Tiểu luận Nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp theo pháp luật hiện hành

, hình thức tổ chức trong kinh doanh, địa điểm kinh doanh là những quyết định đầu tiên của nhà kinh doanh. Thừa nhận quyền tự do này chính là tôn trọng quyền định đoạt của chủ sở hữu và tạo ra khả năng thuận lợi ban đầu cho sự nghiệp kinh doanh của họ. Đồng thời cũng giúp họ trả lời ba câu hỏi cơ bản mà mọi nền kinh tế thị trường đặt ra. Đó là “sản xuất cái gì ?”, “sản xuất như thế nào?”, và “sản xuất cho ai ?”. Lựa chọn ngành nghề kinh doanh là và địa điểm kinh doanh chính là việc nhà kinh doanh trả lời câu hỏi “sản xuất cái gì ?” và “sản xuất cho ai ?”. Lựa chọn hình thức kinh doanh, nhà kinh doanh sẽ giải đáp được câu hỏi “sản xuất như thế nào, bằng cách gỉ ?”. 1.3./. Các điều kiện bảo đảm quyền tự do thành lập doanh nghiệp Để bảo đảm quyền tự do thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh thì các điều kiện sau đây cần được đáp ứng : Phải mở rộng đối tượng được phép kinh doanh ; Phải có nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để nhà đầu tư lựa chọn; Thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh phải đơn giản, thuận tiện; Nhà nước phải quy định một cách minh bạch những ngành nghề kinh doanh nào bị cấm, những ngành nghề kinh doanh nào đòi hỏi phải có điều kiện, điều kiện đó là gì ? II. NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA QUYỀN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH Về mặt lý luận, thành lập doanh nghiệp được xem là nội dung pháp lý quan trọng về địa vị pháp lý của doanh nghiệp, có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho doanh nghiệp. Với nguyên tắc tự do kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của nhà đầu tư. Tuy nhiên, việc thành lập doanh nghiệp có ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích toàn xã hội. Vì vậy, việc thành lập doanh nghiệp phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp luật. Các quy định của pháp luật về thành lập doanh nghiệp, một mặt phải bảo đảm quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, mặt khác phải đáp ứng yêu cầu của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp. Trên tinh thần đó, pháp luật hiện hành đã ghi nhận và bảo đảm ở mức độ nhất định quyền tự do thành lập doanh nghiệp. Điều đó được thể hiện ở những nội dung cơ bản sau: 2.1./. Pháp luật hiện hành mở rộng đối tượng có quyền và góp vốn vào doanh nghiệp Để bảo đảm quyền tự do kinh doanh, pháp luật hiện hành đã mở rộng đáng kể những đối tượng có quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp (bất cứ ai , nếu không bị pháp luật cấm, thì đều có thể trở thành nhà kinh doanh). Với mục đích bảo đảm quyền tự do kinh doanh đồng thời, nhằm huy động tối đa mọi nguồn vốn đầu tư cho hoạt động kinh doanh, pháp luật hiện hành quy định một phạm vi rất rộng các chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp. Theo Luật hợp tác xã năm 2003, mọi công dân Việt Nam có năng lực hành vi dân sự đầ đủ, hộ gia đình, pháp nhân có thể trở thành xã viên hợp tác xã (Điều 17 Luật hợp tác xã năm 2003). Luật hợp tác xã năm 2003 không có những điều kiện riêng biệt cho sáng lập viên. Do đó, những chủ thể có đủ điều kiện trở thành xã viên hợp tác xã đều có thể là sáng lập viên của hợp tác xã. Theo Luật Đấu tư 2005, các chủ thể có quyền “tự chủ đầu tư, kinh doanh” bằng cách : Lựa chọn lĩnh vực đầu tư, hình thức đầu tư, phương thức huy động vốn, địa bàn, quy mô đầu tư đối tác đầu tư và thời hạn thục hiện dự án ; Đăng ký kinh doanh một hoặc nhiều ngành, nghề; thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật; tự quyết định về hoạt động đầu tư kinh doanh đã đăng ký . Xem : Điều 13 Luật đầu tư 2005 ; . Các chủ thể này bao gồm . Xem : Khoản 4 Điều 3 Luật đầu tư 2005 ; : +) Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp; +) Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã; +) Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật này có hiệu lực; +) Hộ kinh doanh, cá nhân; +) Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; +) Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. - Luật doanh nghiệp 2005 ra đời là sự kế thừa và phát huy của Luật doanh nghiệp năm 1999. Luật doanh nghiệp 2005 đã thể hiện rõ tư tưởng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam, coi việc thành lập doanh nghiệp là quyền tự do của công dân và có cơ chế bảo đảm quyền này một cách hợp lý. Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định “Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam”, trừ một số trường hợp bị cấm theo Khoản 2 Điều 13. Bằng việc quy định đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp so với Luật công ty năm 1990 và Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990. Việc quy định đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp theo phương pháp loại trừ cũng phù hợp với đòi hỏi của cơ chế thị trường, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư có thể tự nhận thức pháp luật để tiến hành thành lập doanh nghiệp một cách đúng pháp luật. Việc cấm một số đối tượng thành lập doanh nghiệp được xuất phát từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của nhà nước, lợi ích xã hội cũng như lợi ích của bản thân các nhà đầu tư. Quy định này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng, những đối tượng bị cấm thành lập doanh nghiệp vẫn có quyền góp vốn vào doanh nghiệp, trừ trường hợp họ thuộc đối tượng bị cấm góp vốn vào doanh nghiệp (khoản 4 Điều 13 Luật doanh nghiệp 2005). Hơn nữa, so với Luật doanh nghiệp năm 1999 thì Luật doanh nghiệp năm 2005 đã mở rộng hơn về đối tượng có quyền thành lập doanh nghiệp. Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định “tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam” không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam, đến Luật doanh nghiệp 2005 thì đã loại bỏ quy định này và ghi nhận quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp của tổ chức, cá nhân nước ngoài mà không phân biệt cư trú hay không cư trú. Các quy định hiện hành cho thấy pháp luật nước ta đã ghi nhận một phạm vi rất rộng các đối tượng được quyền tham gia thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh. 2.2./. Pháp luật hiện hành mở rộng các ngành nghề kinh doanh để các nhà đầu tư lựa chọn Pháp luật hiện hành đã ghi nhận một phạm vi rất rộng rãi các ngành nghề được kinh doanh. Về nguyên tắc, các nhà đầu tư có quyền tự do lựa chọn bất cứ lĩnh vực kinh doanh nào mà pháp luật không cấm. Pháp luật hiện hành chỉ cấm kinh doanh những ngành nghề gây phương hại đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội ... Những ngành nghề này được quy định rõ ràng để các nhà đầu tư có thể dễ dàng nhận biết (xem Điều 7, 8 , 9 ,10 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành một số điều Luật doanh nghiệp năm 2005). Việc quy định rõ ngành nghề được phép kinh doanh theo phương pháp loại trừ thể hiện tính “minh bạch” của pháp luật, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu tư tiến hành thành lập doanh nghiệp. 2.3./. Pháp luật hiện hành đã thiết kế nhiều mô hình tổ chức kinh doanh để các nhà đầu tư tùy nghi lựa chọn Một trong những nội dung cơ bản của quyền tự do thành lập doanh nghiệp là quyền tự do lựa chọn mô hình doanh nghiệp. Về nguyên tắc, quyền lựa chọn mô hình doanh nghiệp chỉ có thể được bảo đảm thực thi khi pháp luật ghi nhận nhiều mô hình tổ chức kinh doanh với các tính chất pháp lý khác nhau để các nhà đầu tư tự do lựa chọn. Theo pháp luật hiện hành, các hình thức tổ chức kinh doanh được ghi nhận phong phú và đa dạng hơn rất nhiều so với các hình thức trong cơ chế kinh tế cũ. Theo đó, các nhà đầu tư có thể lựa chọn mô hình thích hợp với khả năng và điều kiện cụ thể của mình để tiến hành hoạt động kinh