Pháp luật về giao đất để đầu tư xây dựng nhà ở thương mại

c giao đất có thu tiền SDĐ. Mặc dù chính sách pháp luật về đất đai của Việt Nam xác định mục tiêu là giao đất cho CĐT phải thông qua đấu giá quyền SDĐ. Tuy nhiên, LĐĐ 2013 quy định có hai phƣơng thức giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM hiện nay, đó là giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM thông qua đấu giá và giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM không thông qua đấu giá. Hai phƣơng thức giao đất này có quy trình thực hiện khác nhau, nhƣng cũng bộc lộ một số điểm trái với quy luật của nền kinh tế thị trƣờng. Pháp luật về giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM chịu sự tác động, chi phối bởi rất nhiều yếu tố: chế độ sở hữu toàn dân về đất đai, quy luật của nền kinh tế thị trƣờng, quy mô dân số, vấn đề bảo vệ môi trƣờng và đảm bảo an sinh xã hội. Vì vậy pháp luật về giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM phải đƣợc xây dựng trong tổng hòa với các yếu tố chi phối đó để đảm bảo vừa khai thác hiệu quả đất đai, hạn chế tham nhũng, nhóm lợi ích và dung hòa đƣợc lợi ích của Nhà nƣớc, ngƣời SDĐ, CĐT và xã hội. 87 CHƢƠNG 3 PHÁP LUẬT VỀ GIAO ĐẤT ĐỂ ĐẦU TƢ XÂY DỰNG NHÀ Ở THƢƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT VỀ GIAO ĐẤT ĐỂ ĐẦU TƢ XÂY DỰNG NHÀ Ở THƢƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 3.1. Nội dung pháp luật về giao đất để đầu tƣ xây dựng nhà ở thƣơng mại 3.1.1. Căn cứ giao đất để đầu tư xây dựng nhà ở thương mại Căn cứ giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM cũng là căn cứ giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ nói chung đƣợc quy định tại Điều 51, Điều 52 LĐĐ 2013, bao gồm: (1) Kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đã đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền phê duyệt. Trong trƣờng hợp khi LĐĐ 2013 có hiệu lực thi hành mà kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đã đƣợc phê duyệt thì việc giao đất sẽ căn cứ vào kế hoạch SDĐ cấp tỉnh và danh mục dự án phục vụ phát triển kinh tế xã hội của cấp huyện do Ủy ban nhân dân cấp huyện tổng hợp trình Ủy ban nhân dân cấp tỉnh quyết định. (2) Nhu cầu SDĐ thể hiện trong DAĐT, đơn xin giao đất. Căn cứ thứ nhất, kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đã đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền phê duyệt: Nhằm đảm bảo sự thống nhất quản lý đất đai của Nhà nƣớc thì LĐĐ 2013 quy định căn cứ đầu tiên để giao đất chính là kế hoạch SDĐ hàng năm cấp huyện. Kế hoạch SDĐ là việc phân chia quy hoạch SDĐ theo thời gian để thực hiện quy hoạch SDĐ [75, K3, Đ3]. Kế hoạch SDĐ bao gồm kế hoạch SDĐ cấp quốc gia, kế hoạch SDĐ cấp tỉnh, kế hoạch SDĐ cấp huyện, kế hoạch SDĐ quốc phòng, kế hoạch SDĐ an ninh. Theo đó, kỳ kế hoạch SDĐ cấp quốc gia, kỳ kế hoạch SDĐ cấp tỉnh, thành phố trực thuộc trung ƣơng, kỳ kế hoạch SDĐ quốc phòng, kỳ kế hoạch SDĐ an ninh là 5 (năm) năm; kỳ kế hoạch SDĐ cấp huyện, quận, thị xã, thành phố trực thuộc tỉnh đƣợc lập hàng năm. So với LĐĐ 2003 thì căn cứ giao đất theo quy định của LĐĐ 2013 là kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đã đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền phê duyệt thay vì quy hoạch, kế hoạch SDĐ năm năm theo LĐĐ 2003. Việc thay đổi này nhằm mục đích “khắc phục tình trạng giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất tràn lan. Thường tập trung vào những năm đầu của kỳ kế hoạch sử dụng đất năm năm và cũng chính là đầu nhiệm kỳ như hiện nay. Tránh tình trạng bỏ hoang hóa, hay lãng phí tài nguyên đất” [96]. Kế hoạch SDĐ đƣợc lập căn cứ vào quy hoạch SDĐ hay nói cách khác kế hoạch SDĐ phải phù hợp với quy hoạch SDĐ đã đƣợc cấp có thẩm quyền phê duyệt. Vấn đề là việc lập quy hoạch, kế hoạch SDĐ phải đảm bảo chất lƣợng, khả thi, dựa trên những tính toán về các mục tiêu phát triển kinh tế - xã 88 hội, quốc phòng, an ninh, bảo vệ môi trƣờng, phát triển bền vững. Tuy vậy, đối với quy hoạch về SDĐ xây dựng NƠTM thì còn phải tính đến quy mô dân số, và các yếu tố nhƣ cơ sở hạ tầng giao thông, điện, nƣớc sạch, nƣớc thải, trƣờng học, bệnh viện đảm bảo an sinh xã hội. Nếu xét ở khía cạnh của quản lý nhà nƣớc về đất đai nói chung và quản lý nhà nƣớc về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đai nói riêng, thì kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện sẽ đảm bảo hoạt động phân bổ, điều chỉnh đất đai (trong đó có hoạt động giao đất, cho thuê đất để thực hiện các dự án NƠTM) có hiệu quả hơn, tính khả thi của kế hoạch SDĐ sẽ cao hơn. Bởi, kế hoạch SDĐ hàng năm đƣợc lập dựa trên chỉ tiêu, định mức và nhu cầu SDĐ trực tiếp của năm đó. Trên cơ sở nhu cầu tổng thể, kế hoạch SDĐ 05 năm sẽ đƣợc phân bổ hàng năm. Và kế hoạch SDĐ hàng năm đƣợc xây dựng dựa vào nhu cầu SDĐ của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân có nhu cầu SDĐ trực tiếp trong năm đó; đồng thời căn cứ vào tình hình quỹ đất của địa phƣơng đƣợc chuyển lại của kế hoạch SDĐ năm trƣớc đó, quỹ đất thực có của năm hiện tại và đặc biệt là khả năng chuyển đổi mục đích SDĐ để phúc đáp các nhu cầu SDĐ của các ngành, các lĩnh vực và nhu cầu khác nhau của các chủ thể SDĐ trong địa bàn của huyện. Nhƣ vậy, kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đƣợc lập là sự hiện thực hóa một cách trực tiếp nhất, khách quan nhất, kịp thời nhất các nhu cầu SDĐ thực tế. Theo đó, tính khả thi sẽ cao hơn. Ở một khía cạnh khác, kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đƣợc lập, làm cơ sở cho hoạt động giao đất, cho thuê đất sẽ đảm bảo đƣợc tính kỷ luật, kỷ cƣơng và nguyên tắc trong phân bổ và điều chỉnh đất đai. Theo đó, kế hoạch SDĐ hàng năm thể hiện nhu cầu SDĐ của tất cả các ngành, các lĩnh vực và đƣợc lập chi tiết đến từng đơn vị xã, phƣờng, thị trấn [81, K1, Đ6] và kế hoạch này khi đã đƣợc phê duyệt thì không đƣợc sửa đổi, bổ sung và điều chỉnh nhƣ quy hoạch SDĐ 10 năm hay kế hoạch SDĐ 05 năm. [81, K1, Đ6] chỉ quy định quyền điều chỉnh quy hoạch, kế hoạch SDĐ mà không quy định quyền điều chỉnh kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện. Vì vậy, cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền giao đất, cho thuê đất không thể tùy tiện trong việc sửa đổi, bổ sung và điều chỉnh theo ý chí chủ quan của mình hay chủ đích của nhà đầu tƣ để giao đất, cho thuê đất. Đây cũng là một trong những cơ sở nhằm phòng ngừa và ngăn chặn có hiệu quả sự quan liêu, tùy tiện, các biểu hiện