tổ chức và hoạt động công chứng nhà n−ớc, trên cả n−ớc đã thí điểm thành lập 29 phòng công chứng nhà n−ớc ở 29 tỉnh, thành phố. Tr−ớc khi có các phòng công chứng, mọi việc có tính chất công chứng đều do ủy ban nhân dân thực hiện theo sắc lệnh số 59/SL ngày 15/11/1945 về "ấn định thể lệ việc thị thực các giấy tờ" và sắc lệnh số 85/SL ngày 29/2/1952 "Ban hành thể lệ tr−ớc bạ về các việc mua bán, cho và đổi nhà cửa, ruộng đất" do Chủ tịch Hồ Chí Minh ký ban hành. Nh− vậy, suốt thời gian dài hơn 40 năm kể từ khi thành lập n−ớc, ng−ời dân Việt Nam chỉ biết đến hoạt động thị thực của các cấp chính quyền và hình thành ý thức cho đó là hoạt động của Nhà n−ớc, chỉ có thể do Nhà n−ớc thực hiện. Điều này có các nguyên nhân lịch sử, chính trị, kinh tế, xã hội của n−ớc ta trong thời gian này, đó là: - Chiến tranh kéo dài. - Kinh tế nghèo nàn, lạc hậu (trên 80% dân số là nông dân). - Từ một n−ớc thuộc địa nửa phong kiến, n−ớc ta tiến thẳng lên chủ nghĩa xã hội, bỏ qua giai đoạn phát triển t− bản chủ nghĩa, do đó đa số nhân dân (kể 60 cả một bộ phận cán bộ, công chức, đảng viên) ý thức dân chủ ch−a cao, tập quán pháp lý chậm đ−ợc hình thành. - Trên cơ sở chế độ sở hữu công cộng về t− liệu sản xuất, không thừa nhận các thành phần kinh tế phi xã hội chủ nghĩa, không thừa nhận quan hệ tiền - hàng; Nhà n−ớc duy trì quá lâu cơ chế kế hoạch hóa tập trung với nền kinh tế hiện vật, Nhà n−ớc can thiệp vào các quá trình xã hội bằng biện pháp hành chính; "nhà n−ớc hóa" hầu hết các lĩnh vực hoạt động xã hội. Trong điều kiện trên, xã hội chủ yếu tồn tại các quan hệ hành chính, hình sự. Các quan hệ dân sự, kinh tế, th−ơng mại hầu nh− chậm phát triển. - Trình độ dân trí, ý thức pháp luật của ng−ời dân thấp, không có thói quen sử dụng pháp luật nh− một công cụ hợp pháp để bảo vệ mình. - Nhà n−ớc ch−a chú trọng đào tạo cán bộ pháp lý. Với các nguyên nhân cơ bản trên, một mặt không đặt ra nhu cầu của xã hội về thể chế, thiết chế công chứng, mặt khác, tạo cho ng−ời dân tâm lý ỷ lại, trông chờ, phụ thuộc vào Nhà n−ớc; ch−a nhận thức hết đ−ợc các quyền, nghĩa vụ của mình; do đó, ch−a phát huy đ−ợc tính chủ động, năng động, sáng tạo để v−ơn lên làm chủ thực sự cuộc sống của mình. B−ớc vào thời kỳ đổi mới, Đảng và Nhà n−ớc ta chủ tr−ơng xóa bỏ triệt để cơ chế kế hoạch hóa tập trung, chuyển sang cơ chế kinh tế thị tr−ờng với việc thừa nhận sự tồn tại của đa hình thức sở hữu, đa thành phần kinh tế, đặc biệt là việc thừa nhận sự tồn tại của thành phần kinh tế t− nhân đã khơi dậy mọi tiềm năng của xã hội. Kinh tế xã hội đã có nhiều biến đổi sâu sắc, các nhu cầu, lợi ích hợp pháp của cá nhân, của xã hội đ−ợc tôn trọng. Trong điều kiện đó, các giao l−u dân sự, kinh tế, th−ơng mại ngày càng trở nên sống động và phát triển mạnh mẽ, đặt ra nhu cầu về một thiết chế công chứng phù hợp với trình độ phát triển kinh tế - xã hội, đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các chủ thể tham gia giao dịch dân sự, kinh tế, th−ơng mại. Thiết chế công chứng của Việt Nam ra đời chính thức trong bối cảnh trên. 61 