Luận văn Xây dựng và áp dụng án lệ giải quyết tranh chấp dân sự ở Việt Nam hiện nay

. Các Thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ 26 vừa chịu sự ràng buộc từ các quy tắc án lệ đã có. Các quy tắc án lệ được tạo ra không chỉ bởi tòa tối cao mà còn bởi tất cả các TA khác có thẩm quyền phúc thẩm. Ví dụ, ở Anh hệ thống TA có thể chia thành hai nhóm: Nhóm thứ nhất các tòa không tạo ra án lệ gồm: Magistrates’ courts (Tòa Hình sự địa phương), County courts (Tòa Dân sự địa phương), Crown court (Tòa Hoàng gia); Nhóm thứ hai các tòa tạo ra án lệ gồm: High courts (Tòa Cấp cao), Court of Appeal (Tòa Phúc thẩm), Supreme Court (Tòa Tối cao) [25]. Việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho Thẩm phán ở các Tòa có thẩm quyền phúc thẩm xuất phát từ đặc điểm của án lệ. Một án lệ được hình thành bắt buộc phải trải qua quá trình giải thích, tranh luận, bác bỏ, hoàn thiện, từ đó mới có thể rút ra được quy tắc pháp luật để trở thành án lệ. Chính vì vậy, các Thẩm phán ở Tòa cấp sơ thẩm không thể xây dựng nên án lệ từ một vụ án mới chỉ được xét xử một lần, bản án đó phải trải qua các cấp phúc phẩm, thậm chí là tái thẩm để có thể trở thành án lệ. Chính vì vậy, việc trao thẩm quyền xây dựng án lệ cho các TA có thẩm quyền phúc thẩm hầu như được thống nhất ở tất cả các nước thuộc hệ thống Thông luật.  Nguyên tắc xây dựng án lệ. Một án lệ được xây dựng nên phải tuân theo nguyên tắc và đảm bảo được những yếu tố cần thiết. Nguyên tắc án lệ ở các nước Thông luật xoay quanh các khái niệm: Ratio decidendi, obiter dictum. Một án lệ cơ bản phải đảm bảo được sự có mặt của hai thành tố: Ratio decidendi và Obiter dictum. Ratio decidendi là lý do đưa ra quyết định, hay là “quy tắc pháp lý của vụ kiện” do Thẩm phán đưa ra để biện luận cho phán quyết của mình [30]. Ở Úc, quy tắc xây dựng án lệ này được quy định khá rõ ràng. Trong trường hợp có nhiều Thẩm phán cùng xét xử và mỗi Thẩm phán đều đưa ra lý do phán quyết, lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra sẽ là ratio. Nếu không lý do nào được đa số Thẩm phán đưa ra, sẽ không có án lệ phải tuân theo đối với TA sau này. Nếu các Thẩm phán đưa ra hai hay nhiều hơn quy tắc pháp lý, thì mỗi quy tắc pháp lý đó đều tạo nên một ratio decidendi bắt buộc phải tuân theo trong tương lai. Điều đó có nghĩa là, nếu một Thẩm phán đưa ra hai căn cứ cho quyết định của mình, cả hai căn cứ đều có tính chất ràng buộc. Thẩm phán 27 không được phép lựa chọn một trong hai căn cứ và cho rằng đó là căn cứ tốt hơn và bỏ qua căn cứ còn lại; cũng như không được quyền có chủ đích cho rằng căn cứ này có tính quan trọng hơn căn cứ còn lại. Phần obiter dictum không phải là quy tắc pháp lý và không có giá trị bắt buộc tuân theo như ratio; mục đích của obiter là tạo ra tính thuyết phục cho quyết định của TA. Có hai loại obiter dictum: loại thứ nhất là các quy tắc được Thẩm phán đưa ra mà không dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, đây có thể là phần bình luận mở rộng của các Thẩm phán xoay quanh sự kiện pháp lý của vụ án; loại thứ hai là các quy tắc pháp lý do Thẩm phán