của tình trạng cục bộ, lợi ích nhóm trong hoạt động giao đất, cho thuê đất, hƣớng tới quyền tự do, bình đẳng trong việc tiếp cận đất đai để thực hiện các DAĐT của các DN thuộc mọi thành phần kinh tế. Xét ở khía cạnh hiệu quả của việc sử dụng đất đai của các chủ thể SDĐ thì 89 kế hoạch SDĐ hàng năm đƣợc xây dựng chi tiết và đƣợc phê duyệt, không sửa đổi sẽ cho thấy định hƣớng không gian SDĐ trong năm. Đây là cơ hội để các nhà đầu tƣ nghiên cứu, tìm hiểu, phân tích cơ hội đầu tƣ, đánh giá và nhận định thị trƣờng, khả năng tiếp cận đất đai ở khu vực, địa bàn nào, quy mô ra sao cho chiến lƣợc và mục đích đầu tƣ của mình. Từ đó, các chủ thể SDĐ, trong đó có nhà đầu tƣ kinh doanh nhà ở có thể "tiền trạm" trƣớc kế hoạch này để lập hồ sơ giao đất, thuê đất thực hiện ý đồ đầu tƣ của mình cho phù hợp và tƣơng thích với kế hoạch SDĐ này. Đây cũng là yếu tố đảm bảo tính khả thi của quy hoạch, kế hoạch SDĐ. Có thể khẳng định rằng, kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đƣợc xây dựng đúng quy trình, đúng nguyên tắc, đảm bảo tính khoa học, thống nhất, đồng bộ; và việc tổ chức triển khai đƣợc thực hiện một cách nghiêm túc, sát sao đối với các chủ thể SDĐ thì chắc chắn rằng, việc phân bổ và điều chỉnh quỹ đất ở mỗi địa phƣơng cho các nhu cầu và mục đích khác nhau, trong đó có hoạt động giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM sẽ đảm bảo đƣợc sự công bằng, hợp lý và khả thi, tạo đƣợc sự bình đẳng cho các nhà đầu tƣ trong việc tiếp cận đất đai để hiện thực hóa các hoạt động kinh doanh; tình trạng dự án treo, quy hoạch treo sẽ đƣợc đẩy lùi. Căn cứ thứ hai, nhu cầu SDĐ thể hiện trong DAĐT, đơn xin giao đất: Căn cứ này đƣợc đƣa ra nhằm đảm bảo CĐT xây dựng NƠTM - ngƣời SDĐ, thực sự có nhu cầu SDĐ, tránh tình trạng “xí phần” trong giao đất, cho thuê đất gây lãng phí và bất công xã hội [87, tr.91]. Căn cứ này đòi hỏi CĐT khi muốn đƣợc giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM phải có hồ sơ thể hiện nhu cầu SDĐ, có đơn xin giao đất. Nhu cầu SDĐ của chủ thể xin giao đất thực hiện DAĐT xây dựng NƠTM phải phù hợp với quy hoạch, kế hoạch SDĐ các cấp. Chủ thể xin giao đất phải chứng minh nhu cầu SDĐ của mình thông qua bản thuyết minh dự án và đƣợc thẩm định bởi cơ quan giải quyết thủ tục giao đất là cơ quan tài nguyên và môi trƣờng. Tuy vậy, đối với nhu cầu SDĐ hiện nay, LĐĐ chƣa có quy định cụ thể mang tính định lƣợng nào để xác định CĐT có thật sự có nhu cầu SDĐ hay không. Vì thế căn cứ này vẫn chỉ dừng lại ở tính hình thức, quá chung chung, nhất là trong việc giao đất không thông qua đấu giá quyền SDĐ. Đây có thể coi là một lỗ hổng trong pháp luật về giao đất xây dựng NƠTM nói riêng, giao đất để thực hiện dự án nói chung dẫn đến tình trạng đầu cơ đất, găm đất gây lãng phí tài nguyên đất và tham nhũng đất. Vì vậy, vấn đề đặt ra là phải xây dựng các tiêu chí làm căn cứ để thẩm định nhu cầu SDĐ của CĐT nhằm hạn chế tình trạng tham nhũng, thiếu minh bạch này. Bởi vậy, căn cứ vào quy định trên của LĐĐ 2013 thì CĐT cần thể hiện nhu 90 cầu SDĐ của mình trong đơn hoặc trong DAĐT. Song đặt trong bối cảnh, đất đai có xu hƣớng ngày càng khan hiếm, quỹ đất sạch để có thể sẵn sàng cho các nhà đầu tƣ tiếp cận ngày càng thu hẹp dần thì việc cân nhắc nhu cầu của nhà đầu tƣ nào thực sự SDĐ có hiệu quả lại là vấn đề không hề đơn giản. Theo đó, bên cạnh việc xem xét năng lực tài chính, việc vi phạm pháp luật đất đai của CĐT thì việc xem xét khả năng vận hành dự án, kinh nghiệm thƣơng trƣờng... là những vấn đề có ý nghĩa quan trọng trong việc nghiên cứu hồ sơ, xem xét khi giao đất, cho thuê đất để thực hiện các dự án nói chung và dự án xây dựng nhà ở nói riêng. 3.1.2. Điều kiện được giao đất để đầu tư xây dựng nhà ở thương mại Để đảm bảo thực hiện chính sách bảo toàn diện tích trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng, Nghị quyết 19-NQ/TW Hội nghị lần thứ 6 Ban chấp hành Trung ƣơng Đảng khóa XI về tiếp tục đổi mới chính sách pháp luật về đất đai trong thời kỳ đẩy mạnh toàn diện công cuộc đổi mới, tạo nền tảng để đến năm 2020 nƣớc ta cơ bản trở thành nƣớc công nghiệp theo hƣớng hiện đại đã xác định định hƣớng hoàn thiện chính sách, pháp luật về đất đai theo hƣớng “quy định cụ thể điều kiện để nhà đầu tư được giao đất, cho thuê đất thực hiện dự án phát triển kinh tế - xã hội; đồng thời có chế tài đồng bộ, cụ thể để xử lý nghiêm, dứt điểm các trường hợp đã được Nhà nước giao đất, cho thuê đất nhưng sử dụng lãng phí, không đúng mục đích, đầu cơ đất, chậm đưa đất vào sử dụng” [2]. Thực hiện Nghị quyết 19- NQ/TW, LĐĐ 2013 đã quy định các điều kiện để nhà đầu tƣ đƣợc giao đất thực hiện DAĐT. Việc quy định điều kiện để đƣợc giao đất thực hiện DAĐT là cần thiết, nhằm tránh tình trạng chuyển mục đích SDĐ tràn lan làm ảnh hƣởng đến diện tích đất trồng lúa, đất rừng đặc dụng, đất rừng phòng hộ. Bên cạnh đó, việc quy định điều kiện đƣợc giao đất thực hiện DAĐT còn có ý nghĩa trong việc sàng lọc nhà đầu tƣ đủ năng lực cũng nhƣ đảm bảo tiến độ thực hiện dự án, tránh tình trạng găm đất, tham nhũng về đất đai. Theo hƣớng dẫn tại Điều 14 NĐ số 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của LĐĐ 2013 (NĐ số 43/2014/NĐ-CP) thì DAĐT xây dựng NƠTM cũng thuộc nhóm các dự án cần phải đáp ứng các điều kiện đƣợc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ theo quy định tại Điều 58 LĐĐ 2013 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành. Nhƣ vậy, điều kiện đƣợc giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM theo quy định của pháp luật hiện hành bao gồm hai nhóm điều kiện: điều kiện đối với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền trong việc quyết định giao đất và điều kiện đối với nhà đầu tƣ để thực hiện dự án xây dựng nhà ở thƣơng mại. 91 Thứ nhất, điều kiện đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong việc quyết định giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại (khoản 1, khoản 2 Điều 58 LĐĐ 2013): Mục đích của việc đặt ra điều kiện đối với cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền trong việc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ là “nhằm đảm bảo an ninh, quốc phòng, bảo vệ nghiêm ngặt đất trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng, đảm bảo an ninh lương thực quốc gia và bảo vệ môi trường sinh thái, thích ứng với biến đổi khí hậu” [99, tr.73-74]. Bởi việc thực hiện một DAĐT xây dựng NƠTM nói riêng, DAĐT nói chung cần đƣợc giao một diện tích đất lớn