Tiểu luận Hoàn thiện chế độ pháp lý về xác lập hợp đồng

đồng, và các điều kiện riêng đối với hợp đồng. Về phương diện khoa học luật, có thể tiếp cận các điều kiện này theo một góc nhìn khác, cho phép phân chia các điều kiện thành hai nhóm: nội dung và hình thức. 1. Điều kiện về nội dung 1.1. Ý  chí 1.1.1. Sự tồn tại của ý chí Đề nghị và chấp nhận đề nghị. Điều chắc chắn là không thể có hợp đồng một khi ít nhất một bên không hề mong muốn giao kết. Sự gặp gỡ của ý chí là điều kiện để một hợp đồng được xác lập. Thế nhưng, có điều kiện còn tiên quyết hơn nữa, đó là ý chí giao kết phải hiện hữu. Luật của Pháp, của Anh - Mỹ, nói chung, của nhiều nước tiền tiến thừa nhận rằng sự hiện hữu của ý chí chỉ được ghi nhận một khi nó được bộc lộ ra ngoài và ở trong tình trạng có thể được người khác nhận biết. Luật Việt Nam hiện hành, vận dụng kinh nghiệm của các nước, có xây dựng các khái niệm về đề nghị và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng để mô tả và điều chỉnh quá trình bộc lộ đi đến sự gặp gỡ ý chí của các bên trong quan hệ kết ước. Tuy nhiên, luật Việt Nam không thừa nhận tính pháp lý của đề nghị giao kết ra công chúng (public offer). Điều đó cũng có nghĩa rằng, ngay cả trong trường hợp đề nghị giao kết đã có đầy đủ nội dung của một hợp đồng và có ghi rõ thời hạn được duy trì để chờ được chấp nhận, người đề nghị vẫn có quyền huỷ bỏ hoặc rút lại đề nghị mà không phải chịu trách nhiệm pháp lý, nếu đề nghị này được gửi rộng rãi cho mọi người chứ không nhắm đến một địa chỉ nào xác định. Với giải pháp này, người làm luật tỏ ra quá nuông chiều, dễ dãi đối với người đề nghị chuyên nghiệp, tức là các thương nhân, trong mối quan hệ giao tiếp với người tiêu dùng: điều này không có lợi cho việc xây dựng, phổ biến ý thức về trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp (CSR)(3).        Riêng đối với đề nghị giao kết có địa chỉ xác định, thì luật có vẻ muốn buộc người đề nghị gìn giữ cam kết trong một thời hạn nào đó. Bằng chứng là có quy định chỉ thừa nhận việc rút lại hoặc thay đổi đề nghị trong trường hợp người được đề nghị nhận được thông báo rút lại hoặc thay đổi đề nghị trước hoặc cùng thời điểm với việc nhận lại đề nghị. Nhưng thái độ của người làm luật không dứt khoát; bởi vậy, người ta không biết làm thế nào để giải thoát người đề nghị trong trường hợp người được đề nghị đã nhận được một đề nghị không có thời hạn xác định, còn thông báo rút lại đề nghị thì chưa tới nơi…          Mặt khác, một khi đề nghị có nêu rõ thời hạn hiệu lực, luật Việt Nam chỉ dự kiến khả năng yêu cầu bồi thường thiệt hại trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn đề nghị (Điều 390 khoản 2). Điều đó có nghĩa rằng, nếu bên đề nghị không giao kết với ai khác nhưng cũng không muốn giao kết với bên được đề nghị nữa, thì cũng không có quyền hủy bỏ đề nghị và, bởi vậy, một khi bên được đề nghị chấp nhận đề nghị trong thời hạn, bên đề nghị có thể bị đặt vào tình trạng buộc phải giao kết (?). Luật chưa rõ ở điểm này.                     1.1.2. Ý chí bộc lộ hay ý chí tiềm ẩn? Ý chí thực: cũng như ở Pháp, người làm luật Việt Nam chấp nhận quy tắc theo