đưa ra dù đã dựa trên các sự kiện pháp lý của vụ kiện, nhưng không phải là cơ sở của quyết định TA, ví dụ như quy tắc do Thẩm phán thiểu số đưa ra. Mặc dù không có tính chất bắt buộc, nhưng nhiều khi obiter dictum vẫn có uy tín như ratio decidendi và được áp dụng tùy thuộc vào uy tín của Thẩm phán đưa ra nó, thứ bậc của TA, tính chất thuyết phục của nó, và bối cảnh cụ thể của vụ kiện đang được xem xét [24]. Đây chính là nguyên tắc để hình thành nên một án lệ mang đặc thù của hệ thống Thông luật. Mặc dù ở Anh đến tận ngày nay vẫn còn nhiều quan điểm xoay quanh việc phân biệt ratio và obiter nhưng nhìn chung nguyên tắc áp dụng nó để xây dựng án lệ mang nhiều nét tương đồng với nguyên tắc xây dựng án lệ của Úc.  Ghi nhận, công bố và trích dẫn án lệ. Trước khi trở thành án lệ, một bản án hoặc phán quyết phải được ghi lại và lưu trữ, nói cách khác, không thể có án lệ nếu chúng không được lưu giữ. Ở các nước thuộc hệ thống Thông luật như Anh, Na-uy, Úc, trong quá trình xây dựng và ghi nhận án lệ, nhất thiết phải có hoạt động ghi chép lại án lệ, bởi các quyết định tư pháp tồn tại trước đó phải được biết đến; nếu không có quyết định tư pháp nào được ghi chép lại, Thẩm phán đơn thuần chỉ có những hiểu biết rời rạc về những phiên tòa khác, do đó sẽ không có gì để bám sát, theo dõi và so sánh. Tại Anh, nếu những quyết định tư pháp được biết đến bởi bộ máy tư pháp nhưng không được biết đến bởi công chúng thì các quyết định này cũng sẽ không được sử dụng như một án lệ. 28 Ở Úc cũng như hầu hết các nước Thông luật khác, án lệ được đăng tải trong các tuyển tập TA (Law Reports) và lưu giữ đã hơn trăm năm. Tuy nhiên, không phải mọi quyết định của tòa đều được đăng tải trong các tuyển tập này; những quyết định không được đăng vẫn có thể được áp dụng. Ở Anh, có hai bộ ghi chép án lệ chính đó là: “Law Reports” (byWeekly Law Reports); và “All England Law Reports” (Butterworths). Cả hai bộ này đều ghi chép lại cùng những vụ án giống nhau. Điểm khác nhau cơ bản giữa hai bộ là “Law Reports” sẽ bao gồm cả những luận chứng của các luật sư kèm theo các phán quyết. Đây là điểm đặc biệt trong hoạt động ghi nhận án lệ tại Anh bởi “Law Reports” không chỉ lưu giữ các phán quyết của Thẩm phán mà còn lưu lại luận chứng của các luật sư và cả ý kiến, quan điểm riêng của cá nhân về vụ án. Chính hoạt động ghi chép và lưu trữ này là bước đắc lực và bài bản cho việc xây dựng hoàn thiện một án lệ. Đối với việc trích dẫn án lệ, các quyết định TA ở Úc được trích dẫn đúng như sau: Babanlaris v Lutony Fashions Pty Ltd (1987) 61 ALJR 304. Trong đó, Babanlaris – nguyên đơn, Lutony Fashions Pty Ltd – bị đơn. Chữ cái v. ở giữa – viết tắt của “versus” – “chống lại, kiện”. Những dữ liệu tiếp theo cho thấy quyết định đó đăng tải trong tuyển tập “Australian Law Journal Reports”, ở tập xuất bản năm 1987, từ trang 304 [24].  