Một số bài tập về thương mại

đường trước nhà được mở rộng. + Định giá phần vốn góp của Yên (bằng giấy nhận nợ) là 500 triệu đồng. + Dũng cam kết góp bằng đô la Mỹ tương đương 1.000 triệu đồng Việt Nam, nhưng khi thành lập công ty Dũng mới chỉ góp 500 triệu đồng; số vốn còn lại (tương đương 500 triệu đồng) các thành viên nhất trí thỏa thuận Dũng sẽ góp khi nào công ty có yêu cầu bằng văn bản. Cho biết ý kiến của mình về các vấn đề sau: a. Các loại tài sản góp vốn của Yên và Dũng vào công ty M . b. Định giá tài sản góp vốn của Xuân và Yên. c. Vốn điều lệ và tỷ lệ vốn góp của các thành viên công ty M. d. Để phòng ngừa tranh chấp liên quan đến việc chia lợi nhuận và rủi ro, hãy tư vấn giúp họ soạn thảo một số điều khoản của Điều lệ liên quan đến vấn đề này. NỘI DUNG Khái quát chung về công ty trách nhiệm hữu hạn từ hai thành viên trở lên Khái niệm và đặc điểm của công ty trách nhiệm hữu hạn từ hai thành viên trở lên Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình công ty gồm không quá 50 thành viên góp vốn thành lập và công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ti bằng tài sản của mình. Theo điều 38 Luật doanh nghiệp thì công ty trách nhiệm hữu hạn có những đặc điểm cơ bản sau: Về thành viên: Công ty trách nhiệm hữu hạn từ hai thành viên trở lên có số lượng thành viên tối thiểu là hai và tối đa không vượt quá 50 trong suốt thời gian hoạt động. Thành viên có thể là tổ chức, có thể là tổ chức, có thể là cá nhân. Thành viên có thể mang quốc tịch Việt Nam, có thể mang quốc tịch nước ngoài. Về vốn: Vốn điều lệ của công ty trách nhiệm hữu hạn là do các thành viên góp. Vốn điều lệ chỉ là vốn đăng kí và có thể chưa được góp đủ ngay từ đầu. Vốn điều lệ cũng không được chia thành cổ phần cổ phiếu và không được phát hành cổ phiếu để huy động vốn. Phần vốn góp của các thành viên chỉ được chuyển nhượng theo quy định của pháp luật. Về trách nhiệm tài sản: Công ty chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng tài sản của mình (trách nhiệm hữu hạn). Thành viên công ty chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty. Như vậy, trong công ty trách nhiệm hữu hạn có sự phân tách tài sản: tài sản của công ty và tài sản của các thành viên. Nguyên tắc phân tách tài sản được áp dụng trong mọi mối quan hệ tài sản, nợ nần và trách nhiệm của công ty. Tư cách pháp lí: Công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có tư cách pháp lí từ ngày được cấp giấy đăng kí kinh doanh. Quy chế pháp lí về vốn Công ty trách nhiệm hữu hạn là loại hình công ty đối vốn không được phát hành cổ phiếu ra thị trường để công khai huy động vốn trong công chúng. Khi thành lập công ty, các thành viên phải cam kết góp vốn vào công ty với giá trị vốn góp và thời hạn góp vốn cụ thể. Thành viên phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn như đã cam kết. Khi góp đủ giá tri phần vốn góp, thành viên được công ty cấp giấy chứng nhận phần vốn góp. Trường hợp có thành viên không góp vốn đầy đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết thì số vốn chưa góp được coi là nợ của thành viên đối với công ty và thành viên đó phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh do không góp đủ và đúng hạn số vốn đã cam kết. Thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn có quyền yêu cầu công ty mua lại phần vốn góp của mình trong những trường hợp nhất định (quy định tại Điều 43 Luật doanh nghiệp). Trong quá trình hoạt động của công ty, thành viên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác (Điều 44 Luật doanh nghiệp). Về tăng, giảm vốn điều lệ: Theo quy định của hội đồng thành viên công ty có thể tăng vốn điều lệ bằng các hình thức như tăng vốn góp của các thành viên; điều chỉnh tăng mức vốn điều lệ tương ứng với giá trị tài sản tăng lên của công ty; tiếp nhận vốn góp của thành viên mới. Công ty có thể giảm vốn điều lệ theo quyết định của hội đồng thành viên bằng các hình thức và thủ tục được quy định tại Điều 60 Luật doanh nghiêp. Công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên khi kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ thuể và các nghĩa vụ tài chính khác đồng thời vẫn đảm bảo thành toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn phải trả khác sau khi đã chia lợi nhuận. GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ Các loại tài sản góp vốn của Yên và Dũng vào công ty M Công ty trách nhiệm hữu hạn – một loại hình công ty mang những đặc trưng cơ bản của công ty đối vốn nên vấn đề góp vốn trong việc thành lập công ty là rất quan trọng. Tài sản góp vốn có thể tồn tại dạng khác nhau và là một vấn đề lí luận và thực tiễn cần được chú ý. Sau đây là một số ý kiến về vấn đề tài sản góp vốn trong tình huống nêu ra ở đề bài. Trong trường hợp nêu trên, Yên và Dũng cùng góp vốn với với Xuân thành lập công ty TNHH M, trong đó: - Yên góp vốn bằng giấy nhận nợ của công ty TNHH Q với Yên (giá trị khoản nợ theo giấy là 550 triệu đồng); - Dũng góp bằng đô la Mỹ tương đương 1.000 triệu đồng Việt Nam. Theo khoản 4 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005: “Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu chung của công ty.” Cũng theo đó, “Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty”. * Về tài sản góp vốn của Yên: - Giấy nhận nợ không nằm trong những loại tài sản góp vốn cụ thể đã được liệt kê tại khoản 4 Điều 4 Luật Doanh nghiệp (như tiền Việt Nam, ngoại tệ,…). Tuy nhiên, tài sản góp vốn của Yên trong trường hợp này là hợp pháp vì: - Thứ nhất: Giấy nhận nợ là một loại tài sản được pháp luật thừa nhận. Theo Điều 163 Bộ luật Dân sự năm 2005: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” và Điều 181 BLDS 2005: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể được chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ.”. Điều 322 BLDS cũng có quy định về các quyền tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó đã liệt kê các quyền tài sản, bao gồm quyền đòi nợ. Ngoài ra, nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 do Chính phủ ban hành quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư ngày 29/11/2005 về hoạt động đầu tư nhằm mục đích kinh doanh cũng có quy định: “Vốn đầu tư là đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi và các tài sản hợp pháp khác để thực hiện hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp. Tài sản hợp pháp gồm: … d) Các quyền đòi nợ và quyền có giá trị kinh tế theo hợp đồng;” Như vậy, có thể nói, theo quy định của pháp luật hiện hành, quyền đòi nợ là quyền tài sản, và quyền tài sản này cũng có thể sử dụng vào mục đích góp vốn để thành lập doanh nghiệp theo các quy định của pháp luật. - Thứ hai: trong trường hợp này, việc góp vốn thành lập công ty bằng giấy nhận nợ của Yên đã được các thành viên còn lại trong công ty chấp nhận. (Công ty TNHH M của Dũng, Yên, Xuân đã được cấp giấy đăng kí kinh doanh, các thành viên đã có thỏa thuận và tiến hành góp vốn vào công ty theo quy định.) Theo khoản 4, Điều 4 Luật doanh nghiệp, Tài sản góp vốn còn là: “…các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty”. Vì thế, trong tình huống này, tuy không phải là loại tài sản được liệt kê cụ thể tại khoản 4 Điều 4 Luật doanh nghiệp nhưng Giấy ghi nợ - tài sản góp vốn của Yên vẫn hoàn toàn hợp pháp do đã được các thành viên khác trong công ty thừa nhận và ghi nhận trong Điều lệ công ty. Tóm lại, tài sản góp vốn của Yên trong trường hợp này là hợp pháp; việc Yên góp vốn bằng giấy nhận nợ với giá trị khoản nợ theo giấy là 550 triệu đồng phù hợp với các quy định của pháp luật. Tuy nhiên, trên thực tế, việc góp vốn bằng giấy nhận nợ đem lại nhiều rủi ro cho công ty: có rất nhiều trường hợp các giấy tờ đòi nợ này lại không đòi được hoặc không đòi đủ được giá trị của nó. Do đó mà khi thành viên góp vốn vào công ty thì công ty cũng có những điều lệ yêu cầu các thành viên trong công ty phải thực hiện đó là: thành viên phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết. * Về tài sản góp vốn của Dũng: Dũng tham gia góp vốn vào công ty TNHH M bằng đô la Mỹ. Đô la Mỹ có được coi là một loại ngoại tệ tự do chuyển đổi theo quy định tại điều 4 LDN 2005 hay không? Theo tập quán quốc tế, ngoại tệ tự do chuyển đổi là ngoại tệ được số đông các nước trên thế giới thừa nhận. Nói cách khác, đó là ngoại tệ được dễ dàng tính ra những giá trị tưng đưng khác, tính ra những đồng tiền quốc tế khác và được thị trường tiền tệ quốc tế chấp nhận chẳng hạn như: đồng đô la Mỹ, đô la úc, đô la Singapore, đồng frăng Pháp, đồng frăng Thụy Sĩ, đồng Yên Nhật, đồng Mác Ðức... Có nhiều điều kiện để một đồng tiền được tự do chuyển đổi. Cũng theo theo Ngân hàng ngoại thương Thành phố Hồ Chí Minh thì ngoại tệ tự do chuyển đổi có 3 điều kiện chủ yếu như sau:  - Ðồng tiền đó phải được dùng trong thanh toán thương mại quốc tế.  - Ðồng tiền đó phải được tham gia vào sự giao dịch trên thị trường tiền tệ quốc tế nghĩa là được niêm yết giá trên thị trường hối đoái quốc tế.  - Ðồng tiền đó phải được tự do hóa đầu tư ( trực tiếp và gián tiếp) nhìn dưới góc độ hình thái của đồng tiền. Như vậy, những ngoại tệ tự do chuyển đổi có thể góp vốn vào thành lập công ty Trách nhiệm hữu hạn là những ngoại tệ có thể quy đổi được trên thị trường Việt Nam và được Ngân hàng nhà nước Việt Nam công nhận tỷ giá hối đoái trên thị trường. Vậy ta có thể khẳng định rằng: Đô la Mỹ là một loại ngoại tệ tự do chuyển đổi theo quy định tại điều 4 LDN 2005. Tuy nhiên, việc góp vốn bằng đô la Mỹ có thể sẽ đem lại bất lợi cho thành viên góp vốn – Dũng hoặc công ty M, nhất là trong trường hợp Dũng chưa góp đủ số vốn đã cam kết như tình huống đặt ra. Do tỷ giá giữa đồng Việt Nam và đồng đô la Mỹ lên xuống thất thường nên góp vốn bằng tiền đô có khả năng gây ra chênh lệch giữa vốn thực góp và vốn cam kết góp. Tại thời điểm công ty có văn bản yêu cầu Dũng góp nốt số vốn còn lại (bằng tiền đô la Mỹ), nếu tỉ giá có sự chênh lệch (tăng lên hay giảm đi) sẽ dẫn đến việc công ty M hoặc Dũng sẽ được hưởng lợi hoặc phải chịu thiệt hại vì sự chênh lệch tỉ giá này. Ví dụ: tại thời điểm công ty có văn bản yêu cầu, tỉ giá tăng, tiền Việt Nam đồng mất giá, số vốn mà dũng phải góp vào công ty sẽ có giá trị lớn hơn khoản tiền 500 triệu đồng còn lại, công ty M sẽ được lợi về khoản tiền này và Dũng sẽ là người chịu phần thiệt và ngược lại, nếu giá đô la Mỹ giảm, Dũng sẽ được lợi và công ty M sẽ là người chịu thiệt. Tóm lại, việc góp vốn bằng đô la Mỹ và không góp đủ số vốn ngay từ đầu chắc chắc sẽ gây bất lợi cho một trong hai bên: hoặc là người góp vốn, hoặc là