Tiểu luận Một số vấn đề về tài sản thế chấp được hình thành trong tương lai

phải thuộc quyền sở hữu hoặc thuộc quyền sử dụng, quản lí và xác định được giá trị, số lượng tài sản của bên bảo đảm. - Tài sản không có tranh chấp, tức là tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quản lí của bên bảo đảm. - Không bị kê biên để bảo đảm thi hành án. - Tài sản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm thì bên bảo đảm phải mua bảo hiểm tài sản trong thời hạn bảo đảm tiền vay.             Điều 320 khoản 1 của BLDS năm 2005 qui định nguyên tắc chung về điều kiện đặt ra đối với tài sản bảo đảm như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch”. Tương tự như vậy, Luật Đất đai năm 2003 tại Điều 106 qui định: người sử dụng đất được thực hiện quyền thế chấp khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Luật Nhà ở năm 2005 tại Điều 91 qui định: Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch là phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở.             Như vậy, nguyên tắc chung để một tài sản có thể sử dụng vào giao dịch bảo đảm là tài sản phải hiện hữu, phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và phải có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu, sử dụng. b) Điều kiện đối với tài sản hình thành trong tương lai: Đối với tài sản hình thành trong tương lai thì ngoài những điều kiện chung trên còn có một số yêu cầu sau: (xuất phát từ đặc thù của một số tài sản tại thời điểm giao dịch chưa thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Trong trường hợp thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi bên bảo đảm có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó. Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng kí quyền sở hữu mà bên baỏ đảm chưa đăng kí thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lí tài sản khi đến hạn xử lí) Trong trường hợp tài sản hình thành trong tương lai là đất, tài sản gắn liền với đất: Tùy từng trường hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nhưng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao thuê đất Đối với tài sản được hình thành trong tương lai là vật tư, hàng hóa: Ngoài các điều kiện trên thì cần thêm là bên bảo đảm có khả năng quản lí, giám sát tài sản bảo đảm.             Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 qui định như sau: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”. Như vậy, đây là một qui định ngoại lệ vượt ra ngoài khuôn khổ qui định chung. Tính chất ngoại lệ được thể hiện ở các điểm như sau: - Thứ nhất: Tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai tức là chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm. - Thứ hai:Tài sản bảo đảm chưa thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm. Theo qui định tại Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 như đã nêu ở trên, tài sản hình thành trong tương lai phải đáp ứng được các điều kiện sau: - Điều kiện thứ nhất: Tài sản hình thành trong tương lai sử dụng vào giao dịch bảo đảm phải là “vật”. “ Vật” có thể gồm: động sản, bất động sản, vật chính, vật phụ, vật tiêu hao, vật không tiêu hao, vật cùng loại, vật đặc định.  - Điều kiện thứ hai: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào giao dịch bảo đảm phải là tài sản chưa hình thành. Qui định này loại trừ những tài sản đã hiện hữu có được do mua bán, tặng cho, thừa kế... nhưng chưa hoàn thành việc chuyển giao quyền sở hữu. - Điều kiện thứ ba: Tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm đã mở rộng hơn khái niệm trong BLDS năm 2005 về TSHTTTL. Khoản 2 Điều 4 của Nghị định này qui định: TSHTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm. Việc mở rộng này dường như mâu thuẫn với chính thuật ngữ “Tài sản hình thành trong tương lai”. Ở đây, tài sản hình thành trong tương lai dường như được hiểu sang thành quyền tài sản hình thành trong tương lai. Có nghĩa là gồm cả tài sản đã hình thành nhưng việc chuyển giao quyền sở hữu cho bên thế chấp chưa được hoàn thành. Nếu dựa vào qui định tại Điều 320 của BLDS năm 2005 để nhìn nhận thì trong thực tế có những dạng "tài sản hình thành trong tương lai" chính như sau: - Thứ nhất: Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô đang trong quá trình thi công thuộc các dự án xây dựng nhà ở để bán. Loại tài sản này được các nhà đầu tư mới đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt. - Thứ hai: Các tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký.             