đó, trong trường hợp hợp đồng có điều khoản không rõ ràng, thì phải dựa vào ý chí chung của các bên để giải thích hợp đồng (Điều 409 khoản 1). Nguyên tắc tôn trọng ý chí thực còn được nhấn mạnh tại khoản 7 của điều luật: trong trường hợp có sự mâu thuẫn giữa ý chí chung của các bên với ngôn từ sử dụng trong hợp đồng, thì ý chí chung của các bên được dùng để giải thích hợp đồng (4). Vấn đề là làm thế nào để xác định ý chí thực của các bên? Tất nhiên luật không thể vạch ra các tiêu chí khách quan mà người ta phải dựa vào để nhận dạng ý chí thực: nếu người làm luật xây dựng một bộ tiêu chí như thế, thì cái gọi là ý chí thực, suy cho cùng, lại là ý chí được người làm luật gọi là thực, chứ chưa hẳn là ý chí đích thực của các bên. Giải pháp tốt nhất là thừa nhận cho thẩm phán quyền dựa vào các chứng cứ được trưng ra để nhận dạng ý chí thực, tuỳ theo trường hợp.     Phạm vi áp dụng giải pháp: luật viết, khi giải quyết vấn đề ý chí bộc lộ hay ý chí tiềm ẩn, chỉ ghi nhận trường hợp cần giải thích hợp đồng, nghĩa là khi có sự tranh cãi về nội dung của một hợp đồng có thật. Thực ra, việc xác định ý chí chung để dùng làm căn cứ giải thích hợp đồng sẽ trở nên vô nghĩa một khi theo ý chí chung của các bên thì sẽ không có hợp đồng. Bởi vậy, cần có một quy định dựa vào ý chí chung của các bên áp dụng cho trường hợp có tranh cãi về sự tồn tại hay không tồn tại của hợp đồng.   Vả lại, có những trường hợp theo đúng ý chí chung, hoàn toàn tự nguyện, thì chỉ có một hợp đồng bất bình đẳng mà bên ở vị trí bất lợi thường cũng là bên thua kém về thực lực kinh tế và kinh nghiệm trong giao kết. Đó không hẳn là một loại giao dịch xác lập dựa trên sự lừa dối của một bên đối với bên kia. Đơn giản, bên mạnh hơn và có kinh nghiệm không tội vạ gì chủ động đề nghị ràng buộc mình vào những nghĩa vụ phiền toái; còn bên yếu hơn và non kinh nghiệm, thì không biết, không nghĩ ra được phải làm gì để có được một giao kèo tốt nhất cho mình. Trong trường hợp này, người làm luật ở các nước tiên tiến thường chủ động can thiệp bằng cách ràng buộc bên mạnh hơn vào những nghĩa vụ đương nhiên đối với bên kia (5). Nghĩa vụ kết ước loại này có thể hình thành hoàn toàn không theo ý chí chung của các bên; nhưng sự áp đặt là cần thiết để tái lập sự cân bằng vốn đã mất đi do sự chênh lệch về sức mạnh kinh tế và trình độ hiểu biết chuyên môn của các bên giao kết. Ví dụ điển hình là các nghĩa vụ thông tin, bảo đảm an toàn của nhà sản xuất, cung ứng, người hoạt động chuyên nghiệp trong mối quan hệ giao kết với người tiêu dùng bình thường.     1.2. Sự xác định Luật thực định: Có vẻ như luật Việt Nam cũng thừa nhận rằng các thoả thuận kết ước phải xác định rõ ràng các đối tượng mới được coi là có giá trị. Chẳng hạn, hợp đồng mua bán phải có tài sản bán được chỉ định rõ và giá bán xác định hoặc có thể được xác định. Ở các nước tiên tiến, việc giao kết hợp đồng có thể có đối tượng là tài sản sẽ có trong tương lai. Loại hợp đồng này được xếp thành hai nhóm: i. Hoặc, đó là hợp đồng có đối tượng giao hoán, được người La Mã gọi là venditio rei speratae (bán vật được trông đợi): các bên nhất trí về việc giao kết liên