công ty trong trường hợp có sự biến động tỷ giá. Vấn đề khác được đặt ra như: tại thời điểm chia lợi nhuận, tỉ giá đô la Mỹ và đồng Việt Nam thay đổi thì tỉ lệ chia lợi nhuận giữa các thành viên có thay đổi? Để giải quyết vấn đề này, thông thường, các thành viên khi thành lập công ti đều quy đổi vốn góp thành Việt Nam đồng và ghi rõ tỉ lệ phân chia lợi nhuận trong điều lệ công ti nên giá ngoại tệ có biến động cũng không ảnh hưởng đến tỉ lệ này. Định giá tài sản góp vốn của Xuân và Yên. Định giá tài sản có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong trình tự thủ tục góp vốn. Là công việc đầu tiên phải làm trong khi lập bản cam kết vốn góp của công ty nếu như tài sản góp vốn không phải là tiền việt nam. Việc định giá tài sản cho có thể do các thành viên tự định giá hoặc định giá thông qua một tổ chức định giá chuyên nghiệp. Định giá đúng nguyên tắc và chính xác giá trị của tài sản sẽ giúp cho công ty biết tổng số vốn góp của công ty theo cam kết cũng như tỷ lệ vốn góp của các thành viên trong công ty, từ đó giúp công ty minh bạch, dễ dàng, hạn chế tranh chấp trong việc chia lợi nhuận và rủi ro cho các thành viên. Theo quy định của luật doanh nghiệp thì tài sản góp vốn có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau, chính vì vậy chúng cần phải được định giá trước khi mang vào để góp vốn. Việc định giá tài sản là khâu quan trọng trong quá trình các thành viên góp vốn. Việc định giá tài sản có ảnh hưởng đến giá trị tài sản góp vốn, vốn điều lệ, cũng như tỉ lệ góp vốn của các thành viên. Sau đây là một số nguyên tắc về định giá tài sản được quy định tại Điều 30 Luật doanh nghiệp 2005: “1. Tài sản góp vốn không phải là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng phải được các thành viên, cổ đông sáng lập hoặc tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. 2. Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá. 3. Tài sản góp vốn trong quá trình hoạt động do doanh nghiệp và người góp vốn thoả thuận định giá hoặc do một tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá. Trường hợp tổ chức định giá chuyên nghiệp định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được người góp vốn và doanh nghiệp chấp thuận; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì người góp vốn hoặc tổ chức định giá và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cùng liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá” Tuy nguyên tắc trong luật đã quy định rất rõ ràng như vậy nhưng trên thực tế vấn đề định giá tài sản góp vốn lại là một vấn đề nhiều vướng mắc cần được xem xét và điển hình là một số điểm như: định giá cao hoặc thấp hơn so với giá trị thực của tài sản cần định giá, định giá quyền tài sản, định giá tài sản có giá trị thay đổi trong tương lai… Sau đây, để hiểu rõ thêm về vấn đề định giá tài sản góp vốn, nhóm chúng tôi xin đi vào phân tích tình huống đã nêu: Xét tình huống, căn cứ vào điều 30 LDN 2005 quy định về tài sản góp vốn thì tài sản của Xuân và Yên không phải là tiền Việt Nam nên phải được định giá theo thỏa thuận của các thành viên hoặc được định giá bởi tổ chức định giá chuyên nghiệp. Thứ nhất, đối với tài sản của Xuân đem ra góp vốn thành lập công ty M là nhà và quyền sử dụng 200 m2 đất. ở đây có 2 loại tài sản đó là nhà và quyền sử dụng đất. Như đã quy định ở điều 4 thì quyền sử dụng đất được chấp nhận là tài sản góp vốn của công ty nếu như giấy tờ là hợp pháp. Nhà là bất động sản (điều 174 BLDS 2005) là tài sản có giá trị lưu thông trên thị