Thủ tục phá sản đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên theo quy định của Pháp luật Việt Nam

ạng phá sản, nếu chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã không nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản thì phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật. 1.3.2. c¬ quan cã thÈm quyÒn gi¶i quyÕt yªu cÇu ph¸ s¶n ®èi víi c«ng ty TNHH hai thµnh viªn trë lªn - Toà án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (sau đây gọi chung là Toà án nhân dân cấp huyện) có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với c«ng ty đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp huyện đó. - Toà án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương (sau đây gọi chung là Toà án nhân dân cấp tỉnh) có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với c«ng ty đã đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đó. Trong trường hợp cần thiết Toà án nhân dân cấp tỉnh lấy lên để tiến hành thủ tục phá sản đối với hợp tác xã thuộc thẩm quyền của Toà án nhân dân cấp huyện. - Tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi đặt trụ sở chính của c«ng ty cã vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đó. 1.4. héi nghÞ chñ nî vµ viÖc thµnh lËp tæ qu¸n lý thanh lý tµi s¶n. 1.4.1. Héi nghÞ chñ nî . Tổ chức hội nghị chủ nợ: Hội nghị chủ nợ là cơ quan quyền lực cao nhất của các chủ nợ do Tòa án triệu tập và chủ trì. Hội nghị này được lập ra nhằm giúp cho các chủ nợ và doanh nghiệp có cơ hội đàm phán với nhau để đi đến vấn đề thanh toán ổn thỏa: có 2 trường hợp -  Phôc håi kinh doanh : nếu hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua nghị quyết đồng ý với giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh , kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ thì  doanh nghiệp sẽ được  hoạt động trong tối đa 3 năm có sự giám sát của chủ nợ. Thẩm phán sẽ ra quyết định  công nhận nghị quyết của hội nghị chủ nợ.Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất cả các bên có liên quan. Sau 3 năm , nếu doanh nghiệp hoàn tất nợ đúng hạn thì doanh nghiệp đó tiếp tục hoạt động. - Thanh lý tµi s¶n cña Doanh nghiÖp: nếu nghị quyết của hội nghị chủ nợ không đồng ý cho doanh nghiệp cơ hội phục hồi hoặc hội nghị chủ nợ không thành thì Tòa sẽ quyết định mở thủ tục thanh lý tài sản. * Thµnh phÇn tham gia héi nghÞ chñ nî: Theo luËt ph¸ s¶n luËt ph¸ s¶n Doanh nghiÖp n¨m 2004 quy ®Þnh t¹i ®iÒu 62,63 , quyÒn vµ nghÜa vô tham gia h«Þ nghÞ chñ nî thuéc vÒ c¸c chñ thÓ sau : Điều 62. Quyền tham gia Hội nghị chủ nợ Những người sau đây có quyền tham gia Hội nghị chủ nợ: 1. Các chủ nợ có tên trong danh sách chủ nợ. Chủ nợ có thể uỷ quyền bằng văn bản cho người khác tham gia Hội nghị chủ nợ và người được uỷ quyền có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ; 2. Đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn được người lao động uỷ quyền. Trong trường hợp này đại diện cho người lao động, đại diện công đoàn có quyền, nghĩa vụ như chủ nợ; 3. Người bảo lãnh sau khi đã trả nợ thay cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Trong trường hợp này họ trở thành chủ nợ không có bảo đảm. Điều 63. NghÜa vô tham gia héi nghÞ chñ nî 1. Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản quy định tại các điều 15, 16, 17 và 18 của Luật này có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ; trường hợp không tham gia được thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác tham gia Hội nghị chủ nợ. Người được uỷ quyền có quyền, nghĩa vụ như người uỷ quyền nếu họ tham gia Hội nghị chủ nợ; đối với doanh nghiệp tư nhân mà chủ doanh nghiệp tư nhân đã chết thì người thừa kế hợp pháp của chủ doanh nghiệp đó tham gia Hội nghị chủ nợ. 2. Trường hợp không có người đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản quy định tại khoản 1 Điều này tham gia Hội nghị chủ nợ thì Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản chỉ định người đại diện cho doanh nghiệp, hợp tác xã đó tham gia Hội nghị chủ nợ. TËp ®Ó gi¶i quyÕt c¸c néi dung quy ®Þnh t¹i ®iÒu64 luËt ph¸ s¶n n¨m 2004 . Điều 64. Néi dung héi nghÞ chñ nî lÇn thø nhÊt. 1. Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất bao gồm những nội dung sau đây: a) Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản thông báo cho Hội nghị chủ nợ về tình hình kinh doanh, thực trạng tài chính của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản; kết quả kiểm kê tài sản, danh sách chủ nợ, danh sách người mắc nợ và các nội dung khác nếu xét thấy cần thiết; b) Chủ doanh nghiệp hoặc người đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã trình bày ý kiến về các nội dung do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã thông báo cho Hội nghị, đề xuất phương án, giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, khả năng và thời hạn thanh toán nợ; c) Hội nghị chủ nợ thoả luận về các nội dung do Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản đã thông báo và các ý kiến của chủ doanh nghiệp, đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã; d) Hội nghị chủ nợ thông qua Nghị quyết. Nghị quyết được lập thành văn bản và phải được quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt tại Hội nghị đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên thông qua. Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ có hiệu lực ràng buộc đối với tất c các chủ nợ; đ) Trường hợp Hội nghị chủ nợ xét thấy phải thay người đại diện cho các chủ nợ trong thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì Hội nghị bầu người thay thế. e) Đề nghị thẩm phán ra quyết định cử người quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. 2. Trường hợp cần phải tổ chức Hội nghị chủ nợ tiếp theo thì chương trình, nội dung của Hội nghị tiếp theo do Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản quyết định theo đề nghị của những người quy định tại khoản 2 Điều 61 của Luật này. * §iÒu kiÖn hîp lÖ cña héi nghÞ chñ nî. Theo ®iÒu 65 luËt ph¸ s¶n , Hội nghị chủ nợ chỉ hợp lệ khi có đầy đủ các điều kiện sau đây: 1. Quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên tham gia; 2. Có sự tham gia của người có nghĩa vụ tham gia Hội nghị chủ nợ quy định tại Điều 63 của Luật này. 1.4.2. viÖc thµnh lËp tæ qu¸n lý thanh lý tµi s¶n. - Đồng thời với việc ra quyết định mở thủ tục phá sản, Thẩm phán ra quyết định thành lập Tổ quản lý, thanh lý tài sản để làm nhiệm vụ quản lý, thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. - Thành phần Tổ quản lý, thanh lý tài sản gồm có: + Một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng; + Một cán bộ của Toà án; + Một đại diện chủ nợ; + Đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã bị mở thủ tục phá sản; + Trường hợp cần thiết có đại diện công đoàn, đại diện người lao động, đại diện các cơ quan chuyên môn tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản thì Thẩm phán xem xét, quyết định. - Căn cứ vào các quy định của Luật này, pháp luật về thi hành án dân sự và các quy định khác của pháp luật có liên quan, Chính phủ ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động của Tổ quản lý, thanh lý tài sản sau khi thống nhất ý kiến với Toà án nhân dân tối cao. 1.5. Thñ tôc phôc håi kinh doanh ®èi víi c«ng ty TNHH hai thµnh viªn trë lªn Thñ tôc phôc håi kinh doanh lµ mét néi dung quan träng trong thñ tôc ph¸ s¶n. Thñ tôc phôc håi kinh doanh ®em l¹i cho c«ng ty l©m vµo t×nh tr¹ng ph¸ s¶n nh÷ng c¬ héi vµ ®iÒu kiÖn ®Ó t¸I tæ chøc l¹i ho¹t ®éng kinh doanh góp cho c«ng ty v­ît ra khái nguy c¬ ph¸ s¶n. v× vËy ph¸ luËt ph¸ s¶n lu«n quan t©m chó träng ®Õn thñ tôc phôc håi kinh doanh . vµ ®­îc luËt quy ®Þnh t¹i “®iÒu 68,71,72,74,76. cña luËt ph¸ s¶n n¨m2004” Điều 68. Điều kiện áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Thẩm phán ra quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sau khi Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết đồng ý với các giải pháp tổ chức lại hoạt động kinh doanh, kế hoạch thanh toán nợ cho các chủ nợ và yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. 2. Trong thời hạn ba mưi ngày, kể từ ngày Hội nghị chủ nợ lần thứ nhất thông qua Nghị quyết, doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản phải xây dựng phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của mình và nộp cho Toà án; nếu thấy cần phải có thời gian dài hơn thì phải có văn bản đề nghị Thẩm phán gia hạn. Thời hạn gia hạn không quá ba mưi ngày. Trong thời hạn nói trên, bất kỳ chủ nợ hoặc người nào nhận nghĩa vụ phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã đều có quyền xây dựng dự thoả phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp, hợp tác xã và nộp cho Toà án. Điều 71. Xem xét, thông qua phương án phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày quyết định đưa phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản ra Hội nghị chủ nợ, Thẩm phán phải triệu tập Hội nghị chủ nợ để xem xét, thông qua phương án phục hồi. 2. Hội nghị chủ nợ xem xét, thoả luận phương án phục hồi hoạt động kinh doanh. Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã được thông qua khi có quá nửa số chủ nợ không có bảo đảm có mặt đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên biểu quyết tán thành. Điều 72. Công nhận Nghị quyết về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Thẩm phán ra quyết định công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản. Nghị quyết này có hiệu lực đối với tất c các bên có liên quan. 2. Toà án phải gửi quyết định công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh cho doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản và các chủ nợ trong thời hạn by ngày, kể từ ngày ra quyết định. Điều 74. Thời hạn thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh Thời hạn tối đa để thực hiện phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là ba năm, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định của Toà án công nhận Nghị quyết của Hội nghị chủ nợ về phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã. Điều 76. Đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh 1. Thẩm phán ra quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản nếu có một trong các trường hợp sau đây: a) Doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện xong phương án phục hồi hoạt động kinh doanh; b) Được quá nửa số phiếu của các chủ nợ không có bảo đảm đại diện cho từ hai phần ba tổng số nợ không có bảo đảm trở lên chưa thanh toán đồng ý đình chỉ. 2. Toà án phải gửi và thông báo công khai quyết định đình chỉ thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã theo quy định tại Điều 29 của Luật này. 1.6. Tuyªn bè c«ng ty TNHH hai thµnh viªn trë lªn bÞ ph¸ s¶n. a. C¸c tr­êng hîp bÞ tuyªn bè ph¸ s¶n Toµ ¸n tuyªn bè c«ng ty bÞ ph¸ s¶n trong c¸c tr­êng hîp sau ®©y ( ®iÒu 86,87 luËt ph¸ s¶n ) Điều 86. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản Thẩm phán ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản đồng thời với việc ra quyết định đình chỉ thủ tục thanh lý tài sản. Điều 87. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản trong trường hợp đặc biệt 1. Trong thời hạn ba mưi ngày, kể từ ngày hết thời hạn nộp tiền tạm ứng phí phá sản do Tòa án ấn định, chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp, hợp tác xã nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản không còn tiền và tài sản khác để nộp tiền tạm ứng phí phá sản thì Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 2. Sau khi thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản và nhận các tài liệu, giấy tờ do các bên có liên quan gửi đến, Toà án ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản, nếu doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản không còn tài sản hoặc còn nhưng không đủ để. thanh toán phí phá sản. b) Th«ng b¸o quyÕt ®inh tuyªn bè ph¸ s¶n ®­îc quy ®Þnh t¹i (®iÒu 89 luËt ph¸ s¶n) Điều 89. Thông báo quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản 1. Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản, Toà án phải gửi và thông báo công khai quyết định theo quy định tại Điều 29 của Luật này. 2. Trong thời hạn mười ngày, kể từ ngày quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản có hiệu lực pháp luật, Toà án phải gửi quyết định cho cơ quan đăng ký kinh doanh để xoá tên doanh nghiệp, hợp tác xã trong sổ đăng ký kinh doanh; trong trường hợp Toà án nhân dân tối cao ra quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị theo quy định tại Điều 92 của Luật này thì thời hạn có thể dài hơn, nhưng không quá hai mưi lăm ngày. c. KhiÕu n¹i, kh¸ng nghÞ vµ gi¶ quyÕt khiÕu n¹i kh¸ng nghÞ quyÕt ®Þnh tuyªn bè ph¸ s¶n (®iÒu 91,92 luËt ph¸ s¶n ) Điều 91. Khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản 1. Những người quy định tại Điều 29 của Luật này có quyền khiếu nại, Viện kiểm sát nhân dân cùng cấp có quyền kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 2. Thời hạn khiếu nại, kháng nghị là hai mưi ngày, kể từ ngày cuối cùng đăng báo về quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Trong thời hạn năm ngày, kể từ ngày hết thời hạn khiếu nại, kháng nghị, Toà án đã ra quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản phải gửi hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị cho Toà án cấp trên trực tiếp để xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 3. Quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản không bị khiếu nại, kháng nghị thì có hiệu lực pháp luật kể từ ngày hết thời hạn khiếu nại, kháng nghị quy định tại khoản 2 Điều này. Điều 92. Giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản 1. Ngay sau khi nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị, Chánh án Toà án cấp trên trực tiếp chỉ định một tổ gồm ba Thẩm phán xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. 2. Trong thời hạn bốn mươi lăm ngày, kể từ ngày nhận được hồ sơ về phá sản kèm theo đơn khiếu nại, quyết định kháng nghị, Tổ Thẩm phán phải xem xét, giải quyết khiếu nại, kháng nghị quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản. Tổ Thẩm phán có quyền ra một trong các quyết định sau đây: a) Không chấp nhận khiếu nại, kháng nghị và giữ nguyên quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của Toà án cấp dưới; b) Huỷ quyết định tuyên bố doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản của Toà án cấp dưới và giao hồ sơ về phá sản cho Toà án cấp dưới tiếp tục tiến hành thủ tục phá sản. 3. Quyết định giải quyết khiếu nại, kháng nghị của Toà án cấp trên trực tiếp là quyết định cuối cùng và có hiệu lực pháp luật kể từ ngày ra quyết định. Môc hai: nh÷ng kiÕn nghÞ nh¨m hoµn thiÖn ph¸p luËt ph¸ s¶n ë n­íc ta hiÖn nay 2.1. Nh÷ng tiÕn bé cña luËt ph¸ s¶n n¨m 2004 a) Hoµn thiÖn kh¸ niÖm ph¸ s¶n h¬n so víi luËt ph¸ s¶n n¨m 1993 Trong LPSDN 1993 khái niệm này dường như được xây dựng trên cơ sở kết hợp một cách mỹ mãn tiêu chí định lượng và tiêu chí định tính. Tính định lượng thể hiện ở quy định về việc chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản nếu con nợ không trả nợ sau thời hạn 30 ngày kể từ ngày đòi nợ, quy định về thời hạn 3 tháng nợ lương liên tiếp với người lao động. Tính định tính còn thể hiện ở quy định về những tài liệu cần thiết mà con nợ phải gửi cho Tòa án sau khi Tòa án thụ lý đơn yêu cầu giải quyết tuyên bố phá sản để Tòa án đánh giá tổng số nợ và tổng tài sản của con nợ như danh sách chủ nợ kèm theo số nợ, báo cáo về tình trạng tài chính, tài sản và khả năng thanh toán nợ của con nợ… Khái niệm phá sản còn phải gắn với lý do khó khăn, thua lỗ trong hoạt động kinh doanh hoặc lý do bất khả kháng. Với khái niệm như vậy, trên thực tế các chủ nợ sẽ không bao giờ thực hiện được quyền nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản đối với con nợ của mình bởi lẽ họ phải chứng minh là con nợ thua lỗ trong hoạt động kinh doanh. Chủ nợ chỉ có thể chứng minh là con nợ đã trễ hạn thực hiện nghĩa vụ thanh toán nợ, còn vì sao con nợ trễ hạn thanh toán – không trả nợ thì chủ nợ có thể không biết mà cũng không cần biết. Những thông tin này thuộc phạm vi bí mật kinh doanh của con nợ và chỉ có thể xác định trên cơ sở sổ sách kế toán của con nợ. Điều này hoàn toàn ngoài khả năng của con nợ. LPS 2004 (Điều3) khi đưa ra khái niệm phá sản đã đoạn tuyệt với nguyên nhân khó khăn, thua lỗ trong hoạt động kinh doanh và thời hạn thua lỗ. “Không đủ tiền và tài sản để thanh toán các khoản nợ đến hạn bất luận vì lý do gì mà không thể khắc phục được thì đều được coi là đã lâm vào tình trạng phá sản”3. Theo ý kiến của riªng c¸I nh©n em, đây là một bước tiến lớn của pháp luật phá sản nước ta, thể hiện sự can thiệp sớm của Nhà nước vào hiện tượng phá sản. Tính chất nghiêm trọng về hậu quả có tính dây chuyền của hiện tượng phá sản trong đời sống kinh tế đòi hỏi khách quan sự can thiệp sớm của Nhà nước. b. LuËt ph¸ s¶n n¨m 2004 b¶o vÖ lîi Ých cña c¸c chñ nî triÖt ®Ó h¬n Bản chất của thủ tục phá sản là thủ tục đòi nợ đặc biệt - đòi nợ tập thể của các chủ nợ thông qua việc yêu cầu Tòa án tuyên bố con nợ bị phá sản để thu hồi vốn của mình. Chừng nào cơ hội đòi nợ thông qua thủ tục phá sản còn thấp thì thủ tục đó không thể hấp dẫn các chủ nợ, không thể nhanh chóng trở thành một công cụ hiệu quả bảo vệ lợi ích các chủ nợ.5 LPSDN 1993 hạn chế khả năng thu hồi vốn của các chủ nợ. Ví dụ như quy định về nghĩa vụ của chủ nợ phải chứng minh con nợ mất khả năng thanh toán vì thua lỗ trong hoạt động kinh doanh khi nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, quy định thời hạn hai năm thua lỗ hoặc khó khăn trong kinh doanh như là một yếu tố bắt buộc của khái niệm “lâm vào tình trạng phá sản”, quy định về trình tự phục hồi như là giai đoạn bắt buộc trong mọi trường hợp sau khi có quyết định mở thủ tục giải quyết tuyên bố phá sản… LPS 2004 đã khắc phục những hạn chế đó, mở rộng khả năng đòi nợ của các chủ nợ. Thø nhÊt: là quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ. Khi thực hiện quyền này chủ nợ không có nghĩa vụ nào ngoài các nghĩa vụ sau: + Chứng minh mình là chủ nợ; + Chứng