để sử dụng trong một thời gian dài. Việc thu hồi đất để giao, cho thuê đối với các dự án này có thể sẽ ảnh hƣởng đến nhiều đối tƣợng SDĐ, nhiều mặt của đời sống xã hội, nhất là các dự án có SDĐ tại những khu vực có thể ảnh hƣởng đến quốc phòng, an ninh, hoặc sử dụng các loại đất đƣợc bảo vệ nghiêm ngặt [64, tr.66]. Thực thi LĐĐ 2003 vƣớng mắc gặp phải trong hoạt động giao đất, cho thuê đất chính là “tình trạng đất được giao, cho thuê sử dụng không đúng mục đích, vi phạm pháp luật, găm giữ đất dẫn đến lãng phí đất đai, gây bất bình trong dư luận. Nhiều địa phương còn thiếu cân nhắc trong việc chuyển mục đích SDĐ chuyên trồng lúa nước, đất lâm nghiệp có rừng, giao đất, cho thuê đất tại các khu vực nhạy cảm, vùng biên giới” [4, tr.16]. Khắc phục tình trạng này, LĐĐ 2013 bổ sung các quy định “tiền kiểm” để kiểm soát chặt chẽ việc giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ để thực hiện DAĐT thông qua việc bổ sung quy định về điều kiện đƣợc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ để thực hiện DAĐT [99, tr.73]. Theo đó, khoản 1, khoản 2 Điều 58 LĐĐ 2013 quy định điều kiện đƣợc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ: (1) Đối với dự án có SDĐ trồng lúa, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng vào các mục đích khác mà không thuộc trƣờng hợp Quốc hội quyết định, Thủ tƣớng Chính phủ chấp thuận chủ trƣơng đầu tƣ thì cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền chỉ đƣợc quyết định giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích SDĐ khi có một trong các văn bản sau đây: (i) Văn bản chấp thuận của Thủ tƣớng Chính phủ đối với trƣờng hợp chuyển mục đích sử dụng từ 10 hecta đất trồng lúa trở lên; từ 20 hecta đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng trở lên; (ii) Nghị quyết của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh đối với trƣờng hợp chuyển mục đích sử dụng từ dƣới 10 hecta đất trồng lúa; dƣới 20 hecta đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng. (2) Đối với dự án SDĐ tại đảo và xã, phƣờng, thị trấn biên giới, ven biển thì cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền chỉ đƣợc quyết định giao đất, cho thuê đất, cho phép chuyển mục đích SDĐ khi đƣợc sự chấp thuận bằng văn bản của: (i) Bộ Quốc phòng, Bộ Công an, 92 Bộ Ngoại giao đối với khu đất sử dụng tại đảo và xã, phƣờng, thị trấn biên giới; (ii) Bộ Quốc phòng đối với khu đất sử dụng tại xã, phƣờng, thị trấn ven biển liền kề với khu đất sử dụng vào mục đích quốc phòng, trừ trƣờng hợp đã xác định khu vực cấm theo quy định; (iii) Bộ Công an đối với khu đất sử dụng tại xã, phƣờng, thị trấn ven biển liền kề với khu đất sử dụng vào mục đích an ninh [10, Đ13]. Quy định này nhằm tránh việc địa phƣơng lạm quyền, không cân nhắc trong việc giao đất thực hiện DAĐT dẫn đến ảnh hƣởng đến an ninh lƣơng thực, an ninh quốc phòng, bí mật quân sự, bí mật quốc gia. Việc bảo vệ an ninh lƣơng thực, bảo vệ tƣ liệu sản xuất là ruộng đất cho ngƣời nông dân, bảo vệ an ninh quốc phòng cũng nhƣ bí mật quân sự, bí mật quốc gia là rất cần thiết nhƣng quy định này của LĐĐ 2013 lại dƣờng nhƣ không cần thiết. Bởi vì, việc giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM nói riêng, giao đất