trường và quy được bằng tiền, vậy nếu như nhà là hợp pháp và các bên có thỏa thuận vào điều lệ công ty thì nhà là một loại tài sản khác theo quy định tại điều 4 LDN 2005 được chấp nhận là tài sản góp vốn. Tuy nhiên, nhà (được chứng nhận bằng sổ hồng do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp) là tài sản có đăng kí và quyền sử dụng đất (được chứng nhận bằng sổ đỏ do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp) nếu như được góp vốn phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản và quyền sử dụng đất cho công ty tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Việc chuyển quyền sở hữu đối với tài sản góp vốn không phải chịu lệ phí trước bạ (Theo điều 29 LDN 2005). Việc định giá tài sản của Xuân – nhà và quyền sử dụng 200m2 đất. sau khi được sự nhất trí thỏa thuận của các thành viên: định giá nhà và quyền sử dụng đất của Xuân là 1.500 triệu đồng, mặc dù giá thị trường chỉ khoảng 700 triệu đồng, vì các thành viên tin rằng trong thời gian tới theo quy hoạch, ngôi nhà của X sẽ ở vị trí mặt đường do con đường trước nhà được mở rộng.Theo quy định tại công văn của tòa án nhân dân tối cao số 109/2001/KHXX ngày 4/9/2001 về việc xác định giá quyền sử dụng đất và định giá nhà dựa trên cơ sở thỏa thuận của các bên không trái pháp luật. Vào thời điểm định giá tài sản là nhà và quyền sử dụng đất của Xuân, theo giá thị trường tại địa phương là 700 triệu đồng, nhưng các thành viên đã thỏa thuận nhất trí định giá tài sản là 1,5 tỷ đồng. Tài sản góp vốn đã được định giá cao hơn giá trị thực tế tại thời điểm kết thúc định giá là 800 triệu đồng. Trong trường hợp phát sinh những khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty thì các thành viên trong công ty phải liên đới chịu trách nhiệm với các nghĩa vụ tài sản của công ty đối với số chênh lệch tại thời điểm kết thúc định giá là 800 triệu đồng. Thứ hai, đối với tài sản của Yên đem ra góp vốn thành lập công ty M là giấy nhận nợ của công ty TNHH Q với Yên, giá trị khoản nợ theo giấy nhận nợ là 550 triệu đồng. Theo điều 163 BLDS “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản”. Giấy xác nhận nợ được trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự. Vì vậy, giấy nhận nợ là quyền tài sản “... Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ. ”( điều 181 – BLDS 2005). Và được coi là một loại tài sản theo quy định tại điều 163, BLDS 2005. Việc định giá tài sản của Yên – giấy nhận nợ của công ty TNHH Q với Yên, giá trị khoản nợ theo giấy nhận nợ là 550 triệu đồng; tức là khi thực hiện góp vốn và định giá giấy nhận nợ tức là thực hiện việc chuyển giao quyền đòi nợ - quyền đòi nợ hiện có của Yên và công ty Q. Sau khi xét khả năng tài chính và khả năng trả nợ của công ty Q, cũng như tính rủi ro của việc chuyển giao quyền đòi nợ sẽ xảy ra trường hợp công ty M không đòi được nợ, các thành viên đã thỏa thuận và nhất trí định giá phần vốn góp của Yên là 500 triệu đồng, thấp hơn phần giá trị thực của giấy đòi nợ 50 triệu. Vốn điều lệ và tỷ lệ vốn góp của các thành viên công ty M Khoản 6 Điều 4 LDN 2005 đã có định nghĩa về vốn điều lệ như sau: “Vốn điều lệ là số vốn do các thành viên, cổ đông góp hoặc cam kết góp trong một thời hạn nhất định và được ghi vào Điều lệ công ty”. Vốn điều lệ của công ty M trong tình huống sẽ là vốn mà các thành viên cam kết góp: Vốn điều lệ của công ty là 3 tỷ đồng. Về vốn góp của Xuân: Xuân phải chuyển giao ngôi nhà và quyền sử dụng đất sang cho công ty M. Trong tình huống thì các thành viên của công