minh khoản nợ đã đến hạn thanh toán (xuất hiện quyền đòi nợ); + Chứng minh mình đã yêu cầu con nợ thanh toán nợ nhưng con nợ không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình. Như chúng ta thấy, các nghĩa vụ này hoàn toàn trong tầm tay của các chủ nợ. Thø hai: là LPS 2004 đã bổ sung nhiều biện pháp bảo toàn tài sản của con nợ; điều này cũng có nghĩa là mở rộng khả năng thu hồi nợ của các chủ nợ. Từ cổ xưa, pháp luật phá sản đã xác định việc bảo toàn tối đa tài sản của con nợ nhằm bảo vệ lợi ích tài sản của các chủ nợ như là nhiệm vụ trung tâm của thủ tục phá sản. Nhiệm vụ này được quy định đầy đủ hơn trong LPS 2004 so với LPSDN 1993. LPS 2004 đã dành hẳn một chương về những biện pháp bảo toàn tài sản của con nợ với nhiều biện pháp chưa được biết đến trong LPSDN 1993. Cụ thể: + Cử người quản lý và điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp theo yêu cầu của Hội nghị chủ nợ nếu xét thấy người quản lý của doanh nghiệp không có khả năng điều hành hoặc nếu tiếp tục điều hành hoạt động kinh doanh sẽ không có lợi cho việc bảo toàn tài sản của doanh nghiệp (Điều 30); + Bù trừ nghĩa vụ (Điều 48); + Đình chỉ thi hành án dân sự (Điều 57); + Giải quyết vụ án bị đình chỉ trong thủ tục phá sản (Điều 58); + Áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời (Điều 55); + Đình chỉ thực hiện hợp đồng đang có hiệu lực (Điều 54); + Chủ nợ không có bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch vô hiệu (Điều 44). 2.2. H¹n chÕ cña luËt ph¸ ¶n n¨m 2004 Kể từ khi Luật Phá sản 2004 có hiệu lực pháp luật đến nay, toà án cấp tỉnh, thành phố của 3 trung tâm kinh tế lớn là Tp.HCM, Hà Nội và Đà Nẵng chỉ tiếp nhận vỏn vẹn 45 đơn yêu cầu tuyên bố phá sản. Trong đó, Tp.HCM có số đơn nhiều nhất (22), nhưng trong đó có tới 15 vụ việc là của các doanh nghiệp nhà nước, mà số doanh nghiệp nhà nước này thực chất là do chủ trương sắp xếp lại khu vực quốc doanh gần đây của Chính phủ. Như vậy, trừ đi số doanh nghiệp buộc phải “chôn cất” theo chỉ đạo, số còn lại phá sản theo nhu cầu cũng chỉ có 7 doanh nghiệp. Năm 2006 Toà án Nhân dân Tối cao không thụ lý mới, chỉ có 1 việc năm 2005 chuyển qua đã giải quyết xong. Nhìn chung việc giải quyết phá sản năm 2006 trên cả nước có nhiều tiến bộ hơn năm 2005. Nếu năm 2005 chỉ giải quyết được 1 vụ (đạt 7,14%) thì năm 2006 đã đạt 30,2%. Vậy là, tổng số vụ phá sản đã giải quyết từ ngày Luật Phá sản năm 2004 có hiệu lực đến nay là 17 vụ, chiếm tỷ lệ 32,9%. Tuy nhiên, sự gia tăng này xem ra vẫn quá ít so với tình trạng doanh nghiệp “chết không được chôn”. Một con số không phản ánh đúng thực tế đời sống kinh doanh của doanh nghiệp hiện nay. Tính khả thi của luật không cao, v× sao Luật Phá sản năm 2004 ra đời, đã được điều chỉnh nhiều so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1994, được giới doanh nhân, các nhà đầu tư trong và ngoài nước lẫn các cơ quan có thẩm quyền như toà án, các trung tâm trọng tài thương mại kỳ vọng rất nhiều mà tình hình thực thi không cải thiện bao nhiêu so với Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1994? Cã nhiều nguyên nhân, nhưng nguyên nhân trước tiên là do tính khả thi của luật không cao, không có khả năng đi vào thực tiễn đời sống hiện nay và chưa phản ảnh được tiếng nói từ phía doanh nghiệp. Tựu trung lại là do những nguyên nhân cơ bản sau đây: Thứ nhất, đối với doanh nghiệp khu vực Nhà nước việc phá sản doanh nghiệp hay không phụ thuộc quá nhiều vào chủ sở hữu, tức là Bộ hoặc UBND cấp tỉnh là cơ quan chủ quản của doanh nghiệp. Vì những lý do nào đó, cả lý do của tập thể hay lý do cá nhân của một số người và cũng không