thực hiện DAĐT nói chung phải dựa trên căn cứ giao đất, quy định tại Điều 52 LĐĐ 2013. Hay nói cách khác, căn cứ giao đất là yếu tố đầu tiên tạo cơ sở cho cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền trong việc giao đất. Theo Điều 52 LĐĐ 2013 thì căn cứ giao đất là: (i) kế hoạch SDĐ hàng năm của cấp huyện đã đƣợc cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền phê duyệt; (ii) Nhu cầu SDĐ thể hiện trong DAĐT, đơn xin giao đất. Nên nếu giao đất ở các xã, phƣờng vùng biên giới, đảo, hoặc ven biển gần kề với khu vực quốc phòng - an ninh mà phù hợp với kế hoạch SDĐ cấp huyện rồi thì việc cần phải có điều kiện có văn bản chấp thuận của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền, bộ, ngành liên quan là không cần thiết. Khi xây dựng quy hoạch, kế hoạch SDĐ hàng năm cấp huyện thì đã có sự tham vấn ý kiến của cộng đồng và bộ ngành liên quan. Việc quy định thêm điều kiện này đã tạo thêm thủ tục phiền hà không cần thiết cho CĐT, tạo điều kiện để phát sinh cơ chế “xin” - “cho” và do đó tham nhũng có điều kiện phát sinh. Trong khi đó, việc tạo thêm thủ tục hành chính rƣờm rà cũng chính là nguyên nhân dẫn đến hạn chế sự hấp dẫn đầu tƣ, tạo môi trƣờng không minh bạch. Vì vậy, vấn đề không nằm ở chỗ cần phải có văn bản chấp thuận của cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền, của bộ, ngành liên quan mà quan trọng hơn là phải hoàn thiện chất lƣợng của quy hoạch, kế hoạch SDĐ. Thứ hai, điều kiện đối với nhà đầu tư để thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại. Nhà đầu tƣ để đƣợc giao đất để đầu tƣ xây dựng nhà ở thƣơng mại thì phải thỏa mãn điều kiện quy định tại khoản 3 Điều 58 LĐĐ 2013, bao gồm: Có năng lực tài chính để bảo đảm việc SDĐ theo tiến độ của DAĐT; Ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tƣ; Không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trƣờng hợp đang SDĐ do Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất để thực hiện DAĐT khác. 93 Cụ thể nhƣ sau: Một là, nhà đầu tƣ phải có năng lực tài chính để bảo đảm việc SDĐ theo tiến độ của DAĐT. Theo khoản 2 Điều 14 NĐ số 43/2014/NĐ-CP thì nhà đầu tƣ đƣợc coi là thỏa mãn điều kiện về năng lực tài chính để thực hiện DAĐT khi: (1) Nhà đầu tƣ phải có vốn thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 20% tổng mức đầu tƣ với dự án có quy mô SDĐ dƣới 20 hecta; không thấp hơn 15% tổng mức đầu tƣ đối với dự án có quy mô SDĐ từ 20 hecta trở lên. (2) Có khả năng huy động vốn để thực hiện dự án từ các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài và các tổ chức, cá nhân khác. Quy định này nhằm sàng lọc nhà đầu tƣ không đủ năng lực tài chính nhƣng vẫn xin giao đất thực hiện dự án nhằm găm đất, đầu cơ, hạn chế tình trạng dự án treo đang phổ biến hiện nay. Bởi vì để có đủ tiền trang trải cho một dự án, các DN kinh doanh BĐS nếu không có vốn đủ lớn thì có thể phải “bán dự án non”, chuyển nhƣợng dự án lòng vòng khi chƣa đủ điều kiện chuyển nhƣợng, kêu gọi góp vốn, hợp tác đầu tƣ khi chƣa xây dựng xong cơ sở hạ tầng theo nội dung đƣợc phê duyệt [95, tr.65]. Nhƣ vậy, để nhà đầu tƣ đƣợc giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM thì phải có mức vốn nhất định tùy thuộc vào quy mô của DAĐT. Việc