Sửa đổi, bổ sung và hủy bỏ án lệ. Tương tự như luật thành văn, các quy tắc án lệ không thể đầy đủ hoặc hợp lý để giải quyết tất cả các tranh chấp trong xã hội. Các Thẩm phán cũng phải tìm kiếm các lý lẽ hợp lý để sửa đổi, bổ sung các quy tắc án lệ hiện có. Nhìn chung, việc sửa đổi, bổ sung án lệ thường xuất phát từ hai lý do: - Thứ nhất: bản thân án lệ ngay từ đầu đã bất hợp lý nên việc thay đổi là cần thiết. Đây là một trường hợp hiếm hoi trong hệ thống Thông luật nhưng không phải là không xảy ra. Nguyên nhân dẫn đến điều này có thể bắt nguồn từ nhận thức và quan điểm các Thẩm phán chưa phù hợp tại thời điểm đó. - Thứ hai, án lệ hoàn toàn hợp lý trong một thời gian nhưng đến một thời điểm nào đó, các quy phạm chứa trong án lệ không còn phù hợp với sự phát triển của 29 quan hệ xã hội mà quy phạm đó điều chỉnh nữa, điều này cũng sẽ dẫn đến sự thay đổi hoặc bổ sung án lệ. Việc sửa đổi, bổ sung án lệ về bản chất là làm thay đổi các quy phạm và nguyên tắc pháp luật có trong án lệ. Quá trình này cũng đòi hỏi những lý lẽ và tranh luận để đi đến được quy tắc pháp luật hợp lý nhất. Tương tự như vậy, án lệ bị hủy bỏ khi nó không còn phù hợp với bối cảnh hiện tại, đi ngược lại với nguyên tắc pháp luật hiện hành, hoặc khi các điều kiện xã hội như: quan điểm về bình quyền, quan điểm chính trị xã hội thay đổi làm cho các án lệ sai trái có thể sẽ bị bãi bỏ. Án lệ bị thay đổi hay bãi bỏ chính là những biểu hiện cho sự phản ứng linh hoạt của TA với những sự thay đổi của pháp luật trước những điều kiện chính trị, kinh tế, xã hội thay đổi. Thông thường có hai cách để một án lệ có thể bị thay đổi, bãi bỏ: án lệ có thể bị thay đổi, bãi bỏ bởi chính TA đã tạo ra nó hoặc một TA cấp cao hơn TA đã tạo ra án lệ; hoặc án lệ có thể bị bãi bỏ bởi một đạo luật do cơ quan lập pháp thông qua. 1.2.1.2. Kinh nghiệm trong hoạt động áp dụng án lệ. Trong hệ thống pháp luật của các nước theo hệ thống Common Law, đặc biệt là Anh, Mỹ, Úc, hoạt động áp dụng án lệ sẽ có nét đặc trưng riêng trong hệ thống pháp luật ở mỗi quốc gia. Tuy nhiên nhìn chung, sự vận hành án lệ ở các quốc gia này đều xoay quanh nguyên tắc tuân theo án lệ dù nguyên tắc này được áp dụng mềm dẻo hơn ở Mỹ, Úc so với ở Anh. Để án lệ có tính chất bắt buộc phải tuân theo, cần có hai điều kiện: thứ nhất là phải theo thứ bậc trong hệ thống TA; thứ hai, quyết định trước đây của TA phải đề cập đến những vấn đề pháp lý tương tự và có các sự kiện pháp lý cũng tương tự. Nếu không thỏa mãn tính chất tương tự này, án lệ có thể bị “khu biệt” hoặc “bác bỏ”.  Án lệ đƣợc coi là một nguồn luật có giá trị bắt buộc. Có những nghiên cứu đã so sánh án lệ như là “mạch máu” xuyên suốt hệ thống pháp luật Common Law, sự tuân thủ án lệ đã trở thành một yếu tố gắn sâu vào văn hóa pháp lý của các nước Thông luật. Điều này hoàn toàn chính xác bởi nguyên tắc tuân thủ án lệ "stare decisis" được coi là nền tảng trong việc tiếp cận và 30 áp dụng án lệ ở bất cứ hệ thống pháp luật nào bị ảnh hưởng chủ đạo bởi truyền thống Thông luật [30]. Mặc dù không được ghi nhận trong bất kỳ một VBQPPL nào quy định phải tuân theo án lệ nhưng án lệ được thừa nhận áp dụng và được giải thích như một yếu tố tập quán, văn hóa pháp lý hơn là yếu tố quy định bắt buộc từ nguồn luật thành văn. Trong một khoảng thời gian khá dài, khi mà luật thành văn chưa phát triển thì án lệ được sử dụng như một nguồn luật cơ bản, được các Thẩm phán ở Anh, Mỹ áp dụng. Hiện nay, luật thành văn đã phát triển và thâm nhập tất cả các lĩnh vực của pháp luật ở các nước Thông luật. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa án lệ không còn giữ vai trò là nguồn luật bắt buộc trong hệ thống Common Law. Thực tế, án lệ vẫn đang tồn tại với tư cách là một nguồn luật độc lập và có giá trị bắt buộc trong các nước Thông luật. Giá trị bắt buộc của án lệ biểu hiện qua việc những án lệ phải được viện dẫn chính thức và là một phần của nội dung các bản án, quyết định của TA các nước Thông luật. Khi có sự thay đổi và phát triển của pháp luật thì khi đó án lệ sẽ được thay đổi bởi một án lệ mới hoặc bị hủy bỏ. Không những thế, án lệ còn được viện dẫn nhằm giải thích một cách rõ ràng chi tiết cho các điều luật của luật thành văn.  Sự áp dụng án lệ trong hệ thống thứ bậc các TA. TA cấp dưới có nghĩa vụ tuân theo TA cấp trên. Trong hệ thống các nước Thông luật, tính ràng buộc của án lệ và hiệu lực pháp lý của nó gắn chặt với mô hình tổ chức của hệ thống TA. Trong hệ thống pháp luật Mỹ, Úc, án lệ của tiểu bang cấp dưới sẽ phải tuân thủ án lệ tiểu bang cấp cao và án lệ của TA tối cao mỗi tiểu bang sẽ có giá trị pháp lý cao nhất. Trong hệ thống TA liên bang Mỹ, án lệ của TA tối cao Mỹ sẽ có giá trị pháp lý ràng buộc đối với tất cả các TA cấp dưới. Đối với tòa phúc thẩm liên bang Mỹ thì án lệ của nó chỉ có giá trị ràng buộc đối với các TA cấp dưới trong phạm vi lãnh thổ xác định của khu vực TA phúc thẩm liên bang. Nghiên cứu mối quan hệ này, nhà nghiên cứu Rupert Cross đã hệ thống 3 nguyên tắc như sau trong mối quan hệ giữa TA trong hệ thống TA của Vương quốc Anh với sự tuân thủ án lệ như sau: (1) Tất cả các TA phải lưu ý đến các án lệ có liên quan đến vụ án trong hoạt động xét xử; (2) Tất cả các TA cấp dưới 31 phải tuân thủ án lệ của các TA cấp trên trong hệ thống TA; (3) Các TA phúc thẩm nhìn chung bị ràng buộc bởi chính án lệ của nó trong hoạt động xét xử [67]. Tại Úc, TA tối cao của bang phải tuân theo phán quyết của Tòa Toàn phần (Full Court) hoặc Tòa Phúc thẩm hoặc Tòa Phúc thẩm Hình sự, các TA này phải tuân theo phán quyết của TA tối cao Liên bang (High Court) [24]. Trong trường hợp TA cấp dưới không đồng tình với phán quyết của TA cấp trên thì vẫn phải tuân thủ TA cấp trên nhưng có thể nhận định: nếu không phải tuân thủ TA cấp trên thì có thể xét xử theo hướng khác, vì lý do việc nhận định này sẽ giúp TA cấp trên xem xét lại quyết định của mình. TA tối cao không bị ràng buộc một cách cứng nhắc với án lệ của mình. Lịch sử áp dụng án lệ đã trải qua một thời gian áp dụng nguyên tắc TA tối cao cứng nhắc và luôn phải tuân theo án lệ của nó. Cho đến tận năm 1966, Thượng Nghị viện Anh (TA tối cao Vương quốc Anh) mới đưa ra tuyên bố sẽ không tuân theo án lệ của chính nó khi nhận thấy có lý do để làm vậy. Trong khi đó, ở Mỹ, học thuyết án lệ cũng được tiếp cận hết sức mềm dẻo. Điều này xuất phát từ nguyên nhân: cơ quan tối cao có trách nhiệm với chính sách pháp lý tổng thể của đất nước cho nên TA tối cao cần phải