quan đến một vật chưa xuất hiện, nhưng các nghĩa vụ chỉ phát sinh và được thực thi một khi vật được trông đợi xuất hiện và có đầy đủ tính chất, phẩm chất như được giao kết (6). ii. Hoặc, đó là hợp đồng may rủi, được người La Mã gọi là venditio spei (bán niềm hy vọng): các bên giao kết một hợp đồng kiểu lời ăn lỗ chịu, theo đó nghĩa vụ sẽ được thực thi, bất kể kết quả được trông đợi như thế nào; chẳng hạn, mua một vụ đánh bắt cá, người mua phải trả đủ tiền theo cam kết, dù vụ đánh bắt cuối cùng không cho được một con cá nào.  Trong mọi trường hợp, việc thực hiện nghĩa vụ của một bên đối với bên kia chỉ diễn ra một khi vấn đề tồn tại hay không tồn tại của vật đã ngã ngũ: người mua nhà đang xây dựng chỉ trả tiền mua trên cơ sở nghiệm thu (thậm chí từng phần) đối với công trình xây dựng; người mua một kết quả đánh bắt chỉ trả tiền theo cam kết sau khi vụ đánh bắt đã hoàn tất;… Trong luật Việt Nam, việc giao kết hợp đồng đối với các tài sản sẽ có trong tương lai không được điều chỉnh rõ ràng trong luật thực định (7). Bởi vậy, việc mua bán loại tài sản này đang diễn ra khá phức tạp. Đặc biệt, tình trạng các doanh nghiệp không có thực lực tài chính lợi dụng việc mua bán tài sản sẽ có trong tương lai để tiến hành vay mượn vốn trong dân cư nhằm thực hiện dự án đầu tư đang có dấu hiệu bùng phát trong mấy năm gần đây, và các tranh chấp liên quan đang gây đau đầu cho các thẩm phán (8). Hướng hoàn thiện: Việc mua bán may rủi có lẽ chỉ nên được thừa nhận trong trường hợp người mua là thương nhân, nói chung là người hoạt động chuyên nghiệp trong lĩnh vực liên quan. Với kinh nghiệm làm ăn và khả năng tài chính cho phép chịu đựng được rủi ro, người này có thể tự mình quyết định chấp nhận hay không chấp nhận giao kết. Riêng việc mua bán vật được trông đợi phải được điều chỉnh một cách chi tiết đến mức có thể được để ngăn ngừa sự lừa đảo, gian lận và nhất là việc vay mượn vốn của người khác trong tư thế của kẻ mạnh, nấp dưới hình thức mua bán tài sản đang hình thành. Chẳng hạn, phải có quy định cấm người bán hàng chuyên nghiệp thu tiền trước của người mua theo mức quá chênh lệch so với giá trị của tài sản mua đang hình thành… 1.3. Động cơ 1.3.1. Tổng quan Tính hiện thực của động cơ giao kết: Mọi hành vi thực hiện theo ý chí đều được thôi thúc bởi một hoặc nhiều lợi ích, vật chất hoặc tinh thần. Sự theo đuổi lợi ích, trong trường hợp việc này được thực hiện trong khuôn khổ quan hệ hợp đồng, được gọi trong học thuyết là động cơ giao kết hợp đồng.    Tính pháp lý của động cơ giao kết: Nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng bao hàm quyền tự do giao kết theo một động cơ nào đó. Vấn đề đặt ra là nếu việc giao kết hợp đồng có động cơ trái pháp luật, trái đạo đức xã hội, thì liệu giá trị pháp lý của hợp đồng có bị ảnh hưởng, đặc biệt là trong trường hợp tất cả các điều kiện khác, về nội dung và hình thức, liên quan đến việc xác lập hợp đồng, đã có đủ?   1.3.2.  