Nếu cho tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã được hình thành như qui định tại Điều 4 khoản 2 của Nghị định 163, thì trong thực tế ta thấy rằng có thêm những dạng tài sản hình thành trong tương lai như sau: - Thứ nhất: Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, đã có biên bản thanh lý hợp đồng và biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu hoặc ôtô xe máy đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy. Tàu thuyền, cũng tương tự như vậy.             - Thứ hai: Các máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán. Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán sẽ bàn giao hàng.             Hiện nay có vẻ như đang xuất hiện thêm nhiều cách hiểu khác nhau về giao dịch bảo đảm bằng căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. Đa số quan niệm rằng việc thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, phù hợp với qui định tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm. Tức là thế chấp tài sản chưa hình thành hay “tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04/10/2007 của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, khi đề cập đến vấn đề "đăng ký giao dịch bảo đảm đối với trường hợp tài sản bảo đảm là nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở" lại cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp lúc này không phải là căn hộ chung cư  mà là "quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở". Cần phải nhìn nhận lại vấn đề này để có một cách hiểu thống nhất về việc xác định đối tượng của hợp đồng thế chấp trong trường hợp này là vật (Căn hộ chung cư) hay là quyền (Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng). Tài sản hình thành trong tương lai và quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng dùng trong giao dịch bảo đảm là 2 chế định độc lập với nhau, không thể vừa là thế này vừa là thế kia. Điều 322 của BLDS năm 2005 có qui định: “.... Quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm đều được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Qui định này được nêu tại Điều 322 là điều luật qui định chung về các quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Còn chế định về TSHTTTL dùng trong giao dịch bảo đảm chỉ bó hẹp trong khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 và khoản 2 của điều này cũng không dẫn chiếu tới Điều 322 nêu trên. Vì vậy “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng” và “tài sản hình thành trong tương lai” là 2 chế định riêng, độc lập đối với nhau. Ngoài ra, khoản 2 của Điều 320 của BLDS năm 2005 về giao dịch bảo đảm bằng TSHTTTL, ghi rõ là “Vật” hình thành trong tương lai và không đề cập gì tới “quyền tài sản”. Hệ thống Luật La mã quan niệm có 2 loại quyền liên quan đến tài sản là vật quyền và trái quyền. Vật quyền là quyền gắn liền với tài sản như quyền sở hữu, quyền địa dịch (Quyền này đã được ghi nhận tại các Điều 274 – 279 của BLDS)… Trái quyền là quyền đối với tài sản của chủ thể khác phát sinh từ hợp đồng. Với quan niệm TSHTTTL phải là “vật” thì chỉ có vật quyền mới có thể áp dụng theo chế định TSHTTT, bởi vì vật quyền luôn đi liền với vật hay còn gọi là quyền đối vật. Còn trái quyền thì không gắn trực tiếp với vật mà phát sinh từ hợp đồng hay còn gọi là quyền đối nhân. Nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như công văn nêu trên đã đề cập được áp dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì đối tượng của hợp đồng thế chấp dạng này sẽ nhiều vô kể và bao gồm cả quyền tài sản phát sinh từ các văn bản khai nhận hay phân chia di sản thừa kế, hợp đồng hứa bán, hợp đồng mua