ty đã thống nhất định giá ngôi nhà và quyền sử dụng đất của Xuân là 1,5 tỷ đồng mặc dù giá thị trường vào thời điểm đó chỉ khoảng 700 triệu đồng. Như vậy, nếu như giá trị ngôi nhà tăng đúng như dự đoán của các thành viên công ty hoặc nếu như không được 1,5 tỷ đồng theo họ dự đoán thì vấn đề vốn điều lệ đã đăng kí sẽ được giải quyết như thế nào? Trường hợp này ta có thể giải quyết theo khoản 2 Điều 30 Luật doanh nghiệp 2005 quy định: “Tài sản góp vốn khi thành lập doanh nghiệp phải được các thành viên, cổ đông sáng lập định giá theo nguyên tắc nhất trí; nếu tài sản góp vốn được định giá cao hơn so với giá trị thực tế tại thời điểm góp vốn thì các thành viên, cổ đông sáng lập liên đới chịu trách nhiệm đối với các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty bằng số chênh lệch giữa giá trị được định và giá trị thực tế của tài sản góp vốn tại thời điểm kết thúc định giá”. Các thành viên công ty M đều nhất trí định giá ngôi nhà và quyền sử dụng đất của Yên như vậy nên đã mặc nhiên công nhận phần vốn góp của Yên vào công ty là 1,5 tỷ đồng. Trong trường hợp phát sinh những khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty M thì các thành viên trong công ty phải liên đới chịu trách nhiệm với các nghĩa vụ tài sản của công ty đối với khoản chênh lệch giữa giá trị thực của tài sản và giái trị định giá. Về vốn góp của Yên: Yên góp vồn bằng giấy nhận nợ trị giá 550 triệu đồng. Giấy nhận nợ cũng là một loại tài sản (quy định tại Điều 163 BLDS 2005) nhưng các thành viên của công ty có thể chấp nhận hoặc không chấp nhận việc góp vốn bằng giấy nhận nợ này (bởi nó hàm chứa nhiều rủi ro). Nhưng một khi các thành viên công ty đã chấp nhận việc góp vốn bằng giấy nhận nợ này thì điều đó đã được ghi trong điều lệ công ty. Trong tình huống thì các thành viên của công ty M đã thống nhất định giá phần vốn góp của Yên vào công ty là 500 triệu đồng (bằng giấy nhận nợ đối với công ty TNHH Q trị giá 550 triệu đồng). Chính vì thế, công ty M đã đứng ra chấp nhận sự rủi ro. Nếu như công ty TNHH Q trả theo giấy nhận nợ- trả Yên 550 triệu đồng thì công ty M sẽ được hưởng toàn bộ phần chênh lệch này- xem như công ty làm ăn có lãi. Còn nếu trong trường hợp công ty TNHH Q phá sản không có khả năng thanh toán nợ vì khoản nợ đã vượt quá số vốn điều lệ của công ty TNHH Q thì bản thân công ty M sẽ phải chịu thiệt hại. Bây giờ vốn điều lệ của công ty M sẽ được giải quyết như thế nào? Như đã nói ở trường hợp của Xuân vì các thành viên công ty M cùng định giá tài sản nên sẽ liên đới cùng nhau chấp nhận rủi ro theo quy định tại khoản 2 Điều 30 Luật doanh nghiệp 2005. Vậy phần vốn góp của Yên vào công ty M là 500 triệu đồng. Về vốn góp của Dũng: Dũng cam kết góp bằng đôla Mĩ tương đương 1 tỷ đồng Việt Nam nhưng khi thành lập công ty Dũng mới chỉ góp 500 triệu đồng, số vốn còn lại (tương đương 500 triệu đồng) các thành viên nhất trí thỏa thuận Dũng sẽ góp khi vào công ty có yêu cầu bằng văn bản. Như vậy, Dũng nợ công ty M số tiền 500 triệu đồng. Theo quy định tại khoản 1 Điều 42 Luật doanh nghiệp 2005 về nghĩa vụ của thành viên công ty thì Dũng có nghĩa vụ: “ Góp đủ, đúng hạn số vốn đã cam kết và chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của công ty trong phạm vi số vốn đã cam kết góp vào công ty…” Trong trường hợp mà Dũng góp đủ và đúng hạn số vốn cam kết góp thì phần vốn Dũng góp vào công ty M là 1 tỷ đồng. Tóm lại, tỷ lệ vốn góp của các thành viên trong công ty M theo như cam kết góp sẽ là: Vốn điều lệ = (1.500 triệu + 