Động cơ giao kết và giá trị của hợp đồng     Giải pháp trong luật của các nước: Luật của Pháp và luật Anh - Mỹ có những lựa chọn rất khác biệt về giải pháp cho bài toán nhận dạng động cơ giao kết. Về phương diện học thuyết có thể hình dung một hệ thống pháp lý về nghĩa vụ dựa vào một quy tắc đơn giản mang tính nguyên tắc: nghĩa vụ được xác lập, vì chủ thể đã cam kết một cách tự nguyện. Người ta không cần và cũng không có quyền tìm hiểu tại sao chủ thể lại muốn xác lập nghĩa vụ. Nói khác đi, xác lập nghĩa vụ được coi là một hành vi trừu tượng (abstract act). Thực ra, không có hệ thống pháp lý tiêu biểu nào áp dụng lý thuyết nghĩa vụ trừu tượng như là giải pháp nguyên tắc. Trong luật của Pháp có lý thuyết về nguyên nhân (cause) của hợp đồng (9). Tư tưởng chủ đạo là: mọi nghĩa vụ kết ước đều phải có nguyên nhân và nguyên nhân phải không được trái pháp luật, trái đạo đức xã hội, thì nghĩa vụ kết ước mới có giá trị. Bởi vậy, hợp đồng mua bán một căn nhà có thể bị tuyên bố vô hiệu nếu có đủ bằng chứng cho thấy việc mua nhà nhằm mục đích xây dựng kho chứa hàng lậu thuế hoặc nhà chứa mại dâm.        Cũng trong khuôn khổ phát triển lý thuyết về nguyên nhân của hợp đồng, luật của Pháp thừa nhận cho thẩm phán quyền xác định lại tên gọi của hợp đồng cho phù hợp với tính chất thực của nó: một hợp đồng mua bán có thể được đổi tên thành hợp đồng dịch vụ,…  Luật Anh - Mỹ, về phần mình, xây dụng một lý thuyết phức tạp xoay quanh một khái niệm rất đặc thù, gọi là consideration (vật đánh đổi). Tư tưởng chủ đạo là: một vật có giá trị kinh tế được chuyển giao, một việc mang lại lợi ích kinh tế được thực hiện phải nhằm đổi lấy một vật, một việc khác; một lời hứa được giữ chỉ vì một lời hứa khác cũng phải được giữ: lời hứa này là vật đánh đổi của lời hứa kia. Từ quan niệm đó, luật Anh - Mỹ có quan niệm đối trọng về “lời hứa suông” (bare promise), là một lời hứa được đưa ra không nhằm đổi lấy một lời hứa khác của người đối tác. Lời hứa suông, trong luật Anh - Mỹ, không có hiệu lực pháp luật trừ trường hợp lập một chứng thư long trọng (deed) một người hứa tặng cho một người khác một tài sản; người được hứa tặng cho không thể yêu cầu buộc người hứa tặng cho chuyển giao tài sản cho mình. Vật đánh đổi có thể được xếp thành ba nhóm: sẽ được (executory), được (executed) hoặc đã đi vào quá khứ (past). Vật đánh đổi sẽ được là một lời hứa về một việc sẽ được thực hiện trong tương lai, ví dụ, sẽ trả một số tiền để đổi lấy một tài sản sẽ được giao. Vật đánh đổi được là vật được giao, việc được thực hiện để đổi lấy một vật, một việc khác. Vật đánh đổi đã đi vào quá khứ là một việc đã làm hoặc một lời hứa đã được đưa ra không với ý định kết ước. Các vật đánh đổi sẽ được và được là những vật đánh đổi có giá trị. Vật đánh đổi đã đi vào quá khứ không có giá trị: A cứu B khỏi chết đuối; sau khi được vớt lên, B hứa sẽ thưởng cho A một số tiền; cuối cùng, B không thưởng; A không thể kiện B để yêu cầu buộc B trả thưởng, bởi việc A cứu B - vật đánh đổi - là việc đã rồi và khi thực hiện việc đó, A không hề được thôi thúc bởi một lời hứa thưởng. Tương tự, khi một người hứa bảo đảm việc trả một món nợ đã được giao kết, thì lời hứa đó không trói buộc người hứa, bởi món nợ đã được giao kết và ở thời điểm giao kết, không ai được động viên bởi một lời hứa bảo lãnh như thế. Đáng chú ý là những người làm luật Anh - Mỹ không bận tâm đến việc tìm hiểu động cơ giao kết hợp đồng. Điều này hoàn toàn phù hợp với giải pháp cho vấn đề xác định ý chí giao kết được chấp nhận trong hệ thống này.   