bán, hợp đồng tặng cho, hợp đồng trao đổi tài sản hay thoả thuận phân chia quyền sở hữu tài sản đã có giấy chứng nhận sở hữu và đã được công chứng hay chứng thực, nhưng chưa đăng ký sang tên quyền sở hữu. Bởi vì các hợp đồng nêu trên cũng là cơ sở pháp lý vô cùng chắc chắn theo qui định của pháp luật nhằm xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp đối với tài sản. Tuy nhiên, nếu quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng được sử dụng một cách phổ biến trong giao dịch bảo đảm thì rủi ro của giao dịch bảo đảm sẽ rất lớn. Bởi vì hiện nay chưa có các biện pháp hữu hiệu để hạn chế tối đa các giao dịch giả tạo, tiềm ẩn nhiều rủi ro cho giao dịch dân sự. Vì vậy, đối với các tài sản đã được cấp giấy chứng nhận sở hữu thì giải pháp tốt nhất là chỉ cho phép tham gia giao dịch bảo đảm trong trường hợp bên thế chấp đã được chuyển giao quyền sở hữu hay đã được đăng ký sang tên sở hữu. Có 2 giả thiết đặt ra liên quan đến các căn hộ chung cư được xây dựng bởi chủ đầu tư dự án xây dựng khu đô thị mới và bên thế chấp chỉ là người bỏ tiền ra mua theo phương thức trả chậm, trả dần hoặc dưới hình thức góp vốn.  Giả thiết thứ nhất là bên thế chấp đã nộp đủ tiền mua căn hộ và đã hoàn thành các nghĩa vụ được thoả thuận trong hợp đồng mua bán căn hộ chung cư, bên chủ đầu tư đã xây xong căn hộ, hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được thanh lý và căn hộ đã được bàn giao cho bên thế chấp. Trong trường hợp này, trên thực tế và theo qui định tại Điều 93 khoản 5 của Luật Nhà ở năm 2005 thì bên thế chấp đã xác lập đầy đủ quyền sở hữu đối với căn hộ, chỉ còn thiếu một thứ mang tính hành chính đơn thuần là giấy chứng nhận sở hữu. Quyền tài sản của bên thế chấp lúc này thực chất là quyền sở hữu đối với căn hộ chứ không còn là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng nữa, bởi vì hợp đồng mua bán căn hộ chung cư đã được 2 bên thanh lý, không còn giá trị pháp lý. Giả thiết thứ hai là căn hộ đang trong quá trình thi công, tức là việc xây dựng chưa hoàn thành, bên thế chấp mới thanh toán cho chủ đầu tư một phần tiền. Toàn bộ giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của bên thế chấp đối với căn hộ nói trên chỉ là một bản hợp đồng mua bán căn hộ chung cư kèm theo hoá đơn nộp tiền một vài đợt đầu. Trong trường hợp này, tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, bên thế chấp chỉ có quyền sở hữu đối với một phần căn hộ nói trên tương ứng với phần tiền đã nộp, phần còn lại thuộc quyền sở hữu của chủ đầu tư. Dưới một góc độ nào đó, đây chính là một dạng sở hữu hỗn hợp mà chủ sở hữu tài sản gồm cả người mua (hay bên thế chấp) và chủ đầu tư. Nếu bên thế chấp ký hợp đồng thế chấp toàn bộ căn hộ trên trong điều kiện như trên thì có nghĩa là thế chấp cả phần tài sản của người khác (chủ đầu tư) mà không được sự chấp thuận của người đó là trái với qui định của pháp luật. Cách nhìn nhận này dường như đã được ghi nhận tại Điều 8 Nghị định 163 nêu trên liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp khi bên thế chấp mới sở hữu được một phần tài sản. Để làm rõ thêm trường hợp này, cần liên hệ tới Điều 181 của BLDS năm 2005 trong đó qui định: “quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự...”. Câu hỏi thứ nhất là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có chuyển giao được trong giao dịch dân sự hay không? Câu trả lời nghiêng về không. Bởi vì hầu hết trong các hợp đồng mua bán căn hộ chung cư hiện nay không cho phép chuyển nhượng lại quyền mua căn hộ chung cư cho người khác trước khi người mua được cấp giấy chứng nhận sở hữu căn hộ. Câu hỏi thứ hai là quyền tài sản của bên thế chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán căn hộ chung cư có trị giá được bằng tiền hay không. Câu trả lời là khó xác định vì các lý do sau: -  Tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu trị giá quyền tài sản được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền thì có nghĩa là giá trị quyền tài sản của bên thế chấp được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư. -  