linh động. Việc tuân thủ một cách quá cứng nhắc nguyên tắc Tòa tối cao phải tuân theo án lệ của nó sẽ khiến cho những án lệ được tạo ra bởi Tòa tối cao những đã lỗi thời khó lòng bị hủy bỏ, gây ra sức cản trong chính hoạt động lập pháp và xét xử. Tại Mỹ, TA tối cao và TA tối cao của tất các tiểu bang có quyền bác bỏ hoặc sửa đổi những tiền lệ đã thiết lập trong những vụ án của mình trước đây. Tuy nhiên, việc trực tiếp bác bỏ tiền lệ là một biện pháp ngoại lệ mà các TA tối cao thường cố gắng tránh. TA cùng cấp không có nghĩa vụ phải tuân thủ án lệ của nhau. Các TA cùng cấp với nhau thì không bị lệ thuộc vào án lệ của nhau. Ví dụ như tại Mỹ, các TA tối cao của một tiểu bang thuộc Mỹ không bị ràng buộc với các phán quyết trong các vụ việc tương tự được giải quyết bởi các TA tối cao các tiểu bang khác [30]. Án lệ của Tòa Tối cao thuộc các tiểu bang chỉ có tính chất tham khảo đối với Tòa Tối cao của tiểu bang khác, nó không bắt buộc phải tuân theo. 32 Trong hệ thống TA liên bang của Mỹ, mười bốn TA phúc thẩm liên bang được tổ chức theo các khu vực cũng có thẩm quyền tạo ra án lệ. Tuy nhiên, các TA phúc thẩm này không bao giờ bị ràng buộc phải tuân theo án lệ của nhau. Điều này cũng được áp dụng tương tự ở Úc, tại đây, giữa các tiểu bang với nhau thì quyết định của TA bang này cũng không có tính chất bắt buộc đối với TA bang khác, nhưng giữa TA các bang ở Úc rất chú trọng tham khảo án lệ của nhau [24].  Luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ Thực tiễn của hệ thống Common Law hiện nay cho thấy, trong mối quan hệ giữa án lệ và luật thành văn thì luật thành văn luôn có giá trị pháp lý cao hơn án lệ. Điều này được thể hiện trong mối quan hệ giữa vai trò của luật thành văn và án lệ. Cụ thể, khi có đạo luật thành văn thì đạo luật thành văn có giá trị cao hơn án lệ, và trong công tác xét xử, nếu như quy phạm nhằm giải quyết vụ việc được quy định tại luật thành văn thì ưu tiên áp dụng luật thành văn. Tuy nhiên, án lệ vẫn giữ vai trò quan trọng đối với hệ thống Thông luật ở chỗ: trong trường hợp luật thành văn không rõ ràng thì án lệ được coi là một trong những cơ sở quan trọng để giải thích đạo luật thành văn. Vai trò tối cao của luật thành văn trong pháp luật Anh thể hiện ở điểm: các văn bản luật do Nghị viện ban hành có thể thay đổi, bãi bỏ hay sửa đổi những nguyên tắc luật đã được hình thành thông qua nguồn luật án lệ. Tại quốc gia này, vai trò của luật thành văn ngày càng được củng cố thể hiện qua quy mô và số lượng các văn bản luật do Nghị viện ban hành ngày càng tăng. Điều này đã làm cho luật thành văn trở thành một nguồn luật cơ bản và quan trọng nhất trong hệ thống pháp luật nước Anh. Thực tế này cũng diễn ra tương tự ở Mỹ, sự gia tăng và việc pháp điển hóa có hệ thống của Mỹ ở cả quy mô pháp luật liên bang và tiểu bang đã cho thấy vai trò chủ đạo của luật thành văn so với án lệ. Bên cạnh đó, cơ quan lập pháp ở Mỹ có thể tự do ban hành luật để thay đổi, bãi bỏ các án lệ hình thành trong quá trình giải thích luật của TA [30]. Ở Úc, về mối quan hệ giữa luật thành văn và án lệ, nhiều tác giả phê phán