Nghiên cứu Luật công chứng và vấn đề xã hội hóa hoạt động công chứng

Luật công chứng và vấn đề xã hội hóa hoạt động công chứng Hoạt động của công chứng có liên quan đến quyền lực nhà nước. “Công chứng là lấy quyền công ra mà làm chứng”. Thế nhưng không nhất thiết chỉ công chứng nhà nước mới có thể nhân danh công quyền được tốt. Quản lý nhà nước tốt thì có thể giao quyền đó cho một số tổ chức và cá nhân thực hiện các hoạt động công chứng như một loại dịch vụ công. Đây là cách làm mới ở nước ta, nhưng các nước phát triển đã thực hiện từ khá lâu việc xã hội hóa các dịch vụ công rất hiệu quả. Trong quá trình xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền Việt Nam xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì dân, Đảng đã chủ trương khuyến khích các tổ chức và cá nhân có đủ điều kiện tham gia vào việc cung ứng dịch vụ công cho xã hội. Nghị quyết Đại hội X của Đảng chỉ rõ: “Xây dựng, hoàn thiện hệ thống chính sách bảo đảm cung ứng dịch vụ công cộng thiết yếu, bình đẳng cho mọi người dân”... “Đổi mới cơ chế quản lý và phương thức cung ứng các dịch vụ công cộng”, “... phát huy tiềm năng, trí tuệ và các nguồn lực vật chất trong nhân dân, của toàn xã hội để cùng Nhà nước giải quyết các vấn đề xã hội và chăm lo phát triển các dịch vụ công cộng” (1). Trên cơ sở các kết quả đã đạt được trong việc thực hiện xã hội hoá một số lĩnh vực như giáo dục, y tế, văn hoá, thể thao, Nhà nước tiếp tục cho phép xã hội hoá hoạt động công chứng. Ngày 29/11/2006, Quốc hội đã thông qua Luật Công chứng gồm 8 chương, 67 điều quy định về công chứng, xác lập cơ sở pháp lý quan trọng nhằm thực hiện xã hội hoá hoạt động công chứng, tạo điều kiện để công dân và tổ chức được thụ hưởng tốt nhất loại hình dịch vụ công quan trọng này. Cơ sở lý luận và thực tiễn của vấn đề xã hội hoá hoạt động công chứng được thể hiện qua các khía cạnh sau: Một là, hoạt động công chứng là hoạt động thuộc lĩnh vực dịch vụ công, không sử dụng quyền lực công. Các công chứng viên không có quyền lực ban hành các mệnh lệnh hành chính, quyết định hành chính như các cơ quan chức năng của chính quyền. Khi hành nghề, công chứng viên hoàn toàn độc lập và chỉ tuân theo pháp luật, hành nghề khách quan, trung thực, tuân thủ các quy tắc đạo đức nghề nghiệp và chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng. Mỗi Văn phòng công chứng hay Phòng Công chứng là những đơn vị độc lập, chịu sự kiểm tra, giám sát của cơ quan tư pháp địa phương. Cần xã hội hoá hoạt động công chứng để giảm tải cho các phòng công chứng của Nhà nước, nhằm tạo điều kiện để cho người dân được sử dụng loại hình dịch vụ này một cách thuận tiện. Hai là, hoạt động công chứng được thực hiện trên cơ sở các quy định pháp luật rất chặt chẽ và cụ thể, đó là Luật Công chứng và các nghị định hướng dẫn thi hành. So với các văn bản pháp luật quy định về hoạt động công chứng trước đây, Luật Công chứng đã khắc phục được nhiều bất cập, hạn chế trong hoạt động này và thể hiện được chủ trương xã hội hóa hoạt động công chứng. Cụ thể: Luật Công chứng đã tách biệt hoạt động công chứng và hoạt động chứng thực Điểm mới căn bản so với các nghị định trước đây của Chính phủ thể hiện ở chỗ, Luật Công chứng chỉ quy định các vấn đề về công chứng, không điều chỉnh các vấn đề về chứng thực nữa. Luật đã đưa trả hoạt động chứng thực là hành vi mang tính chất hành chính về cho các cơ quan hành chính công quyền. Có thể khẳng định rằng đây là bước tiến lớn trong quá trình cải cách hành chính ở nước ta. Công chứng là hoạt động mang tính chất dịch vụ công. Đối tượng của hoạt động công chứng là các hợp đồng, giao dịch về dân sự, kinh tế, thương mại... Hoạt động công chứng bao gồm một loạt các thủ tục rất phức tạp kể từ khi Công chứng viên tiếp nhận ý chí của các bên giao kết hợp đồng như: xác định tư cách chủ thể của các