Nếu trị giá quyền tài sản HTTTL được xác định tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn hộ chung cư thì không thể tính trước được bởi vì trị giá thực của TSHTTTL sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc xuống. - Và cho dù quyền mua căn hộ chung cư nói trên được tính theo phương án nào đi nữa, thì lúc này giá trị của bản thân căn hộ cũng không có cơ sở để xác định. - Điều duy nhất có thể định lượng được lúc này là số tiền mà người mua đã thực nộp để mua nhà. Nếu cho rằng đối tượng của hợp đồng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng thì theo qui định tại Điều 8 khoản 2 Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 103/2000 về Đăng ký Giao dịch Bảo đảm,  nơi đăng ký giao dịch bảo đảm phải là các trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, chứ không phải là các văn phòng đăng ký đất và nhà. Hiện nay, 2 hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm này riêng biệt, độc lập với nhau. Nếu quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng thế chấp nhà chung cư mà đăng ký giao dịch bảo đảm tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm quốc gia thì không thể biết được trước đó toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án đã được thế chấp hay tham gia một giao dịch khác từ trước đó hay chưa bởi vì chỉ có các văn phòng đăng ký đất và nhà mới lưu giữ các thông tin đó. Với lại, có thể xảy ra tình trạng cùng 1 tài sản có tới 2 nơi cùng song song đăng ký giao dịch bảo đảm. Ví dụ, khi căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ đó được đăng ký giao dịch bảo đảm tại trung tâm quốc gia đăng ký giao dịch bảo đảm, sau khi căn hộ đã có giấy chứng nhận sở hữu lại đăng ký tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Từ sự phân tích ở trên, ta có thể rút ra được các nhận xét sau: - Khái niệm "tài sản hình thành trong tương lai" chỉ có thể hiểu là tài sản đang trong quá trình hình thành, chưa hiện hữu tại thời điểm các bên giao kết hợp đồng thế chấp và tất nhiên là chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu. Nếu cho rằng tài sản hình thành trong tương lai gồm cả tài sản đã hiện hữu thì cần phải giới hạn trong một số loại tài sản nhất định như các căn hộ dự án đã xây xong nhưng chưa có giấy tờ sở hữu, dây chuyền thiết bị nhập khẩu, hàng hoá luân chuyển..v.v. Không thể mở rộng sang cả các bất động sản hay động sản đã tồn tại và được đưa vào sử dụng từ lâu nhưng vì lý do nào đó chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu. - Về giao dịch bảo đảm liên quan đến các căn hộ chung cư chưa có giấy chứng nhận sở hữu thì đối tượng của hợp đồng thế chấp phải là căn hộ chứ không phải là quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua căn hộ. Như vậy việc đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ được qui về một mối là cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm liên quan đến bất động sản. Tuy nhiên, để thực hiện được điều đó thì pháp luật cần có các qui định cụ thể hơn. - Thực chất hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là một dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện qui định tại Điều 125 của BLDS năm 2005. Điều kiện đặt ra ở đây để giao dịch bảo đảm có hiệu lực pháp luật đối với tài sản hình thành trong tương lai là quyền sở hữu toàn bộ tài sản phải được xác lập cho bên thế chấp. c) Khi cầm cố thế chấp cần những giấy tờ: Đối với tài sản là động sản: - Danh sách tên những tài sản, - Hợp đồng mua bán, - Hồ sơ kỹ thuật(nếu có), - Tờ khai lệ phí trước bạ (nếu có), - Hóa đơn mua bán, - Chứng từ thể hiện việc khách hàng đã thanh toán tiền mua tài sản đó, - Tờ khai hải quan (nếu có), - Giấy đăng ký phương tiện (nếu có), - Các chứng từ có liên quan khác (nếu có). Đối với tài sản là bất động sản: Nhà chung cư: Phải có giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt. II- PHẢI CÓ QUY ĐỊNH RIÊNG VỀ TRÌNH TỰ, THỦ TỤC ÁP DỤNG CHO GIAO DỊCH BẢO ĐẢM BẰNG TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI. CÁC VƯỚNG MẮC VÀ NGUYÊN NHÂN Hiện nay, pháp luật đã bước đầu hình thành ra một số qui định điều chỉnh giao dịch bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai như định nghĩa về TSHTTTL (Khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005, khoản 2 Điều 4 của Nghị định 163) và việc xử lý tài sản thế chấp là TSHTTTL trong trường hợp tại thời điểm xử lý tài sản, bên thế chấp chưa sở hữu toàn bộ tài sản (Điều 8 của Nghị định 163). Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa đưa ra một hệ thống đầy đủ các qui định riêng áp dụng cho loại tài sản đặc thù này. Điều kiện để TSHTTTL được tham gia giao dịch bảo đảm còn chung chung, điều kiện, qui trình, thủ tục về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm lại áp dụng theo qui định chung cho các loại tài sản bảo đảm thông dụng khác nên dẫn đến ách tắc trong thực tiễn. Vướng mắc về việc xác định tài sản hình thành trong tương lai             Hiện nay có nhiều văn bản đề cập đến tài sản hình thành trong tương lai một cách khác nhau và dường như không nhất quán với nhau (Như đã đề cập ở phần trên) nên đã tạo ra nhiều cách hiểu khác nhau về tài sản hình thành trong tương lai. Do vậy, việc nhận diện và xác định tài sản hình thành trong tương lai chưa được thống nhất. Ví dụ nhiều người cho rằng thế chấp căn hộ chung cư chưa được cấp giấy tờ sở hữu là thế chấp TSHTTTL, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm thì cho là thế chấp quyền tài sản hình thành từ hợp đồng (Đã phân tích ở phần trên).  Vướng mắc thứ hai là giao kết hợp đồng bảo đảm.             Điều 343 của BLDS năm 2005 qui định: “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Điều 343 nêu trên hiện tại đang được hiểu là việc thế chấp tài sản (gồm cả TSHTTTL) phải được công chứng, chứng thực và việc công chứng, chứng thực là điều kiện bắt buộc về hình thức để hợp đồng thế chấp có hiệu lực pháp luật. Cách hiểu đó cũng đã được khẳng định lại trong Luật Nhà ở năm 2005, bằng chứng là Điều 93 khoản 3 của Luật Nhà ở năm 2005 qui định: “Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn”. Khái niệm “Hợp đồng về nhà ở”  nêu trên bao gồm cả mua bán, tặng cho, thế chấp...v.v.             Điều 320 khoản 2 của BLDS năm 2005 có đặt ra điều kiện tài sản hình thành trong tương lai dùng vào việc bảo đảm sẽ phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp và hiện tại chưa có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu. Đây là một vấn đề của tương lai nhưng phải khẳng định ở thời điểm hiện tại lúc giao kết hợp đồng giao dịch bảo đảm vì vậy khó có sự đảm bảo. Tài sản hình thành trong tương lai có chắc chắn sẽ thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp hay không phụ thuộc nhiều vào các yếu tố chủ quan và các yếu tố khách quan. Sự khẳng định chắc chắn đến đâu lại được quyết định bởi khả năng, kinh nghiệm của người đánh giá. Trách nhiệm đánh giá nhận định khả năng trên thuộc về các bên tham gia giao dịch, ngoài ra theo qui định thì người làm công chứng, chứng thực giao dịch cũng phải chịu trách nhiệm do công chứng ở ta là công chứng nội dung, không phải là công chứng hình thức. Nếu pháp luật đòi hỏi phải đánh giá khả năng một cách chắc chắn, đảm bảo tính xác thực theo đúng tinh thần của Luật Công chứng thì dường như vượt quá khả năng của người làm công chứng, chứng thực, trừ khi thừa nhận rằng đây là một loại giao dịch bảo đảm có điều kiện (Tức là hiệu lực pháp luật của giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào việc quyền sở hữu của bên thế chấp được xác lập trong tương lai đối với toàn bộ tài sản thế chấp). Nếu không thì vô hình chung đã buộc người làm công chứng, chứng thực phải chịu trách nhiệm về những cái không thể biết trước, đó là các rủi ro của hợp đồng liên quan đến tài sản hình thành sau thời điểm giao kết và quyền sở hữu xác lập sau thời điểm giao kết. Đòi hỏi này cũng không phù hợp với qui định của của Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 trong đó ghi: “Đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”. Vướng mắc về việc đăng ký giao dịch bảo đảm.             