Kể từ khi ban hành Nghị định số 45/HĐ-BT ngày 27/2/1991 đến nay, thể chế công chứng đã hai lần đ−ợc sửa đổi, với sự ra đời của Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà n−ớc và Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực. Hiện nay, tổ chức và hoạt động công chứng ở Việt Nam đang chịu sự điều chỉnh trực tiếp của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực. Theo cả ba Nghị định trên, công chứng n−ớc ta đ−ợc tổ chức theo mô hình công chứng nhà n−ớc bao cấp. Phòng công chứng là cơ quan nhà n−ớc, công chứng viên là công chức nhà n−ớc, h−ởng l−ơng từ ngân sách nhà n−ớc. ở những nơi ch−a thành lập phòng công chứng, những việc mang tính chất công chứng đ−ợc giao cho ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã thực hiện. ở n−ớc ngoài, việc công chứng đ−ợc giao cho cơ quan đại diện Việt Nam ở n−ớc ngoài thực hiện. Trong giai đoạn đầu của quá trình chuyển đổi nền kinh tế, hoạt động công chứng đã đạt đ−ợc những kết quả quan trọng biểu hiện ở các mặt sau: - Về tổ chức: Mặc dù bị bó hẹp về mặt biên chế, song do nhu cầu của xã hội, số l−ợng các phòng công chứng, số l−ợng công chứng viên đều tăng không ngừng qua các năm. Có thể thấy rõ qua các biểu sau: Sự phát triển của các phòng công chứng 81 96 115 54 29 0 20 40 60 80 100 120 140 1991 1992 1996 2000 2004 Năm S ố l− ợ n g 62 Nguồn: [54]. Trình độ pháp lý của công chứng viên t−ơng đối đồng đều (100% có bằng cử nhân luật, trong đó có 6 cao học luật). Chất l−ợng chung ngày càng đ−ợc nâng lên, đa số các công chứng viên đều có bản lĩnh chính trị, bản lĩnh, đạo đức nghề nghiệp, phẩm chất đạo đức tốt. Cơ sở vật chất ngày càng đ−ợc nâng lên rõ rệt. Cho đến nay, hầu hết các phòng công chứng đã có trụ sở riêng, trang thiết bị về cơ bản đáp ứng đ−ợc yêu cầu hoạt động. Bộ T− pháp đã b−ớc đầu triển khai dự án tin học, trang bị máy vi tính cho các phòng công chứng. - Về hoạt động: Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội, hoạt động công chứng cũng phát triển không ngừng, chất l−ợng dịch vụ đ−ợc nâng lên rõ rệt; khả năng thích ứng với kinh tế thị tr−ờng ngày càng đ−ợc nâng cao. Thủ tục công chứng đã đ−ợc cải tiến đáng kể, giảm bớt phiền hà, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho công dân và các tổ chức. L−ợng việc công chứng tăng không ngừng. ở những nơi kinh tế - xã hội phát triển, dân trí cao, l−ợng việc khá ổn định. ở những địa ph−ơng khác, 221 229 251 271 299 336 353 0 50 100 150 200 250 300 350 400 1999 2000 2001 2002 2003 2004 T 6-2005 Sự phát triển đội ngũ công chứng viên 63 l−ợng việc công chứng, đặc biệt là công chứng hợp đồng giao dịch phát triển mạnh mẽ. Có thể thấy rõ điều này qua số liệu hợp đồng giao dịch đ−ợc chứng nhận từ năm 2001 - 2004 của một số phòng công chứng ở biểu d−ới đây: Năm Tên phòng công chứng 2001 2002 2003 2004 Phòng công chứng số 1 Thành phố Hồ Chí Minh 35.764 43.311 41.517 35.382 Phòng công chứng số 3 thành phố Hà Nội 801 1836 (tăng 132,5% so với năm 2001) 5528 (tăng 196,7% so với năm 2002) 6.358 (tăng 15% so với năm 2003) Phòng công