bên, kiểm tra năng lực hành vi dân sự của chủ thể, tính tự nguyện của các bên trong giao kết hợp đồng, xác định nguồn gốc hợp pháp của đối tượng hợp đồng, kiểm tra tính hợp pháp của hợp đồng. Những tình tiết này là hết sức quan trọng, bảo đảm cho hợp đồng không bị vô hiệu và có ý nghĩa chứng cứ nếu sau này xảy ra tranh chấp giữa các bên cũng như với bên thứ ba. Còn hoạt động chứng thực là hành vi mang tính chất hành chính của cơ quan công quyền: chứng thực sao y giấy tờ, văn bằng, chứng chỉ... Những hành vi này do pháp luật hành chính điều chỉnh. Việc tách biệt công chứng và chứng thực có ý nghĩa rất lớn về mặt lý luận và thực tiễn, vừa đáp ứng yêu cầu cải cách hành chính, vừa là điều kiện để chuyển tổ chức công chứng sang chế độ dịch vụ công và thúc đẩy xã hội hoá hoạt động công chứng. Luật Công chứng đã quy định chung về hoạt động công chứng Các Nghị định của Chính phủ trước đây chỉ nêu khái niệm công chứng nhà nước, còn Luật Công chứng hiện hành đưa ra định nghĩa chung về công chứng, đó là “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng” (Điều 2). Nội hàm của định nghĩa về công chứng gồm mấy điểm cơ bản sau: - Công chứng là hành vi của công chứng viên. Điều này phân biệt với hành vi chứng thực của người đại diện cơ quan hành chính công quyền. - Tính xác thực của hợp đồng, giao dịch được công chứng viên xác nhận. Tính xác thực của các tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch là vô cùng quan trọng nhằm bảo đảm cho chúng có giá trị chứng cứ. Tính xác thực này được công chứng viên kiểm chứng và xác nhận ngay khi nó xảy ra trong thực tế và xảy ra trước sự chứng kiến của công chứng viên, trong số đó có những tình tiết, sự kiện chỉ xảy ra một lần, không để lại hình dạng, dấu vết về sau (sự tự nguyện của các bên khi giao kết hợp đồng chẳng hạn) và do đó, nếu không có công chứng viên xác nhận thì khi giải quyết tranh chấp phát sinh, Toà án không thể xác minh được. - Tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch được công chứng viên xác nhận. Với đặc điểm này thì Luật Công chứng Việt Nam thuộc trường phái công chứng nội dung (còn gọi là công chứng hệ La -tinh), nghĩa là chỉ các hợp đồng, giao dịch hợp pháp mới được công chứng viên xác nhận, còn các giao dịch, hợp đồng bất hợp pháp sẽ bị từ chối công chứng. Như vậy, công chứng viên Việt Nam có chức năng phòng ngừa sự vi phạm pháp luật của các bên khi giao kết hợp đồng, giao dịch và các hợp đồng, giao dịch đã qua công chứng sẽ hạn chế xảy ra tranh chấp về sau. Luật Công chứng đã mở rộng mô hình tổ chức hành nghề công chứng  Nếu như trước đây, chúng ta chỉ có một hình thức tổ chức hành nghề công chứng duy nhất là Phòng Công chứng nhà nước thì nay, theo Luật Công chứng, có hai hình thức tổ chức hành nghề công chứng song hành hoạt động dưới sự quản lý, giám sát của Sở Tư pháp là Phòng Công chứng do Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh thành lập và Văn phòng công chứng do các công chứng viên đầu tư, được Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cho phép thành lập. Tại Chương III của Luật Công chứng quy định rõ cách thức tổ chức, trình tự thành lập cũng như quyền và nghĩa vụ của các Phòng công chứng và Văn phòng công chứng. Luật Công chứng thể hiện rất rõ tinh thần đổi mới hình thức tổ chức và hoạt động công chứng theo hướng xã hội hoá và dịch vụ hoá a) Đối với Phòng Công chứng của Nhà nước thì chuyển sang chế độ đơn vị sự nghiệp có thu, tự chủ về tài chính; b) Đối với Văn phòng công chứng thì hoạt động theo chế độ công ty hợp danh (nếu là hai công chứng viên trở lên thành lập) hoặc doanh nghiệp tư nhân (nếu một công chứng viên thành lập), tự chủ về tài chính, tự chịu trách nhiệm về bồi thường thiệt hại cho khách hàng; c) Văn phòng công chứng và Phòng Công chứng nhà nước bình đẳng về chức năng, nhiệm vụ, thẩm quyền