doanh. Các mô hình tổ chức kinh doanh theo pháp luật hiện hành, về cơ bản bao gồm : Hợp tác xã, công ty hợp danh, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở nên, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty cổ phần, doanh nghiệp tư nhân, doanh nghiệp của các tổ chức chính trị - xã hội, doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài, hộ kinh doanh cá thể, tổ hợp tác, tập đoàn kinh tế, công ty mẹ - con.v.v.. So với Luật doanh nghiệp năm 1999 thì Luật doanh nghiệp 2005 có những thay đổi nhất định về các quy định mô hình tổ chức kinh doanh, tuy nhiên, những thay đổi đó đều xuất phát từ yêu cầu thực tế, do các mô hình thay đổi không còn phù hợp với nền kinh tế nên bị đào thải là điều tất nhiên. 2.3./. Pháp luật hiện hành đã đơn giản hóa thủ tục thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh Để đáp ứng yêu cầu của quyền tự do kinh doanh, mà trực tiếp là quyền tự do thành lập doanh nghiệp, pháp luật hiện hành đã quy định thủ tục thành lập doanh nghiệp theo hướng đơn giản hóa thủ tục và đề cao trách nhiệm của nhà đầu tư. Về cơ bản, việc thành lập doanh nghiệp do các nhà đầu tư tự quyết định và tiến hành; nhà nước chỉ can thiệp vào quá trình thành lập doanh nghiệp ở giai đoạn đăng ký kinh doanh. Hồ sơ đăng ký kinh doanh chủ yếu là các giấy tờ, tài liệu do nhà đầu tư tự xây dựng. Theo Luật hợp tác xã năm 2003, khi muốn thành lập hợp tác xã, các sáng lập viên cùng nhau chuẩn bị các điều kiện cần thiết để đăng ký kinh doanh. Công việc chuẩn bị trước khi đăng ký kinh doanh hợp tác xã do các sáng lập viên hợp tác xã tự tiến hành (tuyên truyền, vận động thành lập hợp tác xã, tổ chức hội nghị thành lập hợp tác xã, xây dựng và thông qua điều lệ hợp tác xã, xây dựng hồ sơ đăng ký kinh doanh ...). Sau khi hoàn tất các công việc chuẩn bị, các sáng lập viên nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh của hợp tác xã đến Ủy ban nhân dân có thẩm quyền. Trong thời hạn do pháp luật quy định, Ủy ban nhân dân có thẩm quyền xem xét và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho hợp tác xã. Về nguyên tắc, khi thấy có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật (Điều 15 Luật hợp tác xã năm 2003), Ủy ban nhân dân phải cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho hợp tác xã. Với mục tiêu xây dựng một môi trường kinh doanh thuận lợi cho doanh nghiệp, công tác đăng ký kinh doanh ở Việt Nam đã liên tục được đổi mới, hoàn thiện, với những bước cải cách cơ bản. Chẳng hạn, chuyển từ cơ chế "tiền kiểm" sang hậu kiểm; "liên thông" các thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế và khắc dấu; hợp nhất thủ tục gia nhập thị trường cho doanh nghiệp. Theo Luật Công ty 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 và các văn bản pháp luật hướng dẫn liên quan thì cơ chế cho việc đăng ký kinh doanh phức tạp và thời gian để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của các văn bản pháp luật hướng dẫn liên quan thì cơ chế cho việc đăng ký kinh doanh là “kiểm trước đăng sau”. Thủ tục đăng ký kinh doanh phức tạp và thời gian để cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh theo quy định của các văn bản pháp luật  nêu trên là khá lâu, cụ thể tại Điều 17 – Luật Công ty 1990 quy định: “Công ty phải đăng ký kinh doanh tại Trọng tài kinh tế tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc đơn vị hành chính tương đương. Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm: Giấy phép thành lập, Điều lệ công ty và giấy tờ chứng thực trụ sở giao dịch của công ty; Việc đăng ký kinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn phải được tiến hành trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập; Việc đăng ký kinh doanh của công ty cổ phần phải được tiến hành trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập; Quá thời hạn nói trên tại đoạn 2 và đoạn 3, điều này mà chưa đăng ký đăng ký kinh doanh, nếu muốn tiếp tục thành lập công ty thì các sáng lập viên phải làm lại thủ tục xin phép thành lập. Trong trường hợp có lý do chính đáng, Ủy ban nhân dân đã cấp giấy phép thành lập có thể gia hạn giấy phép thành lập không quá 90 ngày”. Như vậy, tinh thần điều luật cho thấy việc thành lập doanh nghiệp không những chịu sự quản lý của cơ quan hành chính ở địa phương. Mặt khác, trong một số trường hợp nhất định các doanh nghiệp còn phải đáp ứng tất cả các điều kiện do cơ quan hành chính địa phương đưa ra để phù hợp với tình hình kinh tế – xã hội tại địa phương. Vì thế, trong thời gian này số lượng doanh nghiệp của Việt Nam được thành lập không nhiều. Luật Doanh Nghiệp 1999 ra đời đã thay thế cho toàn bộ Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân trước đó. Luật Doanh nghiệp 1999 ra đời và đi vào thực tiễn đã tạo môi trường thông thoáng cho hoạt động kinh doanh, tạo bước đột phá về cải cách hành chính, nâng cao đáng kể tính nhất quán, tính thống nhất, minh bạch và bình đẳng của khuôn khổ pháp luật về kinh doanh ở nước ta. Bằng việc đơn giản hoá thủ tục thành lập doanh nghiệp, bãi bỏ hàng trăm giấy phép và quy định pháp luật không còn phù hợp về điều kiện kinh doanh và thiết lập một hệ thống văn bản mới hướng dẫn thi hành, Luật Doanh nghiệp 1999 và việc thực hiện Luật đã góp phần quan trọng trong việc thiết lập một khung pháp lý bình đẳng, không phân biệt đối xử đối với các loại hình doanh nghiệp, chuyển đổi phương thức quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp từ “tiền kiểm” sang “hậu kiểm”, chuyển đổi phương thức đăng ký kinh doanh từ “xét duyệt, cấp phát” sang phục vụ, hỗ trợ và hướng dẫn là chủ yếu. Kể từ khi có những cải cách mạnh mẽ về thủ tục thành lập doanh nghiệp của Luật Doanh nghiệp 1999, số lượng doanh nghiệp đăng ký ở nước ta đã tăng rất nhanh. Tính từ đầu năm 2000 đến hết 2010, đã có khoảng 505.000 doanh nghiệp đăng ký thành lập mới, gấp hơn 11 lần so với tổng số doanh nghiệp được thành lập trong cả thập kỷ trước (1990-1999 có khoảng 45.000 doanh nghiệp) . Xem: Lê Quang Mạnh, Cục trưởng cục Quản lý đăng ký kinh doanh , Bộ kế hoạch và đầu tư ,Phương hướng cải cách thủ tục đăng ký kinh doanh ; . Trước năm 2006, doanh nghiệp cần thực hiện từng bước thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế và khắc dấu tại ba cơ quan khác nhau với nhiều giấy tờ, thủ tục trùng lắp, thời gian tối thiểu để hoàn tất cả ba thủ tục này là 32 ngày theo quy định của pháp luật. Thực hiện chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ, các Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Công an và Tài chính đã ban hành Thông tư 02/2007/TTLT/BKH-BTC-BCA ngày 27/02/2007 và sau đó là Thông tư 05/2008/TTLT/BKH-BTC-BCA ngày 29/8/2008 hướng dẫn cơ chế phối hợp giữa các cơ quan giải quyết ba thủ tục đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế và cấp giấy phép khắc dấu theo hướng hợp lý hóa các khâu tổ chức thực hiện ba loại thủ tục này với cơ chế “một cửa”, phối hợp liên thông giữa các cơ quan, giảm thiểu thời gian giải quyết công việc. Sự ra đời cơ chế „một cửa liên thông” trong đăng ký thành lập doanh nghiệp đã tạo căn cứ pháp lý để các địa phương triển khai đồng loạt việc phối hợp nghiệp vụ của 3 cơ quan: đăng ký kinh doanh, đăng ký thuế và đăng ký con dấu; từ đó có điều kiện để loại bỏ những khâu, thủ tục không cần thiết, rút ngắn thời gian giải quyết ba thủ tục này từ 32 ngày còn 15 ngày. Công tác đăng ký kinh doanh cần tập trung vào 2 mục tiêu chính là đơn giản hóa thủ tục để giảm thiểu chi phí và thời gian cho doanh nghiệp; đồng thời, tạo dựng một cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp với thông tin chính xác, cập nhật và có giá trị pháp lý về các doanh nghiệp hoạt động trong nền kinh tế. Với định hướng này, từ năm 2008, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã chủ trì, phối hợp với