việc áp dụng án lệ để giải thích luật thành văn. Bởi lẽ, những điều khoản của luật bị chìm trong vô số các quyết định thực tiễn của TA. Tinh thần chung và mục đích của luật có nguy cơ bị lãng quên trong vô số quyết 33 định TA mà mỗi trong số đó chỉ giải quyết vấn đề riêng rẽ nào đó. Để tránh nguy cơ lạm dụng án lệ, giữ sự cân bằng giữa án lệ và luật thành văn, ở Úc trong những trường hợp cần thiết Nghị viện có thể thông qua đạo luật bác bỏ án lệ của TA [24].  Không phải mọi án lệ đều có giá trị ràng buộc. Ở các nước Thông luật, không phải mọi án lệ được ban hành đều có giá trị bắt buộc tuân theo. Thực tiễn cho thấy,TA tối cao Vương quốc Anh có thể tham khảo các án lệ của các TA cấp dưới (Tòa Phúc thẩm) mà không bị ràng buộc bởi chúng. Trong hệ thống pháp luật Mỹ, TA tối cao Liên bang Mỹ có thể viện dẫn, tham khảo các án lệ của các TA phúc thẩm liên bang cấp dưới mà không bị lệ thuộc bởi các án lệ đó. Trong quá trình xét xử, một TA có thể viện dẫn án lệ của TA cấp trên nhưng không bị ràng buộc bởi án lệ đó. Ngay cả trong phạm vi một án lệ, không phải toàn bộ một bản án có giá trị án lệ đều có giá trị ràng buộc, chỉ những lập luận thuộc phần ratio decidendi mới bắt buộc phải tuân theo; còn phần obiter dictum với những bình luận chỉ có giá trị tham khảo [30]. Tại Úc, những trường hợp sau đây được coi là tiền lệ tham khảo, không có tính chất bắt buộc trong thực tiễn xét xử: Thứ nhất là phần Obiter dicta trong một án lệ; thứ hai là những quyết định TA ở các bang khác so với TA bang cùng cấp; thứ ba là các quyết định của TA nước ngoài dù các Thẩm phán và luật sư Úc có xu hướng viện dẫn các quyết định của TA ở các nước Thông luật như Anh, Mỹ, Canada, New Zealand [24].  Khu biệt và bác bỏ án lệ. Khu biệt và bác bỏ án lệ là những hoạt động có thể diễn ra trong quá trình áp dụng án lệ để giải quyết vụ việc. Khi xem xét một vụ kiện, Thẩm phán ở Úc có thể “khu biệt” (distinguishes) phán quyết trước, tức là chỉ ra những điểm khác biệt về vấn đề pháp lý hoặc sự kiện pháp lý giữa hai vụ kiện để không áp dụng án lệ [24]. Ở đây Thẩm phán không bác bỏ quy tắc pháp lý được thiết lập trong án lệ trước đó, mà chỉ đơn giản không áp dụng nó. Có thể dựa trên hai lý do để đưa tới khu biệt: thứ nhất, án lệ được đưa ra trước đó quá chung chung, quá rộng, cần phải thu hẹp, giới hạn trong các sự kiện pháp lý của vụ kiện đó; thứ hai, Thẩm phán Úc cũng có thể lấy lý do án lệ đưa ra 34 trước đó “không thỏa đáng” (unsatisfactory) để từ chối áp dụng nó [24]. Lý lẽ viện dẫn được đưa ra ở đây là nếu áp dụng quy tắc đó sẽ phát sinh nhiều khó khăn khi áp dụng, tạo ra nhiều điều bất ổn và ngoại lệ. Kỹ thuật khu biệt có thể được sử dụng bởi bất kỳ TA nào, một tòa sơ thẩm cấp thấp nhất cũng có thể khu biệt một quyết định của tòa phúc thẩm cấp cao nhất. Bác bỏ án lệ được hiểu là: trong một số trường hợp, nếu Thẩm phán Úc thấy án lệ sai hoặc không còn phù hợp, ông ta có thể bác bỏ (overules) và đưa ra phán quyết khác với quyết định trong án lệ trước đó [24]. Chỉ có tòa cấp cao hơn hoặc cùng cấp mới được bác bỏ án lệ, khi họ cho rằng tòa cấp thấp hơn sai