ký văn bản công chứng; d) Quan hệ giữa người yêu cầu công chứng với cả hai tổ chức hành nghề công chứng trên là quan hệ dân sự mang tính chất dịch vụ có thu phí theo quy định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Nhà nước quy định mức phí chung cho cả hai mô hình tổ chức hành nghề công chứng. Việc làm và thu nhập của công chứng viên phụ thuộc vào số lượng và chất lượng dịch vụ công chứng mà họ cung cấp cho người yêu cầu công chứng. Nếu gây thiệt hại cho khách hàng thì công chứng viên phải bồi thường thông qua tổ chức hành nghề công chứng. Mô hình Văn phòng công chứng là một hình thức mới của tổ chức hành nghề công chứng. Về lâu dài, Văn phòng công chứng sẽ là hình thức phổ biến của tổ chức hành nghề công chứng ở nước ta. Mô hình Phòng Công chứng nhà nước trước mắt là cần thiết, đặc biệt là ở các địa phương miền núi, vùng sâu, vùng xa, nhưng trong tương lai khi nền kinh tế thị trường ở nước ta phát triển mạnh thì mô hình này sẽ thu hẹp dần. Đây cũng là kinh nghiệm chuyển đổi từ hệ thống công chứng nhà nước sang công chứng phi nhà nước hoá của các nước như Trung Quốc, Liên bang Nga... Luật Công chứng đã đổi mới căn bản chế định Công chứng viên Chế định công chứng viên được quy định tại chương II (từ Điều 13 đến Điều 22) của Luật Công chứng có nhiều nội dung mới. Trước hết, công chứng viên là chủ thể thực hiện hành vi công chứng chứ không phải là Phòng Công chứng hay Văn phòng Công chứng. Luật đã đề cao trách nhiệm và nghĩa vụ của công chứng viên. Công chứng viên là người có đủ tiêu chuẩn được quy định trong luật và được Bộ trưởng Bộ Tư pháp bổ nhiệm để hành nghề công chứng. Công chứng viên không nhất thiết phải là công chức nhà nước. Đây là điểm rất mới ở nước ta trong khi ở nước ngoài, điều này đã trở nên phổ biến từ lâu. Trong lịch sử phát triển nghề công chứng ở châu Âu, công chứng viên chưa bao giờ là công chức nhà nước. Công chứng viên được Nhà nước bổ nhiệm chức danh, được thay mặt Nhà nước nhưng không hưởng lương từ ngân sách nhà nước. Luật Công chứng hiện hành cũng không quy định công chứng viên là công chức nhà nước. Trên thực tế hiện nay tồn tại hai loại công chứng viên: Công chứng viên nhà nước làm việc trong các phòng công chứng nhà nước và công chứng viên không phải là công chức nhà nước làm việc trong các Văn phòng công chứng. Mặc dù có hai loại công chứng viên làm việc ở hai hình thức tổ chức hành nghề công chứng khác nhau, nhưng về địa vị pháp lý của họ trong hành nghề công chứng hoàn toàn như nhau. Luật Công chứng không phân biệt giá trị pháp lý của văn bản công chứng của hai loại công chứng viên hoạt động ở hai mô hình tổ chức hành nghề công chứng Hai loại công chứng viên này có quyền công chứng các loại hợp đồngH, giao dịch như nhau và giá trị pháp lý của văn bản công chứng do họ lập ra là như nhau. Các cơ quan công quyền đối xử với văn bản công chứng do hai loại công chứng viên này ký là như nhau. Điều 4 Luật Công chứng quy định chung về giá trị pháp lý của văn bản công chứng: Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng. Điều 6 Luật Công chứng quy định: Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan... Văn bản công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Toà án tuyên bố là vô hiệu. Việc Luật Công chứng quy định giá trị pháp lý như nhau của văn bản công chứng thuộc hai mô hình tổ chức hành nghề công chứng có ý nghĩa rất quan trọng trong quá trình thúc đẩy xã hội hoá hoạt động công chứng. Hoạt động công chứng có liên quan đến quyền lực nhà nước. Công chứng là lấy quyền công ra mà làm chứng. Vấn đề là ở chỗ, trong một số lĩnh vực không nhất thiết phải là công chức nhà nước mới có quyền nhân danh quyền công. Tuỳ theo tình hình cụ thể mà Nhà nước có thể giao quyền đó cho một số tổ chức và cá nhân không phải của Nhà nước thực hiện. Thực tế ở nước ta đã