xác định mức vốn thuộc sở hữu của nhà đầu tƣ khi thực hiện hiện dự án xây dựng NƠTM tƣơng ứng với phần trăm tỷ lệ quy mô dự án theo LĐĐ 2013 sẽ đảm bảo con số này là phù hợp, kể cả khi điều kiện kinh tế - xã hội biến động. Nhƣng trên thực tế, một CĐT có thể cùng lúc đầu tƣ thực hiện nhiều dự án. Và nhƣ vậy, điều kiện sở hữu vốn theo LĐĐ 2013 vẫn chƣa kiểm soát đƣợc năng lực tài chính của chủ thể xin giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM. Mặt khác, cũng chƣa có tiêu chí nào quy định thế nào là có khả năng huy động vốn tại các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nƣớc ngoài, tổ chức, cá nhân khác. (tìm ở các văn bản nào?) Hai là, nhà đầu tƣ phải ký quỹ theo quy định của pháp luật về đầu tƣ. LĐĐ 2013 không quy định mức ký quỹ bắt buộc của nhà đầu tƣ là bao nhiêu mà dẫn chiếu theo quy định của pháp luật đầu tƣ. Điều kiện sở hữu vốn theo LĐĐ 2013 hay vốn pháp định theo Luật kinh doanh BĐS vẫn chƣa kiểm soát đƣợc năng lực tài chính của chủ thể xin giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM nên cần phải yêu cầu ký quỹ để đảm bảo năng lực tài chính của nhà đầu tƣ xin giao đất thực hiện dự án xây dựng NƠTM. Việc ký quỹ nhằm đảm bảo CĐT xây dựng NƠTM có nguồn vốn để thực hiện dự án. Khoản 2 Điều 42 LĐT 2014 quy định, mức ký quỹ đối với DAĐT là từ 1% đến 3% vốn đầu tƣ dự án. Quy định này của LĐT áp dụng cho tất cả các DAĐT theo quy định của pháp luật, bao gồm cả các DAĐT xây dựng NƠTM. Bên cạnh đó, 94 hiện nay, theo quy định tại điểm b, khoản 1 Điều 1 NĐ số 30/2015/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật đấu thầu về lựa chọn nhà đầu tƣ thì, nhà nƣớc có thể lựa chọn nhà đầu tƣ xây dựng NƠTM theo phƣơng thức đấu thầu đối với các DAĐT sử dụng các khu đất, quỹ đất có giá trị thƣơng mại cao, cần lựa chọn nhà đầu tƣ thuộc danh mục các DAĐT có SDĐ đƣợc phê duyệt để xây dựng công trình thuộc đô thị, khu đô thị mới, NƠTM, Nhƣ vậy, theo quy định của pháp luật về đấu thầu thì CĐT cũng có thể nhận quyền SDĐ thông qua đấu thầu dự án có SDĐ. Trong trƣờng hợp này, LTM, Luật Đấu thầu có quy định về mức ký quỹ dự thầu. Đây đƣợc xem nhƣ một biện pháp bảo đảm dự thầu và bảo đảm thực hiện hợp đồng. Theo khoản 2 Điều 222 LTM 2005 (có VBHN LTM thì có áp dụng VBHN đấy không) thì mức ký quỹ bảo đảm dự thầu khi nộp hồ sơ dự thầu do bên mời thầu quy định nhƣng không quá 3% tổng giá trị của hàng hóa, dịch vụ đấu thầu. Các bên có thể thỏa thuận ký quỹ đảm bảo thực hiện hợp đồng, mức ký quỹ do bên mời thầu quy định nhƣng không quá 10% giá trị hợp đồng [71, Đ231]. Nhƣ vậy, theo quy định của LTM thì việc ký quỹ dự thầu là bắt buộc nhƣng ký quỹ thực hiện hợp đồng là do các bên thỏa thuận mà không bắt buộc. Mức ký quỹ bắt buộc này cũng hoàn toàn do bên mời thầu quy định trong giới hạn không quá 3% giá trị hàng hóa, dịch vụ đấu thầu. Với mức ký quỹ khác nhau theo quy định của pháp luật về đầu tƣ và pháp luật về đấu thầu có thể dẫn đến gây khó khăn cho nhà đầu tƣ cũng nhƣ tạo điều kiện cho tham nhũng khi mà Luật Đấu thầu, LĐT, LĐĐ và các văn bản hƣớng dẫn thi hành không có quy định phân định rõ trƣờng hợp nào thì nhà đầu tƣ đƣợc giao đất thông qua đấu giá quyền SDĐ, trƣờng hợp nào đƣợc giao đất thông qua đấu