chứng số 1 tỉnh Vĩnh Phúc 96 233 (tăng 192% so với 2001) 238 (tăng 0,2% so với năm 2002) 400 (tăng 68% so với năm 2003) Phòng công chứng số 1 tỉnh Hải D−ơng 2.463 3.132 (tăng 27,1% so với năm 2001) 3..285 (tăng 4,8% so với năm 2002) 5.527 (tăng 68,2% so với năm 2003) Phòng công chứng số 3 thành phố Hải Phòng 635 1285 (tăng 102% so với 2001) 2159 (tăng 68% so với 2002) 2405 (tăng 11% so với 2003) Bình quân mỗi năm, các phòng công chứng trên toàn quốc thu nộp vào ngân sách gần 70 tỷ đồng. - Về hiệu quả kinh tế - xã hội: Thông qua hoạt động công chứng đặc biệt là công chứng các hợp đồng giao dịch, công chứng đã góp phần tích cực bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các công dân, tổ chức khi tham gia giao dịch dân sự, kinh tế, th−ơng mại; phòng ngừa tranh chấp và vi phạm pháp luật, làm giảm đáng kể các tranh chấp, đặc biệt là tranh chấp nhà đất; đảm bảo an toàn pháp lý cho các giao dịch dân sự, kinh tế, th−ơng mại; đảm bảo ổn định, trật tự xã hội, làm lành mạnh hóa các giao dịch, góp phần thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển. Đồng thời, góp phần giúp cho Nhà n−ớc quản lý tốt các hợp đồng, giao dịch, cung cấp chứng cứ cho hoạt động xét xử khi có tranh chấp xảy ra, tạo điều kiện để tòa án xét xử khách quan, nhanh chóng, nâng cao hiệu quả xét xử. 64 Điều quan trọng hơn là hoạt động công chứng đã góp phần quan trọng nâng cao dân trí pháp lý, ý thức pháp luật của ng−ời dân, tạo cho ng−ời dân có ý thức, trách nhiệm tốt hơn khi tham gia các giao l−u dân sự, kinh tế, th−ơng mại. Đồng thời, góp phần mở rộng dân chủ, giúp cho ng−ời dân hình thành ý thức, thói quen sử dụng các công cụ hợp pháp để bảo vệ mình khi tham gia hợp đồng, giao dịch. Với các kết quả quan trọng trên, có thể nói, vai trò công chứng trong đời sống xã hội ngày càng đ−ợc khẳng định; công chứng đã trở thành thiết chế không thể thiếu trong kinh tế thị tr−ờng định h−ớng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam. Tuy nhiên, với sự phát triển của kinh tế thị tr−ờng định h−ớng xã hội chủ nghĩa, tr−ớc xu thế hội nhập và yêu cầu của cải cách hành chính, cải cách t− pháp, xây dựng Nhà n−ớc pháp quyền của dân, do dân và vì dân trong giai đoạn hiện nay, mô hình công chứng nhà n−ớc đã không còn phù hợp và bộc lộ những bất cập đòi hỏi phải cải cách, đó là: Thứ nhất: Tổ chức, hoạt động công chứng mang nặng tính hành chính bao cấp, tính phục vụ ch−a đ−ợc coi trọng. Theo Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, phòng công chứng là một thiết chế nhà n−ớc, phòng công chứng có t− cách pháp nhân, có trụ sở riêng, có tài khoản riêng và có con dấu theo quy định của pháp luật về con dấu (con dấu mang hình quốc huy). Phòng công chứng đ−ợc thành lập, giải thể theo quyết định của Chủ tịch ủy ban nhân dân tỉnh. Phòng công chứng có tr−ởng phòng, phó tr−ởng phòng, công chứng viên, chuyên viên nghiệp vụ và các nhân viên khác. Phòng công chứng có ít nhất ba công chứng viên, tr−ởng phòng, phó tr−ởng phòng phải là công chứng viên. Công chứng viên là công chức nhà n−ớc do Bộ tr−ởng