Hiện nay, nhiều ngân hàng đã giao kết hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng các căn hộ, nhà liền kề, biệt thự mà các chủ đầu tư dự án đã bán cho bên thế chấp. Hầu như các hợp đồng này không đăng ký giao dịch bảo đảm được tại văn phòng đăng ký đất và nhà. Lý do là theo qui định chung, tài sản thế chấp phải có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như Luật Nhà ở năm 2005 (Điều 91 khoản 1 a) và Luật Đất đai năm 2003 (Điều 62 và Điều 106 khoản 1 a) đã ghi nhận, trong khi đó, chưa có qui định riêng áp dụng cho tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa có giấy tờ sở hữu, sử dụng. Do không đăng ký giao dịch bảo đảm được nên tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho các ngân hàng. Bởi vì, toàn bộ quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của cả dự án có thể đã được chủ đầu tư thế chấp vay vốn hay đã bị ràng buộc bởi một giao dịch nào đó. Nếu các nhà căn hộ, nhà liền kề, biệt thự dự án đã thế chấp mà không đăng ký giao dịch bảo đảm được thì không thể biết được tài sản đã thế chấp trước đó hay chưa. Kinh nghiệm, tiền lệ giải quyết các vướng mắc nêu trên.             Việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai đã được thực hiện từ khi có Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay. Tại Nghị định 178 nêu trên, tài sản hình thành trong tương lai có một tên gọi khác là tài sản hình thành từ vốn vay. Tên gọi này hàm chứa nội dung là mục đích vay vốn chỉ để phục vụ cho việc hình thành tài sản và đây là một điểm khác biệt so với qui định tại BLDS năm 2005. Nghị định 165 và Nghị định 178 đã được thực hiện từ năm 1999 cho đến khi có Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006. Khác với Nghị định 163, Nghị định 165 qui định: TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm, không tính tới tài sản đã hiện hữu. Qua một quá trình kiểm nghiệm trong thực tiễn cho thấy chế định về tài sản hình thành từ vốn vay tại Nghị định 165 và Nghị định 178 là đúng đắn và đã đi vào cuộc sống. Điều này có những nguyên nhân như sau:             Nghị định này đáp ứng được nguyên tắc đặt ra đối với giao dịch bảo đảm là việc xử lý tài sản thế chấp phải đảm bảo thu hồi được nợ. Nghị định 178 đã đặt ra các điều kiện khắt khe như sau: e) Khách hàng vay vốn phải đáp ứng một số điều kiện cụ thể: - Khác hàng vay phải có tín nhiệm đối với tổ chức tín dụng. - Khách hàng vay phải có số vốn đối ứng tối thiểu bằng 50% vốn đầu tư của dự án. f) TSHTTTL được xác định cụ thể. Đất mà trên đó tài sản BĐS sẽ hình thành phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất: - Quyền sở hữu, giá trị, số lượng của tài sản hình thành từ vốn vay phải xác định được và tài sản đó phải giao dịch được. - Nếu tài sản là bất động sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với khu đất mà trên đó tài sản sẽ được hình thành và phải hoàn thành các thủ tục về đầu tư xây dựng theo qui định của pháp luật. - Đối với tài sản mà pháp luật có qui định phải mua bảo hiểm thì khách hàng vay phải cam kết mua bảo hiểm trong suốt thời hạn vay vốn khi tài sản đã được hình thành và đưa vào sử dụng. Luật pháp các nước nhìn chung cũng tỏ ra rất dè dặt đối với các giao dịch bảo đảm liên quan đến TSHTTTL và thường giới hạn trong một số trường hợp cụ thể và trình tự thủ tục được qui định chặt chẽ. Ví dụ, ở Pháp các tài sản mua được trong tương lai chỉ được phép thế chấp trong trường hợp số tài sản hiện hữu đã thế chấp không đủ đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ, việc thế chấp được tiến hành dần dần từng bước theo tiến độ mua tài sản (Điều 2130 BLDS Pháp).  Công trình xây dựng mới bắt đầu được triển khai hoặc mới được lên kế hoạch xây dựng cũng thế chấp được với điều kiện bên thế chấp có đầy đủ quyền xây dựng công trình đó theo qui định của pháp luật (Điều 2133 BLDS Pháp). GIẢI PHÁP             Chế định về tài sản hình thành trong tương lai phải được qui định lại thành 1 hệ thống các qui định riêng, cụ thể áp dụng cho tất cả các khâu của giao dịch bảo đảm như việc xác định tài sản, trình tự thủ tục giao