thầu dự án có SDĐ. Mặt khác, nhiều quan điểm cho rằng, việc ký quỹ để đƣợc giao đất có thực sự cần thiết không khi CĐT đã chứng minh năng lực tài chính của mình. Và trong điều kiện nhiều dự án BĐS đang đình trệ do thiếu vốn hiện nay, việc yêu cầu nhà đầu tƣ phải ký quỹ để đảm bảo thực hiện dự án khi xin giao đất, cho thuê đất càng thêm khó khăn cho họ. Bởi vì khi bỏ vốn đầu tƣ, nhà đầu tƣ không mong muốn dự án của mình không thể triển khai, bởi trong trƣờng hợp này họ phải đối diện với nguy cơ bị thu hồi dự án và mất những gì đã đầu tƣ. Nhƣ vậy, dù ký quỹ hay không, nhà đầu tƣ vẫn sẽ có trách nhiệm thực hiện đầu tƣ dự án [64, tr.72-73]. Tuy nhiên, nhƣ đã nói ở trên việc quy định điều kiện về vốn thuộc sở hữu của CĐT hay vốn pháp định của CĐT chƣa kiểm soát đƣợc năng lực tài chính của CĐT xây dựng NƠTM. Trong khi đó, việc sàng lọc CĐT để lựa chọn nhà đầu tƣ có năng lực tài chính để đảm bảo thực hiện đúng tiến độ của dự án là cần thiết, để 95 tránh trƣờng hợp CĐT đƣợc giao đất nhƣng không đảm bảo năng lực tài chính thực hiện dự án dẫn đến dự án bị đình trệ, lãng phí đất đai. Trong khi đó, nhiều nhà đầu tƣ đủ năng lực tài chính lại không tiếp cận đƣợc quyền SDĐ. Trong nền kinh tế thị trƣờng, việc tiếp cận quyền SDĐ phải tuân thủ theo quy luật cạnh tranh. Chủ đầu tƣ không đủ năng lực tài chính đƣơng nhiên phải nhƣờng dự án cho CĐT có đủ năng lực tài chính. Nếu muốn khuyến khích nhà đầu tƣ vừa và nhỏ trong việc tiếp cận quyền SDĐ thì không thể bằng cách bỏ ký quỹ mà phải bằng những hỗ trợ khác, ví dụ nhƣ chính sách vay vốn. Việc bổ sung điều kiện đƣợc giao đất để đầu tƣ xây dựng NƠTM theo Điều 58 LĐĐ 2013 có thể sẽ đi ngƣợc lại với xu hƣớng sửa đổi pháp luật về đầu tƣ (không kiểm soát đầu vào mà kiểm soát quá trình thực hiện dự án, tức là “hậu kiểm”). Tuy nhiên trong giai đoạn hiện nay quy định này là cần thiết nhằm khắc phục tình trạng khi các địa phƣơng giao đất, cho thuê đất chƣa sàng lọc đƣợc nhà đầu tƣ kém năng lực, chƣa kiểm soát đƣợc tình trạng một nhà đầu tƣ nhƣng xin giao đất, cho thuê đất để thực hiện nhiều công trình, dự án khác nhau nhằm bao chiếm, “găm giữ” đất, bỏ hoang gây lãng phí [99, tr.74]. Ba là, không vi phạm quy định của pháp luật về đất đai đối với trƣờng hợp đang SDĐ do Nhà nƣớc giao đất, cho thuê đất để thực hiện DAĐT khác. Đối với CĐT xây dựng NƠTM mà đã hoặc đang SDĐ đƣợc nhà nƣớc giao, cho thuê trƣớc đó thì để đƣợc giao đất mới để thực hiện dự án xây dựng NƠTM thì phải đảm bảo không vi phạm pháp luật đất đai trƣớc đó. Căn cứ để xác định CĐT có vi phạm pháp luật đất đai hay không đƣợc xác định theo hƣớng dẫn tại khoản 3 Điều 14 NĐ số 43/2014/NĐ-CP. Theo đó, căn cứ để xác định CĐT có vi phạm pháp luật đất đai hay không là: (1) Kết quả xử lý vi phạm pháp luật về đất đai đối với các dự án tại địa phƣơng đƣợc lƣu tại Sở Tài nguyên và Môi trƣờng. (2) Nội dung công bố về tình trạng vi phạm pháp luật về đất đai trên trang thông tin điện tử của Bộ Tài nguyên và Môi trƣờng, Tổng cục quản lý đất đai đối với các dự án thuộc địa phƣơng khác. Có thể thấy, nếu nhƣ LĐĐ 2003 giao cho Sở Tài nguyên và Môi trƣờng xác minh mức độ chấp hành pháp luật về đất đai của ngƣời xin giao đất, cho thuê đất trên cơ sở bản tự kê khai việc S