Bộ T− pháp bổ nhiệm, h−ởng l−ơng theo ngạch chuyên viên. Công chứng viên có thể đ−ợc 65 điều động, biệt phái, tạm đình chỉ hoặc miễn nhiệm trong các tr−ờng hợp cụ thể do pháp luật quy định, nh− các công chức nhà n−ớc khác. Chuyên viên giúp việc công chứng là công chức nhà n−ớc, các nhân viên khác của phòng công chứng gồm: kế toán, thủ quỹ, văn th− l−u trữ, lái xe, bảo vệ, một số nằm trong biên chế nhà n−ớc, một số là nhân viên hợp đồng. Việc công chứng phải đ−ợc thực hiện tại trụ sở công chứng, trừ tr−ờng hợp đặc biệt do pháp luật quy định. Nh− vậy, cơ cấu tổ chức của phòng công chứng hoàn toàn mang tính chất một cơ quan công quyền. Điều này làm mất tính chủ động, tự chủ của cơ quan công chứng do sự phụ thuộc vào biên chế, ngân sách nhà n−ớc; không khuyến khích sắp xếp bộ máy gọn nhẹ để sử dụng lao động có hiệu quả, tiết kiệm kinh phí đ−ợc cấp. Mặt khác, biến hoạt động dịch vụ công thành hoạt động công vụ thuần túy của các công chức nhà n−ớc, khó đáp ứng đ−ợc các yêu cầu thuận lợi, nhanh chóng, chính xác, đúng pháp luật của dịch vụ công chứng. Công chứng viên là công chức nhà n−ớc, chịu sự điều chỉnh của Pháp lệnh công chức, chỉ chịu trách nhiệm hành chính, không phải chịu trách nhiệm dân sự tr−ớc khách hàng khi hành vi công chứng gây thiệt hại cho khách hàng hoặc ng−ời thứ ba; do đó không khuyến khích tính tích cực, chủ động, nhiệt tình, không đề cao trách nhiệm công chứng viên khi thực hiện nhiệm vụ. Không những vậy còn tạo môi tr−ờng thuận lợi cho tệ quan liêu, cửa quyền, sách nhiễu nhân dân. Là thiết chế nhà n−ớc, tr−ớc sức ép tinh giản biên chế nhà n−ớc, việc mở rộng mạng l−ới công chứng để tổ chức công chứng sát với nhu cầu của xã hội là khó có thể thực hiện đ−ợc. Hiện nay, trên cả n−ớc chỉ có 115 phòng công chứng với trên 350 công chứng viên, gần 500 chuyên viên giúp việc công chứng [61]. Song trên thực tế, việc mang tính chất công chứng còn đang đ−ợc giao cho 617 ủy ban nhân dân cấp huyện và 10.476 ủy ban nhân dân cấp xã thực hiện. Nếu giữ nguyên mô hình tổ chức nh− hiện nay, để thực hiện ph−ơng châm tách bạch phạm vi công 66 chứng, phạm vi chứng thực, thẩm quyền công chứng, thẩm quyền chứng thực, nhằm tách bạch hoạt động quản lý nhà n−ớc với hoạt động dịch vụ công, nhu cầu thực tế về biên chế công chứng là rất lớn, Nhà n−ớc khó có khả năng đáp ứng. Tóm lại, mô hình tổ chức công chứng nh− hiện nay vừa ch−a đảm bảo phù hợp với bản chất xã hội nghề nghiệp của hoạt động công chứng, vừa ch−a phù hợp với yêu cầu cải cách hành chính, vừa khó có khả năng đáp ứng kịp thời nhu cầu công chứng của xã hội; hiệu quả công chứng thấp, gây lãng phí cho ngân sách nhà n−ớc. Thứ hai: Ch−a có sự phân định rõ ràng phạm vi công chứng và phạm vi chứng thực. Theo các điều 21, 22, 24 của Nghị định 75/2000/NĐ-CP; hoạt động công chứng bao gồm: - Chứng nhận bản sao giấy tờ tài liệu. - Chứng nhận hợp đồng giao dịch do Nhà n−ớc quy định hoặc do công dân, tổ chức yêu cầu (trừ những yêu cầu công chứng có nội dung trái pháp luật và đạo đức xã hội). - Chứng nhận bản dịch. - Chứng nhận