sót về luật. Bác bỏ án lệ cũng xuất phát từ hai nguyên nhân: bác bỏ án lệ vì cho rằng nó sai; và bác bỏ án lệ vì cho rằng nó không còn phù hợp. 1.2.2. Kinh nghiệm về xây dựng và áp dụng án lệ ở một số quốc gia thuộc hệ thống Civil Law. Xuất phát là các quốc gia mang đặc trưng của hệ thống dân luật, vốn xem nguồn luật chủ đạo là luật thành văn, án lệ chỉ là nguồn thứ yếu nên hoạt động xây dựng và áp dụng án lệ ở các nước này không tuân theo những nguyên tắc nặng tính học thuyết án lệ như ở các quốc gia thuộc Common Law. Trong thời gian gần đây, các nước thuộc hệ thống dân luật tiêu biểu như Đức, Pháp đã có sự tiếp nhận án lệ với vai trò là nguồn luật tham khảo trong hệ thống pháp luật. Chính vì vậy, các quốc gia này cũng đã xây dựng nên các nguyên tắc xung quanh hoạt động áp dụng án lệ dù không quy mô và hoàn thiện như ở các nước thuộc Common Law. 1.2.2.1. Kinh nghiệm trong hoạt động xây dựng án lệ.  Điều kiện hình thành án lệ. Nhìn chung, các quốc gia thuộc hệ thống Civil Law tiêu biểu như Đức, Pháp về cơ bản đều có điều kiện hình thành án lệ tương tự nhau do cùng ghi nhận luật thành văn là nguồn luật chính. Theo đó, các điều kiện hình thành án lệ bao gồm: Thứ nhất, khi văn bản ở dạng khung không rõ ràng. Pháp luật của Pháp hay Đức được biết đến như là những hệ thống pháp luật đặc trưng của Civil Law, có nghĩa là lấy hoạt động xây dựng pháp luật thành văn làm hạt nhân của hệ thống 35 pháp luật. Tuy nhiên, văn bản quy phạm thường đưa ra những khái niệm ở dạng “khung” (chưa cụ thể), khó áp dụng vào một hoàn cảnh cụ thể. Nhằm thống nhất áp dụng pháp luật cho hoàn cảnh cụ thể trong đời sống, TA tối cao Pháp thường phải can thiệp theo thủ tục giám đốc thẩm và đưa ra các phán quyết của mình nhằm thống nhất áp dụng pháp luật trên toàn lãnh thổ Pháp, tạo tâm lý an toàn cho người dân [30]. Những phán quyết này đã thực chất tạo ra án lệ của TA tối cao Pháp. Thứ hai, khi văn bản pháp luật chưa dự liệu được hết các tình huống nảy sinh trên thực tế dẫn đến tình trạng thiếu quy phạm. Ở Pháp, Nghị viện và Chính phủ hàng năm ban hành nhiều văn bản pháp luật. Tuy nhiên, kinh nghiệm cho thấy rất nhiều vấn đề pháp lý phát sinh cần phải giải quyết nhưng chưa được văn bản điều chỉnh. Đối với những hoàn cảnh như vậy, TA tối cao Pháp thường xuyên can thiệp và thiết lập án lệ thông qua các quyết định giám đốc thẩm của mình [30]. Thứ ba, khi các văn bản lạc hậu, cứng nhắc so với đòi hỏi khách quan của xã hội. Ở Pháp, khi xây dựng văn bản, các nhà làm luật thường chỉ quan tâm tới những vấn đề phổ biến phát sinh trong đời sống. Thực tế cho thấy không hiếm quy định trong văn bản phù hợp với đa số trường hợp nhưng lại không tương thích với một vài hoàn cảnh cụ thể [30]. Trước những trường hợp như vậy, đôi khi TA tối cao Pháp phải giải quyết theo thủ tục giám đốc thẩm và tạo ra ngoại lThứ tư, ngoài các điều kiện trên, nhu cầu giải thích pháp luật cũng là một điều kiện đưa đến sự ra đời của án lệ, đây chính là nét đặc trưng của pháp luật Đức. TA tối cao Liên bang Đức đóng vai trò tích cực trong việc giải thích các quy định của Bộ luật Dân sự Đức 1990. Bằng cách này, TA đã tạo ra những án lệ có ảnh hưởng đối với việc nhận thức và giải thích pháp luật của các TA cấp dưới ở Đức.  