loại trừ khả năng vì nhận thức của một số bộ phận nhà lãnh đạo doanh nghiệp chưa đúng, vì động cơ thành tích của mình, của thiểu số một số người mà trì hoãn làm chậm hoặc kéo dài thời gian phá sản doanh nghiệp khi doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán. Bản thân chủ doanh nghiệp nếu có muốn nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản doanh nghiệp mà chưa có ý kiến đồng ý của cơ quan chủ quản cũng không thể được. §iÒu đáng nói nữa là theo quy định chỉ có doanh nghiệp ngoài quốc doanh mới bị ràng buộc về nghĩa vụ yêu cầu mở thủ tục phá sản, còn đối với doanh nghiệp Nhà nước thì nghĩa vụ ấy lại được ưu tiên xem là quyền lợi. Quy định như vậy rõ ràng trong bối cảnh hiện nay càng hợp pháp hóa cho nhiều doanh nghiệp trốn tránh việc phá sản. Thứ hai, bản thân chủ doanh nghiệp cũng vì những động cơ cá nhân khác nhau mà không báo cáo, nộp đơn xin phá sản doanh nghiệp khi doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán nợ. Người ta né tránh trách nhiệm bằng việc về hưu, hoặc chờ sự điều chuyển đến nơi công tác mới, những người khác thay thế họ sẽ là những người phải giải quyết hậu quả mà lỗi đáng lẽ thuộc về mình. NhiÒu trường hợp khi doanh nghiệp đưa đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đến tòa án thì doanh nghiệp chỉ còn mỗi cái nhà xưởng không, “trống hơ trống hoác”, tài khoản “trống trơn không còn một xu” hoặc nếu còn đương nhiên là không đáng kể, chỉ còn mấy ông nhân viên bảo vệ trông nom khuôn viên nhà xưởng còn công nhân cũng đã bỏ doanh nghiệp đi kiếm sống từ lâu.  XÐt về quyền lợi, chúng ta sẽ thấy ngay rằng, nếu chọn con đường phá sản thì trong hầu hết các trường hợp cả chủ nợ lẫn doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đều sẽ thiệt hơn nhiều so với biện pháp né tránh phá sản. Cái lợi lớn nhất ở đây là sau khi được tuyên bố phá sản doanh nghiệp sẽ không còn phải lo lắng trả nợ nữa (trừ doanh nghiệp tư nhân), thay vì bị chủ nợ đeo đuổi hoài. Đối với doanh nghiệp có khả năng phục hồi thì được tạo cơ hội để chạy chữa và hoạt động trở lại. Tuy nhiên, khả năng trên rất họa hoằn vì thực tế cho thấy tuyệt đại đa số các doanh nghiệp khi đã đưa đơn yêu cầu phá sản thì đều đã trong tình trạng gần như không còn thuốc chữa (nợ nần chồng chất và không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn). Trong khi đó, đổi lại những lợi ích trên, doanh nghiệp sẽ gặp không ít phiền phức. Chỉ riêng việc báo cáo cho tòa đã phải làm tới 6 loại khác nhau. Ngoài ra, còn phải tốn tiền (tạm ứng chi phí phá sản), mất thời gian. Nếu làm trôi chảy đúng như quy định thì chỉ riêng giai đoạn từ lúc mở thủ tục phá sản đến khi mở thủ tục thanh lý tài sản đã mất ít nhất là 6 tháng trời. Nhưng từ khi có Luật Phá sản đến nay chưa có vụ nào “trơn tru” như vậy cả mà ít nhất cũng là hơn 1 năm trời. Bởi thực tiễn cho thấy có hàng loạt rắc rối nảy sinh trong quá trình giải quyết doanh nghiệp phá sản theo Luật Phá sản. Đặc biệt, điều “đau khổ” hơn cả là những người gây ra hậu quả doanh nghiệp phá sản bị pháp luật xem như những “tội đồ” nguy hiểm. Theo quy định, chủ doanh nghiệp phá sản và những người quản lý doanh nghiệp đó sẽ bị tòa ra quyết định không được quyền thành lập doanh nghiệp và cấm đảm nhiệm các chức vụ quản lý doanh nghiệp từ một đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản. Một hình phạt thật nặng nề! Và đương nhiên, tất cả những phiền phức, bất lợi như trên sẽ dẫn đến hậu quả tất yếu là doanh nghiệp né tránh việc yêu cầu phá sản, thay vì theo quy định họ phải có nghĩa vụ làm việc đó. Mà không làm thì họ vừa đỡ tốn công, đỡ mất thời gian, vừa vẫn