chữ ký của ng−ời Việt Nam và ng−ời n−ớc ngoài trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch ở trong n−ớc và n−ớc ngoài. Hoạt động chứng thực của ủy ban nhân dân cấp huyện gồm: - Chứng thực sao giấy tờ tài liệu. - Chứng thực các giao dịch liên quan đến động sản có giá trị d−ới 50 triệu đồng. - Chứng thực giao dịch liên quan đến bất động sản thuộc thẩm quyền địa hạt. - Chứng thực chữ ký của công dân Việt Nam trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch dân sự ở trong n−ớc. 67 Hoạt động chứng thực của ủy ban nhân dân cấp xã bao gồm: - Chứng thực di chúc, văn bản từ chối nhận di sản. - Chứng thực chữ ký của công dân Việt nam trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch dân sự ở trong n−ớc. - Chứng thực các việc khác theo quy định của pháp luật (chứng thực các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất của hộ gia đình và cá nhân theo quy định của Luật Đất đai 2003 và Nghị định 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ h−ớng dẫn thi hành Luật Đất đai 2003) Qua các điều luật trên có thể thấy, công chứng và chứng thực chỉ khác nhau ở chủ thể thực hiện. Cùng một loại việc, nếu đ−ợc thực hiện ở Phòng công chứng thì gọi là việc công chứng; còn nếu đ−ợc thực hiện ở ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc cấp xã thì đ−ợc gọi là việc chứng thực. Quy định nh− trên dẫn tới các hệ quả: - Các việc thuộc phạm vi công chứng đ−ợc giao cho nhiều chủ thể khác nhau, với trình độ pháp lý, khả năng chuyên môn, tiêu chuẩn công chức khác nhau, hoạt động chuyên trách và hoạt động kiêm nhiệm cùng thực hiện: Công chứng viên (ở các phòng công chứng); Tr−ởng phòng t− pháp (ở cấp huyện); Chủ tịch hoặc phó chủ tịch phụ trách t− pháp (ở cấp xã). Một hệ quả tất yếu là các cấp chính quyền, với t− cách là cơ quan công quyền có nghĩa vụ phục vụ công dân, không thu phí (ng−ời dân đã trả tr−ớc thông qua đóng thuế), lại trở thành cơ quan làm dịch vụ thu phí (ng−ời dân phải đóng thuế hai lần). Không những vậy khi có nguồn thu dễ sinh ra đặc quyền, đặc lợi, tạo nếp quen khó thay đổi, gây cản trở cho việc cải cách công chứng. - Việc chứng nhận bản sao (theo lý luận, không thuộc phạm vi công chứng) hiện đang là loại việc chính, phổ biến ở các phòng công chứng; (thực chất đây là việc thị thực hành chính, thuộc trách nhiệm của cơ quan cấp ra bản chính và cơ quan tiếp nhận hồ sơ). 68 Theo số liệu của Sở T− pháp thành phố Hà Nội, trong vòng 10 năm (1991 - 2002), các phòng công chứng của thành phố Hà Nội đã thực hiện đ−ợc 6.017.360 việc công chứng, trong đó, chứng nhận hợp đồng giao dịch: 27.905 việc (chiếm trên 0,46%); chứng nhận bản sao giấy tờ tài liệu: 5. 676.126 việc (chiếm trên 94%) [78]. Theo bảng tổng hợp kết quả hoạt động công chứng 4 năm (2001 - 2004), Phòng công chứng số 1 Vĩnh Phúc thực hiện đ−ợc 144.586 việc, trong đó chứng nhận bản sao là 143.233 việc (xấp xỉ 99%); chứng nhận hợp đồng giao dịch là 967 việc (xấp xỉ 0,6%); còn lại là các loại việc khác. Theo báo cáo sơ kết 2 năm thực hiện Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực (2001-2003), Phòng công chứng số 2 Vĩnh Phúc (đóng tại thị xã Phúc Yên - giáp Thủ đô Hà Nội) thực hiện 65. 681 việc, trong đó, chứng nhận bản sao: 65.030 việc (xấp xỉ 99%); còn lại là chứng nhận hợp đồng giao dịch, chứng nhận bản dịch và chứng nhận chữ ký. Từ tháng 5/2002 đến 31/10/2003, Phòng công chứng số 3 Hà Nội thực hiện 1.389.961 việc, trong đó, chứng nhận bản sao là 1.297.728 việc (xấp xỉ 93,4%); chứng nhận hợp đồng giao dịch là 5.890 việc (xấp xỉ 0,4%). Còn lại là các việc khác [73]. Tỷ lệ giữa việc sao giấy tờ tài liệu và chứng nhận hợp đồng giao dịch ở Phòng công chứng số 2 Hải Phòng trong 2 năm (2001 - 2003) là: 128.930/767 việc; ở Phòng công chứng số 4 Hải Phòng là 100.087/518 việc [32]. Theo tác giả Nguyễn Văn Tam (Trà Vinh), 6 tháng đầu năm 2005, Phòng công chứng số 1 tỉnh Trà Vinh chứng nhận 33.855 việc, trong đó, 93% là sao giấy tờ tài liệu và dịch giấy tờ tài liệu (khoảng 31.468 việc) [81]. (Tuy nhiên, cần phải khẳng định một điều là không phải xã hội không có nhu cầu về công chứng hợp đồng giao dịch, mà hiện nay theo quy định của pháp luật hiện hành, việc công chứng đ−ợc giao cho nhiều chủ thể khác nhau thực hiện, do đó một số l−ợng không nhỏ các hợp đồng giao dịch đ−ợc thực 69 hiện ở cấp huyện và cấp xã. Ngoài ra, không loại trừ những bất cập trong quy định về trình tự, thủ tục, thời gian thực hiện công chứng và sự phối hợp thiếu chặt chẽ với các cơ quan, tổ chức liên quan có thể làm mất cơ hội đầu t−, kinh doanh của công dân nên công dân đã thực hiện các giao dịch "ngầm" ở các hiệu cầm đồ, hiệu vàng bạc (cầm cố, thế chấp tài sản để vay vốn) [79]. - Việc thuộc phạm vi công chứng lại không thuộc thẩm quyền công chứng do giới hạn bởi các quy định về thẩm quyền địa hạt. Theo khoản 2, Điều 23, Nghị định 75/2000/NĐ-CP, những hợp đồng giao dịch liên quan đến bất động sản trong phạm vi địa hạt của huyện, quận, thị xã, do ủy ban nhân dân huyện, quận, thị xã chứng thực. Theo khoản 2, Điều 21, Nghị định 75/2000/NĐ-CP, phòng công chứng đ−ợc công chứng các việc thuộc thẩm quyền chứng thực của ủy ban nhân dân cấp huyện, trừ hợp đồng giao dịch liên quan đến bất động sản thuộc thẩm quyền địa hạt của ủy ban nhân dân cấp huyện quy định tại khoản 2, Điều 23, Nghị định 75/2000/NĐ-CP. Với sự bất cập trong xác định phạm vi công chứng, phạm vi chứng thực, đặc biệt quy định việc chứng nhận bản sao thuộc phạm vi công chứng đã làm cho chức năng công chứng hầu nh− bị "méo mó, biến dạng". Cơ quan công chứng trở thành "ng−ời lính gác cổng", đảm bảo sự an toàn cho các nhà quản lý l−ời, làm trầm trọng thêm căn bệnh quan liêu giấy tờ. Mặt khác, tạo nên sự ùn tắc, "quá tải" giả tạo ở các phòng công chứng, vừa gây căng thẳng cho công chứng viên, vừa gây phiền hà cho nhân dân, làm ảnh h−ởng không nhỏ đến các việc công chứng đích thực. Đặc biệt, l−ợng bản sao chiếm tỷ lệ lớn trong hoạt động công chứng (trên 90%), là một cản trở lớn trong việc xác định nhu cầu công chứng thực tế của xã hội để phục vụ cho việc đánh giá, sắp xếp, đổi mới tổ chức và hoạt động công chứng