Thẩm quyền xây dựng án lệ. Ở Pháp, hệ thống TA được chia thành hai nghạch là TA Tư pháp và TA Hành chính, trong đó chỉ có những TA cấp cao nhất của hai hệ thống TA này mới có thẩm quyền xây dựng án lệ. Tòa phá án là TA cấp cao nhất của nghạch TA Tư pháp, có vai trò quan trọng trong việc tạo ra án lệ thông qua chức năng giám đốc thẩm (chức năng phá án) của nó. Tòa Hành chính tối cao của Pháp còn được gọi là Hội đồng 36 nhà nước. Những án lệ của TA này thực sự đã đóng góp vai trò rất quan trọng trong sự phát triển luật hành chính ở Pháp. [12] Như vậy, ở Pháp, thẩm quyền xây dựng án lệ chỉ được giao cho Tòa phá án và Hội đồng nhà nước, ngoài hai Tòa này ra, không một hệ thống TA nào khác có quyền xây dựng án lệ. Ở Cộng hòa Liên bang Đức cũng tương tự, thẩm quyền tạo ra án lệ chỉ thuộc về những TA cấp cao nhất trong hệ thống TA liên bang. Đối với hệ thống TA Đức, TA Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Đức có thẩm quyền cao nhất và nó được coi là TA duy nhất ở Đức có thẩm quyền tạo ra các án lệ mang tính bắt buộc được đảm bảo bằng những quy định của Hiến pháp Cộng hòa Liên bang Đức và Luật TA. [15] Đây chính là điểm khác biệt so với các quốc gia thuộc Common Law, phạm vi các Tòa có thẩm quyền xây dựng án lệ ở đây hẹp hơn, chỉ giao cho những Tòa cấp cao nhất trong hệ thống TA, trong khi các nước theo hệ thống Common Law giao thẩm quyền xây dựng án lệ cho tất cả Tòa nào có thẩm quyền phúc thẩm.  Cách thức xây dựng án lệ. Ở Pháp, để một quyết định giám đốc thẩm của TA tối cao được coi là án lệ thường trải qua quy trình sau: Thứ nhất, TA tối cao Pháp đưa vào quyết định giám đốc thẩm một nội dung giống như một quy định trong văn bản pháp luật, nội dung này có đối tượng điều chỉnh rất chung, không giới hạn ở vụ việc mà TA tối cao đang giải quyết. Thứ hai, TA tối cao Pháp nêu lại những gì TA địa phương đã làm. Việc nêu lại này hoàn toàn là sự tường thuật khách quan, không có bất kỳ ý kiến, quan điểm hay bình luận nào về vụ án. Thứ ba, TA tối cao Pháp đối chiếu những gì Tòa Thượng thẩm làm với nội dung nêu trong bước thứ nhất và cuối cùng đưa ra kết luận của mình về giải pháp của Tòa Thượng thẩm. Kết quả của quá trình này sẽ cho ra đời một án lệ. Dĩ nhiên, giá trị của nó chỉ có tính tham khảo đối với TA cấp dưới. So với các nước Thông luật, quy trình xây dựng một án lệ của Pháp đơn giản hơn rất nhiều, nó không trải qua quá trình lý lẽ, 37 tranh luận, bác bỏ, ủng hộ như án lệ; nó chỉ cần sự kết luận của TA tối cao Pháp thì sẽ có giá trị án lệ. Đương nhiên, giá trị áp dụng vào xét xử của án lệ ở các nước dân luật không mang tính bắt buộc như ở các nước Thông luật. 1.2.2.2. Kinh nghiệm trong hoạt động áp dụng án lệ.  Án lệ không có giá trị bắt buộc. Sự khác biệt cơ bản nhất về án lệ của hệ thống Civil Law so với Common Law đó là nếu như Common Law xem án lệ là nguồn luật chính, có giá trị bắt buộc tuân theo thì hệ thống Civil Law lại xem án lệ là nguồn luật thứ yếu và khôn