500 triệu + 1.000 triệu) = 3 tỷ đồng. Trong đó: Xuân: 1,5 tỷ đồng = 1/2 = 50% Yên: 500 triệu đồng = 1/6 = 16.7% Dũng: 1 tỷ đồng = 1/3 = 33.3 % Tuy nhiên, đây là tỷ lệ vốn góp theo như cam kết. Còn trên thực tế một vấn đề được đặt ra là nếu Dũng không chịu góp đủ và đúng hạn số tiền Dũng vẫn nợ công ty thì bây giờ số vốn chưa góp đủ sẽ được giải quyết như thế nào? Sau đây là một số hướng giải quyết cho vấn đề này: Căn cứ vào khoản 2, 3 Điều 39 Luật doanh nghiệp 2005 và khoản 5 Điều 18 Nghị định 102/2010 NĐ- CP Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp thì: Các thành viên còn lại tức là Xuân và Yên góp đủ số vốn chưa góp vào công ty theo tỷ lệ số vốn đã góp vào công ty. Hoặc một trong hai thành viên Xuân hoặc Yên sẽ nhận góp đủ số vốn chưa góp này. Hoặc huy động thêm những thành viên khác cùng góp vốn vào công ty. (Theo Khoản 3 Điều 39 Luật doanh nghiệp 2005) Nếu thực hiện như phương án nên trên thì tỷ lệ phần vốn góp của các thành viên có thể thay đổi nhưng vốn điều lệ vẫn được giữ nguyên. Tuy nhiên, nếu trường hợp đã hết thời hạn quy định để góp vốn mà các thành viên vẫn không thể góp đủ vốn đã cam kết chúng ta có thể giải quyết như sau: Khoản 8 Điều 18 Nghị định 102/2010/NĐ – CP ngày 1/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp 2005: “Trường hợp số vốn thực góp được thực hiện theo khoản 5 Điều này vẫn thấp hơn so với tổng số vốn cam kết góp, cơ quan đăng ký kinh doanh đăng ký số vốn đã góp là vốn điều lệ của công ty khi thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi thành viên của công ty theo quy định tại khoản 6 Điều này; các thành viên chưa góp đủ vốn theo cam kết phải liên đới chịu trách nhiệm tương đương với số vốn chưa góp về các khoản nợ và nghĩa vụ tài chính khác của công ty phát sinh trước khi đăng ký thay đổi thành viên theo khoản 6 Điều này.” Như vậy, áp dụng điều khoản nêu trên, khi đã hết thời hạn quy định gốp vốn (90 ngày kể từ ngày cam kết góp vốn lần cuối) mà số vốn thực góp vẫn thấp hơn số vốn cam kết góp thì cơ quan đăng kí kinh doanh sẽ đăng kí lại số vốn điều lệ chính là số vốn thực góp. Vậy, đối với trường hợp này thì không những tỉ lệ phần vốn góp của các thành viên thay đổi mà vốn điều lệ của công ty cũng sẽ giảm đi và bằng với số vốn thực góp. d. Để phòng ngừa tranh chấp liên quan đến việc chia lợi nhuận và rủi ro, hãy tư vấn giúp họ soạn thảo một số điều khoản của Điều lệ liên quan đến vấn đề này. Thứ nhất: Về việc chia lợi nhuận cho các thành viên thì công ty chỉ được chia lợi nhuận cho các thành viên khi kinh doanh có lãi, đã hoàn thành nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ tài chính khác đồng thời vẫn phải bảo đảm thanh toán đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản đến hạn phải trả khác sau khi đã chia lợi nhuận. Điểm d Khoản 1 Điều 41 Luật Doanh Nghiệp có quy định về quyền được chia lợi nhuận của thành viên: “Được chia lợi nhuận tương ứng với phần vốn góp sau khi công ty đã nộp đủ thuế và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật.” Khoản 3 Điều 18 Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn Luật doanh nghiệp cũng có đề cập đến vấn đề chia lợi nhuận: “Trong thời hạn chưa góp đủ số vốn theo cam kết, thành viên có số phiếu biểu quyết và được chia lợi tức tương ứng với tỷ lệ số vốn thực góp, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.” Vấn đề đặt ra ở đây là có sự quy định khác nhau giữa hai văn bản pháp luật trên. Trong nghị định hướng dẫn thì hành thì có quy định cụ thể sẽ chia lợi