trong giai đoạn hiện nay. Vừa qua, tr−ớc tình trạng "quá tải", ùn tắc ở các phòng công chứng (chủ yếu là việc sao giấy tờ tài liệu); thực hiện ý kiến chỉ đạo của Thủ t−ớng 70 Chính phủ về việc cho phép thí điểm tại các xã, ph−ờng, thị trấn ở Thành phố Hồ Chí Minh đ−ợc thực hiện chứng thực các bản sao giấy tờ, văn bằng, chứng chỉ bằng tiếng Việt (Công văn số 6546/VPCP-CP ngày 30/11/2004 của Văn phòng Chính phủ); ủy ban nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh đã có Quyết định số 55/2005/QĐ-UB ngày 01/4/2005 thí điểm giao cho ủy ban nhân dân cấp xã, ph−ờng ở Thành phố Hồ Chí Minh đ−ợc thực hiện chứng thực bản sao. Loại trừ việc bàn đến thẩm quyền ban hành văn bản quy phạm pháp luật, có thể xem đây chỉ là một giải pháp tình thế, bởi lẽ: Việc cấp, chứng nhận bản sao phải thuộc trách nhiệm chính của cơ quan cấp ra bản chính và cơ quan tiếp nhận hồ sơ nhằm nâng cao trách nhiệm công chức, khắc phục căn bệnh quan liêu, giấy tờ trong hoạt động quản lý; giảm bớt phiền hà cho dân (pháp luật cần có quy định, chế tài rõ ràng, cụ thể, chặt chẽ về vấn đề này). (Đây là một trong các nội dung đã đ−ợc quán triệt tại Chỉ thị số 01/2001/CT-TTg của Thủ t−ớng Chính phủ ngày 05/3/2001 về việc triển khai thực hiện Nghị định 75/2000/NĐ-CP. Lẽ ra nên tiếp tục quán triệt tinh thần này, đồng thời, th−ờng xuyên rà soát, kiểm tra, có các chế tài cụ thể với những biện pháp mạnh để xử lý nghiêm cán bộ công chức vi phạm vấn đề này). Xét về chức năng, ủy ban nhân dân là cơ quan thực hiện chức năng quản lý nhà n−ớc ở địa ph−ơng, góp phần bảo đảm sự chỉ đạo, quản lý thống nhất trong bộ máy hành chính nhà n−ớc từ Trung −ơng đến cơ sở (Điều 2 Luật Tổ chức Hội đồng nhân dân và ủy ban nhân dân năm 2003); không có chức năng thực hiện các dịch vụ thu phí. Cùng với các quy định của Luật Đất đai năm 2003 giao cho ủy ban nhân dân cấp xã có thẩm quyền chứng thực tất cả các hợp đồng giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, việc "phân cấp" thêm thẩm quyền chứng thực bản sao cho ủy ban nhân dân cấp xã là v−ợt quá khả năng của cấp xã, ph−ờng. Vì đây là cấp cơ sở gần dân nhất, liên quan trực tiếp mọi mặt đời sống hàng ngày của nhân dân, sẽ không đủ điều kiện về thời gian, biên chế, chuyên môn nghiệp vụ và năng lực để đảm đ−ơng thêm việc này một cách có chất l−ợng. Vô hình dung, 71 chúng ta đang đẩy dần khối "quá tải" từ phòng công chứng về ủy ban nhân dân cấp xã, ph−ờng. Nh− vậy có thể nói, trong lĩnh vực công chứng, càng phân cấp mạnh về chính quyền cấp huyện, cấp xã trực tiếp thực hiện, càng đi ng−ợc lại chủ tr−ơng cải cách hành chính là tách các cơ quan hành chính công quyền với các tổ chức dịch vụ công, tổ chức, sắp xếp bộ máy nhà n−ớc theo h−ớng gọn nhẹ, giảm bớt đầu mối. Thực chất, chỉ có thể phân cấp quản lý nhà n−ớc, chứ không thể phân cấp một loại hoạt động xã hội nghề nghiệp cho các cấp chính quyền địa ph−ơng, cơ sở thực hiện. Thứ ba: Trình tự thủ tục công chứng ch−a đ−ợc quy định cụ thể, chặt chẽ, còn mang nặng tính chất thị thực, ch−a khẳng định đ−ợc công chứng của Việt