Sự lựa chọn của Việt Nam: BLDS có nhắc đến mục đích giao dịch (BLDS Điều 122 khoản 1) và quy ước hiểu đó là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó (Điều 123). Thái độ điều chỉnh mục đích giao dịch có vẻ cũng rất rõ ràng: nếu giao dịch có mục đích trái pháp luật hoặc trái với đạo đức xã hội, thì có thể bị tuyên bố vô hiệu (Điều 128). Vấn đề là người làm luật chắc chắn là có quan tâm đến mục đích chung mà hai bên cùng theo đuổi, nhưng không chắc có quan tâm đến mục đích riêng của mỗi bên, thường rất khác biệt. Mà, suy cho cùng, trường hợp các bên giao dịch cùng nhắm tới mục tiêu chung không phổ biến lắm (10): khi giao kết hợp đồng bán nhà, người bán nhắm đến một số tiền cho phép thực hiện một dự tình gì đó; còn người mua cần có căn nhà, để ở hoặc để bán lại, để cho thuê… Nếu chỉ có một bên theo đuổi mục đích phi pháp, thì liệu giao dịch có thể bị tuyên bố vô hiệu?      Vả lại, mục đích giao dịch có thể có nhiều cấp độ: mục tiêu trước mắt, mục tiêu gần và mục tiêu tối hậu. Chẳng hạn, một người đề nghị thợ rèn mài sắc cho mình một con dao để làm vũ khí cướp tài sản của người khác. Mục tiêu trước mắt của người thuê dịch vụ khi giao kết hợp đồng là có được con dao sắc, còn mục tiêu tối hậu là có được công cụ để thực hiện vụ cướp. Chính mục tiêu tối hậu thôi thúc người này giao kết hợp đồng: mục tiêu ấy tạo ra động lực giao kết của một bên.     Dù người làm luật không có thái độ rõ ràng, những người đối tác trong thực tiễn giao dịch Việt Nam luôn chú ý đến động cơ giao dịch của nhau và người giao dịch nghiêm túc luôn tỏ ra dè dặt, thậm chí có thể có phản ứng không thuận lợi, một khi biết rằng người đối tác có động cơ giao dịch không chính đáng. Ví dụ, người thợ rèn có thể tìm cách từ chối rèn một con dao, khi biết rằng người yêu cầu gia công đang chuẩn bị một công cụ để thực hiện một vụ giết người. Hẳn người làm luật nên có sự quan tâm nhất định đến việc điều chỉnh động cơ giao kết hợp đồng của các bên, nhất là trong điều kiện đối với người Việt, khía cạnh đạo đức của giao tiếp xã hội luôn được chú trọng.  Lý thuyết vật đánh đổi có vẻ không phù hợp với tư duy pháp lý của người Việt Nam: nó quá thực dụng và duy lý. Tuy nhiên, lý thuyết về nguyên nhân của nghĩa vụ kết ước cũng có nhiều điểm quá gò bó mà nếu áp dụng không khéo, có thể dẫn đến việc vô hiệu hoá một cách tuỳ tiện các hợp đồng được giao kết hợp pháp (11).  Sự lựa chọn tốt nhất đối với Việt Nam có lẽ là: một mặt, động cơ giao kết hợp đồng, tức là mục tiêu tối hậu, của bên này và bên kia phải không được trái luật hoặc trái đạo đức xã hội, thì hợp đồng mới có giá trị; tuy nhiên, nếu một bên hoàn toàn ngay tình, nghĩa là không biết về động cơ giao kết trái pháp luật, trái đạo đức của bên kia, thì hợp đồng không vô hiệu vì có một bên giao kết với động cơ không chính đáng. Mặt khác, động cơ giao kết hợp đồng được suy đoán là hợp pháp và hợp đạo đức, bởi vậy ai là người cho rằng bên giao kết có động cơ trái luật, phi đạo đức trong giao kết hợp đồng, thì phải chứng minh điều cáo buộc của mình.   1.4. Năng lực giao kết Tình trạng thoát quyền thực tế của người chưa thành niên: rủi ro tiềm ẩn đối với người thứ ba. Cũng như luật của nhiều nước, luật Việt Nam lấy mốc đủ 18 tuổi để xác định sự thành niên của cá nhân. Luật hiện hành nói rằng trên nguyên tắc, người chưa thành niên từ đủ 6 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi chỉ có thể tự mình xác lập các giao dịch nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt hàng ngày. Cá biệt, người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có tài sản riêng đủ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ, thì có thể tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch mà không đòi hỏi có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Mượn ngôn ngữ của luật học Pháp, ta nói rằng người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi mà có tài sản là người được thoát quyền (emancipé) trong luật Việt Nam và sự thoát quyền (émancipation) đương nhiên một khi đương sự có tài sản, mà không cần bản án của Toà án. Có thể thấy ngay tính chất mong manh của sự thoát quyền đương nhiên này: đương sự được thoát quyền chỉ vì có tài sản; vậy, nếu tài sản không còn, kể cả do nguyên nhân khách quan, thì sự thoát quyền cũng chấm dứt. Một người 16 tuổi bán căn nhà của mình cho một người khác; người mua giao trước cho người bán 1/3 số tiền mua nhà; nhà bị cháy do rủi ro, tiền bán nhà nhận trước đã được người bán tiêu pha hết; không còn tài sản, người bán trở lại tình trạng chưa thành niên không thoát quyền; người mua có thể làm gì? Chỉ có thể nói rằng, chế định thoát quyền đương nhiên trong luật Việt Nam hiện hành chưa được xây dựng một cách có cân nhắc, nghiêm túc và do đó, cần được hoàn thiện. Và khi hoàn thiện chế định đó, thì nên tham khảo kinh nghiệm của người Pháp và người Đức (12).                  2. Điều kiện về hình thức Điều kiện để có giá trị và điều kiện về chứng cứ. Luật học các nước, khi giải quyết vấn đề điều kiện về hình thức của hợp đồng, thường phân chia các điều kiện này hai thành loại, hay còn gọi là hai cấp độ. Có trường hợp luật quy định rằng, hợp đồng phải được xác lập theo một hình thức nào đó, thì mới có giá trị. Với quy định này, thì hợp đồng được xác lập mà không tuân thủ điều kiện về hình thức đòi hỏi, thì có thể bị tuyên bố vô hiệu. Chẳng hạn, nếu người làm luật nói rằng hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản, thì việc thế chấp giao kết bằng lời nói là vô hiệu. Cũng có trường hợp luật quy định rằng hợp đồng giao kết theo hình thức nào cũng được, tuỳ thoả thuận giữa các bên; nhưng để chứng minh nội dung cụ thể của hợp đồng, thì chỉ có thể dùng các phương tiện chứng minh thoả mãn điều kiện nào đó do pháp luật quy định. Chẳng hạn, hợp đồng vận chuyển, trên nguyên tắc, được giao kết bằng việc trao đổi sự ưng thuận, nhưng nội dung chủ yếu của hợp đồng phải được chứng minh bằng vé. Bởi vậy, các tranh cãi về giá vận chuyển phải dựa vào vé để giải quyết; nhưng chỉ cần có đủ bằng chứng cho thấy có sự ưng thuận giữa hai bên về việc giao kết hợp đồng vận chuyển, thì các nghĩa vụ theo hợp đồng đã phát sinh và ràng buộc hai bên, chẳng hạn, người vận chuyển có nghĩa vụ thông tin, bảo hiểm, hành khách có nghĩa vụ tôn trọng các nội quy trên phương tiện vận chuyển (13)...       