có lĩnh vực công quyền được Nhà nước giao cho những người không phải là công chức thực hiện: Hội thẩm nhân dân không nhất thiết là công chức nhà nước nhưng vẫn cùng với thẩm phán xét xử. Trên thế giới có nước còn cho phép tư nhân thành lập một số lực lượng cảnh sát, cho phép xây dựng và quản lý nhà tù... Điều đó chứng tỏ vấn đề xã hội hoá một số lĩnh vực quản lý nhà nước không chỉ là vấn đề của riêng nước ta mà đã trở thành xu hướng chung của thế giới hiện đại. Hiện nay, để Luật Công chứng thực sự đi vào thực tiễn cuộc sống, Hà Nội và một số địa phương khác đã cho phép thành lập các Văn phòng công chứng xã hội hoá (hay còn gọi là công chứng tư hoặc văn phòng công chứng ngoài ngân sách). Cần nhấn mạnh rằng, xã hội hoá hoạt động công chứng không nên hiểu là chuyển công chứng nhà nước thành công chứng tư nhân. Mô hình Văn phòng công chứng quy định trong Luật Công chứng không phải là Văn phòng công chứng tư nhân (trong Luật Công chứng không có chỗ nào sử dụng thuật ngữ văn phòng công chứng tư nhân). Đã là công chứng thì đều nhân danh Nhà nước. Cũng không nên quan niệm văn phòng công chứng được tổ chức theo mô hình doanh nghiệp có nghĩa là chuyển hoạt động công chứng theo hướng kinh doanh thu lợi nhuận. Việc thu phí tại các văn phòng công chứng và phòng công chứng đều được Nhà nước quy định chung, chứ không phải theo thoả thuận giữa công chứng viên với người yêu cầu công chứng. Hơn thế nữa, việc thành lập các văn phòng công chứng cũng không theo kiểu tự do thành lập doanh nghiệp mà phải theo quy hoạch, kế hoạch của cơ quan có thẩm quyền ở địa phương. Tính đến tháng 4/2009, theo số liệu của Bộ Tư pháp, cả nước có 450 công chứng viên nhà nước hoạt động trong 130 Phòng Công chứng của Nhà nước và hơn 100 Công chứng viên không phải là công chức nhà nước hoạt động ở gần 60 Văn phòng công chứng xã hội hoá được thành lập ở Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh, Cần Thơ, Bà Rịa - Vũng Tàu, Thanh Hoá, Ninh Bình. Các Văn phòng công chứng xã hội hoá bước đầu hoạt động có hiệu quả, góp phần giảm tải cho các Phòng Công chứng nhà nước và nâng cao chất lượng phục vụ, đáp ứng nhu cầu công chứng của xã hội công dân hiện đại. Để thúc đẩy xã hội hóa hành nghề công chứng, chúng tôi cho rằng, cần khuyến khích các văn phòng công chứng có nhiều công chứng viên hoạt động, bảo đảm phục vụ kịp thời các nhu cầu công chứng của nhân dân. Muốn vậy, cần cho phép Trưởng văn phòng công chứng ký hợp đồng lao động với công chứng viên làm việc cho văn phòng mình. Công chứng viên được bổ sung đó phải đăng ký chữ ký với Sở tư pháp nơi công chứng viên hành nghề và sau khi đăng ký chữ ký sẽ được ký văn bản công chứng. Bộ Tư pháp xem xét, ban hành văn bản quy phạm pháp luật chính thức để pháp lý hóa các công văn hướng dẫn vì trên thực tế có một số văn bản của Bộ tư pháp hướng dẫn một số nội dung quan trọng về hoạt công chứng. Nội dung các văn bản hướng dẫn này là rất trúng, tiến bộ, phù hợp với tình hình thực tiễn của hoạt động công chứng nhưng các văn bản này được ban hành dưới dạng Công văn. Theo Luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, công văn không phải là văn bản pháp luật. Điều này tạo ra tâm lý “bất an” cho các văn phòng công chứng khi thực hiện các giao dịch. Cần cho phép thành lập Hiệp hội công chứng viên để có một tổ chức bảo vệ quyền lợi cho công chứng viên và thống nhất các hoạt động của các tổ chức hành nghề công chứng. Hiệp hội sẽ đóng góp vai trò to lớn trong việc chia sẻ thông tin nghiệp vụ giữa các tổ chức hành nghề công chứng, giải quyết các mối quan hệ nội bộ trong các văn phòng công chứng, bảo đảm hoạt động công chứng với tư cách là một nghề mới phát triển ổn định. (1) Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X, Nxb. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2006, tr. 101, 104 và 105.