Nam là công chứng nội dung hay công chứng hình thức. Công chứng là hoạt động liên tục, th−ờng xuyên liên quan trực tiếp đến quyền, nghĩa vụ dân sự, lợi ích hợp pháp của công dân và các tổ chức. Vì vậy, trình tự, thủ tục công chứng có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, quyết định chất l−ợng của hoạt động công chứng, giá trị của văn bản công chứng. Hầu hết các n−ớc theo hệ thống luật viết, có tổ chức công chứng kiểu Latinh (Cộng hòa Pháp, Cộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Ba Lan, Cộng hòa Bê Nanh …) đều có quy định chặt chẽ, cụ thể, chi tiết về trình tự, thủ tục công chứng. Là một n−ớc theo hệ thống luật viết, song pháp luật n−ớc ta lại quy định về trình tự, thủ tục công chứng khá đơn giản, chung chung. Có thể thấy rõ điều này qua các quy định của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP (Điều 41: thủ tục và thời hạn công chứng, chứng thực hợp đồng đã đ−ợc soạn thảo sẵn; Điều 42: công chứng, chứng thực hợp đồng do ng−ời thực hiện công chứng, chứng thực soạn thảo theo đề nghị của ng−ời yêu cầu công chứng, chứng thực hoặc theo mẫu; khoản 3 Điều 7: nghĩa vụ của ng−ời yêu cầu công chứng, chứng thực). Qua các qui định này, có thể nhận thấy vai trò của công chứng viên hoàn toàn mang tính chất thụ động, phụ thuộc vào đề nghị của đ−ơng sự, hồ sơ 72 giấy tờ do đ−ơng sự xuất trình và lời cam đoan của đ−ơng sự. Pháp luật cũng không quy định về nghĩa vụ t− vấn - một nghĩa vụ quan trọng của công chứng viên. Khi thực hiện công chứng, công chứng viên chỉ có trách nhiệm kiểm tra hồ sơ do đ−ơng sự xuất trình, ghi lại nguyện vọng, thỏa thuận của các bên hoặc kiểm tra hợp đồng đã đ−ợc soạn thảo sẵn. Nh− vậy việc công chứng thực chất mang tính hình thức, ở mức độ "thị thực hơi kỹ", các chủ thể, với trình độ pháp lý khác nhau, khả năng chuyên môn, nghề nghiệp khác nhau, hoạt động chuyên trách hay kiêm nhiệm đều có thể thực hiện đ−ợc. Tuy nhiên, pháp luật lại có quy định về các tr−ờng hợp không đ−ợc thực hiện công chứng: "Biết hoặc phải biết yêu cầu công chứng, chứng thực hoặc nội dung công chứng, chứng thực trái pháp luật, đạo đức xã hội" (khoản 1 Điều 39 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP); quy định về nguyên tắc thực hiện công chứng, chứng thực: "Khi thực hiện công chứng, chứng thực ng−ời thực hiện công chứng, chứng thực phải khách quan, trung thực và phải chịu trách nhiệm về việc công chứng, chứng thực của mình; trong tr−ờng hợp biết hoặc phải biết việc công chứng, chứng thực hoặc nội dung công chứng, chứng thực là trái pháp luật, đạo đức xã hội, thì không đ−ợc thực hiện công chứng, chứng thực" (khoản 2 Điều 6 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP). Nếu theo các điều luật này, thì công chứng n−ớc ta lại mang tính chất công chứng nội dung. Yêu cầu đảm bảo tính hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của các hợp đồng, giao dịch là rất phức tạp, đòi hỏi ng−ời thực hiện công chứng phải có trình độ pháp lý, hiểu biết toàn diện về các lĩnh vực dân sự, kinh tế, th−ơng mại, tinh thông nghề