Điều kiện có giá trị và điều kiện kiện đối kháng. Luật có thể quy định rằng các bên giao kết hợp đồng phải thực hiện một thủ tục nào đó, thường là đăng ký hợp đồng tại một nơi được chỉ định, thì mới được coi là tồn tại và phát sinh hiệu lực đối với người thứ ba. Chẳng hạn, trong luật của Pháp, việc mua bán bất động sản, trên nguyên tắc, được xác lập ở thời điểm ý chí của các bên gặp nhau; tuy nhiên, hợp đồng chỉ đối kháng được với người thứ ba sau khi hoàn tất thủ tục đăng ký công bố. Trong trường hợp thủ tục này không được thực hiện, thì hợp đồng vẫn có giá trị; nhưng nó chỉ có hiệu lực ràng buộc đối với hai bên, không ràng buộc được người thứ ba, trừ trường hợp người thứ ba biết hoặc buộc phải biết sự tồn tại của hợp đồng ấy.     Sự lựa chọn của Việt Nam. Không như luật của nhiều nước, luật Việt Nam không xây dựng giải pháp nguyên tắc mang tính luật bổ khuyết (suppletive law) cho vấn đề hình thức giao kết hợp đồng. Theo BLDS (Điều 401 khoản 1), hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định. Vậy nghĩa là, nếu luật không có quy định gì khác và nếu các bên cũng không có thoả thuận gì đặc biệt, thì… không ai biết hợp đồng được giao kết dưới hình thức nào. Lẽ ra người làm luật phải tỏ ra dứt khoát, chẳng hạn, nếu luật không bắt buộc, thì hợp đồng được giao kết ngay từ thời điểm trao đổi sự ưng thuận giữa hai bên và sự trao đổi ấy có thể được ghi nhận dưới bất kỳ hình thức bộc lộ nào của ý chí được chấp nhận theo tập quán giao dịch. Đọc Điều 401 khoản 1, dễ có cảm giác rằng có sự lẫn lộn trong suy nghĩ của người làm luật giữa các khái niệm điều kiện hình thức để có giá trị và điều kiện hình thức về chứng cứ.           Thái độ của người làm luật đối với sự vi phạm hình thức giao kết cũng không rõ ràng. Có lúc, người làm luật khẳng định “trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép, thì phải tuân theo các quy định đó” (BLDS Điều 124 khoản 2). Nhưng lúc khác, người làm luật lại tỏ ra dễ dãi: “hợp đồng vi phạm về hình thức không bị vô hiệu trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” (Điều 401 khoản 2); nói khác đi, luật phải nói rằng hợp đồng được giao kết theo một hình thức nào đó mới có giá trị, thì hợp đồng mới bị vô hiệu trong trường hợp không được giao kết theo hình thức đó. Tất nhiên, thực tiễn sẽ có xu hướng tận dụng sự “cởi mở” của người làm luật; điều đó cũng có nghĩa rằng các quy định mang tính mệnh lệnh mà người làm luật nặn óc suy nghĩ để vạch ra, liên quan đến hình thức của hợp đồng, có nguy cơ trở nên vô tác dụng. Vậy thì rốt cuộc, xã hội bỏ chi phí cho việc xây dựng những điều luật ấy để làm gì? (1) Ví dụ: khái niệm và chế độ pháp lý về pháp nhân, nguyên tắc trung thực trong giao kết hợp đồng hiệu lực ràng buộc của đề nghị giao kết hợp đồng đối với người đề nghị, tình trạng pháp lý của người mất năng lực hành vi, người bị hạn chế năng lực hành vi. (2) Chẳng hạn, luật học Việt Nam hiện đại chấp nhận khái niệm hợp đồng được xây dựng trong luật Anh - Mỹ: hợp đồng có thể tác dụng tạo lập nghĩa vụ hoặc chấm dứt một nghĩa vụ đang tồn tại về hình thức giao kết hợp đồng, người làm luật Việt Nam có xu hướng đòi hỏi lập văn bản đối với các hợp đồng quan trọng, nhưng không tỏ ra khắt khe trong các yêu cầu về cấu trúc hình thức văn bản...   (3) Ngay trong một hệ thống tư duy pháp lý mang tính thực dụng rất cao như ở Mỹ, người ta cũng xác định đề nghị giao kết hợp đồng ra công chúng là một giao dịch pháp lý, cho dù luật thừa nhận rằng người đề nghị có quyền rút lại đề nghị bất kỳ lúc nào mà không phải bồi thường: M. Whincup, Contract law and practice, Kluwer Law International, London, 1996, tr. 38. (4) Luật Anh – Mỹ cho rằng việc tìm kiếm ý chí thực, đặc biệt trong trường hợp có tranh chấp, là phi thực tế, bởi không ai biết được suy nghĩ trong đầu người khác; bởi vậy, trong trường hợp có tranh cãi thì thẩm phán chỉ bám lấy ngôn từ được bộc lộ để giải thích hợp đồng: M. Whincup, Contract law and practice, đd, tr. 13 và 14. (5) Xem, chẳng hạn, trong luật của Pháp: BLDS Điều 1135: sự thoả thuận tạo ra nghĩa vụ không chỉ  đối với phần ý chí được bày tỏ mà còn cả đối với tất cả những quan hệ phát sinh sau đó tuỳ theo bản chất của nghĩa vụ và phù hợp với lẽ công bằng, tập quán hoặc luật pháp. Tương tự, luật của Anh cũng dự kiến khả năng phát sinh nghĩa vụ bắt buộc theo hợp đồng trong một số trường hợp, dưới tên gọi “implied terms” tạm gọi là điều khoản ám chỉ.  (6) Ví dụ, bán một thiết bị sẽ chế tạo, một ngôi nhà sẽ được xây dựng. (7) BLDS, Điều 342 khoản 1, nói về thế chấp tài sản, có quy định: “tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai”. (8) Điển hình là các trường hợp bán căn hộ thuộc các chung cư cao cấp. Luật hiện hành cho phép nhà đầu tư rao bán căn hộ chưa hình thành sau khi đã xây xong phần móng. Tuy nhiên, do luật không quy định chi tiết về điều kiện trả tiền trong hợp đồng bán, nhiều nhà đầu tư đã có những đòi hỏi về trả tiền ứng trước không tương xứng với tiến độ thực hiện công trình, theo hướng có lợi cho họ. Vô hình trung, nhà đầu tư có thể bằng cách đó, dùng tiền của người mua, chứ không phải tiền của mình, để chi phí cho việc xây dựng công trình. (9) Có thể xem, chẳng hạn, Ph. Malaurie và L. Aynès, Droit civil – Les obligations, Cujas, Paris, 1999, tr. 273 và kế tiếp; A. Bénabent, Droit civil – Les obligations, Montchrestien Paris, 1998, tr . 104 và kế tiếp. (10) Một trong những trường hợp điển hình của hợp đồng trong đó các bên có chung mục tiêu là hợp đồng thành lập công ty. (11) Học thuyết pháp lý Pháp phân biệt nguyên nhân của nghĩa vụ (còn gọi là nguyên nhân khách quan) và nguyên nhân của nghĩa vụ kết ước (còn gọi là nguyên nhân chủ quan):  A. Bénabent, Droit civil – Les obligations, đd, tr. 104. Nguyên nhân khách quan là một khái niệm phức tạp và duy lý: nó được xây dựng trong khuôn khổ xác định cấu trúc kinh tế (economic structure) của hợp đồng, chứ không phải để làm rõ động cơ giao dịch của các bên. Chẳng hạn, trong một hợp đồng song vụ, nghĩa vụ của bên này có nguyên nhân là nghĩa vụ của bên kia; còn trong h