các cơ quan liên quan ở trung ương và địa phương xây dựng và triển khai Chương trình cải cách đăng ký kinh doanh quốc gia với những nội dung chủ yếu sau đây: Thứ nhất, xây dựng khung khổ pháp lý mới về đăng ký kinh doanh trong đó quy định hợp nhất các thủ tục hành chính cho doanh nghiệp gia nhập thị trường gọi chung là "đăng ký doanh nghiệp". Nghị định 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp đã hợp nhất được hồ sơ, quy trình đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế vào một bộ hồ sơ, thực hiện một quy trình đăng ký kinh doanh chuẩn, thống nhất trong cả nước để cung cấp một mã số doanh nghiệp duy nhất, đồng thời là mã số thuế của doanh nghiệp trong suốt thời gian hoạt động. Thứ hai, trên cơ sở chuẩn hóa các bước quy trình nghiệp vụ theo quy định, ứng dụng triệt để công nghệ thông tin trong xử lý nghiệp vụ đăng ký kinh doanh nhằm nâng cao hiệu suất công tác, đồng thời, tự động hóa một số quy trình nhằm giảm tối đa sự can thiệp của cán bộ làm công tác đăng ký kinh doanh vào các quy trình nghiệp vụ. Việc xây dựng Hệ thống Thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia đã được hoàn tất bước đầu; dữ liệu đăng ký kinh doanh tại các Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh đã được chuyển đổi theo một tiêu chuẩn thống nhất vào Cơ sở dữ liệu quốc gia. Hiện nay, hệ thống này đang được hơn 550 cán bộ đăng ký kinh doanh từ trung ương đến địa phương tác nghiệp, để qua đó, hàng tháng, cấp đăng ký thành lập mới cho khoảng 7.000 doanh nghiệp và đăng ký thay đổi cho khoảng 8.400 doanh nghiệp. Thứ ba, tạo điều kiện cho các cơ quan quản lý nhà nước, doanh nghiệp tiếp cận được thông tin có giá trị pháp lý về doanh nghiệp. Mọi tổ chức hoạt động trong nền kinh tế thị trường cần dựa vào tính pháp lý của thông tin doanh nghiệp lưu trữ tại cơ quan đăng ký kinh doanh và sử dụng những thông tin mang giá trị pháp lý này như một phương tiện hỗ trợ thiết yếu cho hoạt động của mình. Việc Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp đang được hoàn thiện sẽ góp phần đảm bảo thực thi chức năng quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp và đáp ứng các nhu cầu cơ bản về thông tin doanh nghiệp trong nền kinh tế. Trong hơn 20 năm vừa qua, công tác đăng ký kinh doanh đã có nhiều chuyển biến quan trọng, ngày càng đáp ứng tốt hơn nhu cầu phát triển của nền kinh tế, đặc biệt là phục vụ sự tăng trưởng mạnh mẽ của cộng đồng doanh nghiệp. Chính sự cải thiện trong thủ tục ra nhập thị trường đã tạo nên sức hấp dẫn lớn cho môi trường kinh doanh của Việt Nam trong con mắt các nhà đầu tư. Năm 2010, thứ hạng của môi trường kinh doanh Việt Nam đã tăng 10 bậc trong công bố Doing Business của Ngân hàng Thế giới (WB) so với năm 2009, đứng thứ 78/183 nước, trên Trung Quốc 1 bậc và đứng thứ 4 trong số 10 nền kinh tế cải cách nhiều nhất về mức độ thuận lợi của môi trường kinh doanh năm 2011. Riêng những cải thiện về cải cách trong đăng ký kinh doanh đã đưa Việt Nam tăng lên 14 bậc trong bảng xếp hạng về sự thuận tiện của thủ tục thành lập doanh nghiệp. Quá trình cải cách công tác quản lý đăng ký kinh doanh ở Việt Nam sẽ tiếp tục được đẩy mạnh trong thời gian tới nhằm từng bước hoàn thiện nghiệp vụ đăng ký kinh doanh theo hướng tạo môi trường kinh doanh tiên tiến, hiệu quả và minh bạch cho cộng đồng doanh nghiệp, các nhà đầu tư trong nước và quốc tế khi ra nhập thị trường Việt Nam; đưa hệ thống thông tin doanh nghiệp quốc gia ngày càng hoàn thiện trong tiến trình tin học hóa các thông tin kinh tế - xã hội để sẵn sàng cho một Chính phủ điện tử trong tương lai gần của Việt Nam; thực thi vai trò là một đối tác thứ ba tin cậy để cung cấp các thông tin pháp lý về đăng ký doanh nghiệp tới các cá nhân và tổ chức có nhu cầu, không chỉ hạn chế ở thời điểm thành lập, mà còn kéo dài suốt thời gian hoạt động của một doanh nghiệp. III. NHỮNG ĐIỂM HẠN CHẾ CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ QUYỀN TỰ DO THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ GIẢI PHÁP KIẾN NGHỊ 3.1./. Những điểm hạn chế của pháp luật hiện hành về quyền tự do thành lập doanh nghiệp Bên cạnh những thành công đã đạt được, các quy định hiện hành về thành lập doanh nghiệp vẫn còn những bất cập, có ảnh hưởng không tốt đến quyền tự do kinh doanh. Có thể khái quát những hạn chế của pháp luật hiện hành vấn đề thành lập doanh nghiệp ở những vấn đề cơ bản sau : Thứ nhất, sự mâu thuẫn và chồng chéo giữa Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư. Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư là hai đạo luật luôn đi đôi với nhau để điều chỉnh tất cả các vấn đề liên quan đến doanh nghiệp, như thành lập doanh nghiệp, tổ chức quản lý của doanh nghiệp, hoạt động đầu tư của doanh nghiệp... Tuy nhiên, chỉ chưa đầy một năm kể từ ngày hai luật này có hiệu lực (cùng ngày 01/07/2006), trong quá trình thực hiện, các doanh nghiệp gặp phải rất nhiều vướng mắc do một số quy định trong hai luật mâu thuẫn với nhau và chống chéo lên nhau. Như ta đã biết, phạm vi điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp là việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp; còn phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư là hoạt động đầu tư nhằm thực hiện mục đích kinh doanh. Phạm vi điều chỉnh của hai luật này về nguyên tắc hoàn toàn tách bạch nhau, nhưng khi đi vào chi tiết lại chồng chéo nhau. Liên quan đến vấn đề hoạt động của doanh nghiệp, lẽ ra Luật Đầu tư chỉ cần điều chỉnh việc cấp giấy chứng nhận đầu tư nhằm xác nhận những ưu đãi mà dự án được hưởng, nhưng trên thực tế, Luật Đầu tư lại điều chỉnh cả việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp bằng quy định: giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh (Điều 50 Luật Đầu tư). Như vậy, Luật Đầu tư đã điều chỉnh cả việc thành lập doanh nghiệp, lấn vào sân Luật Doanh nghiệp, gây nên những vướng mắc khó giải quyết. Ví dụ, một doanh nghiệp có giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh có quyền thay đổi đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh không? Đây là câu hỏi rất khó trả lời, bởi theo cách nhìn của Luật Doanh nghiệp, thì những doanh nghiệp trên chưa được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Rõ ràng, việc không tách bạch vấn đề thẩm quyền đăng ký kinh doanh của hai luật này đã gây ra khó khăn cho doanh nghiệp. Mặt khác, Luật Đầu tư còn phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư trong nước phải đăng ký dự án đầu tư theo Luật Đầu tư và thành lập tổ chức kinh tế theo Luật Doanh nghiệp; còn nhà đầu tư nước ngoài chỉ cần có giấy chứng nhận đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, sau khi nhận được giấy chứng nhận đầu tư, nhà đầu tư cũng không vì thế mà có thể cắt bỏ được các giấy phép khác như giấy phép xây dựng, giấy phép của cơ quan quản lý đất đai, giấy phép của cơ quan quản lý môi trường và các giấy phép khác liên quan đến hoạt động của dự án đầu tư đó. Giấy chứng nhận đầu tư không thay thế được các loại giấy phép trên. Vậy, doanh nghiệp cần giấy chứng nhận đầu tư để làm gì? Bởi theo nguyên tắc, doanh nghiệp đã được cấp giấy chứng nhận đầu tư là đã đủ điều kiện để đầu tư (các điều kiện về dự án đầu tư đó đều đã hợp pháp), thì tại sao lại buộc nhà đầu tư phải xin các loại giấy phép khác nữa? Không những thế, có rất nhiều luật đang tiếm quyền đăng ký kinh doanh của các chủ thể có thẩm quyền được quy định trong Luật Doanh nghiệp bằng cách gắn giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh vào một giấy phép hoạt động. Liên quan đến tình trạng này, ngoài Luật Đầu tư ra thì còn có Luật Kinh doanh bảo hiểm, Luật Chứng khoán, ví dụ: Điều 65 Luật Kinh doanh bảo hiểm quy định: giấy phép thành lập và hoạt động đồng thời là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Còn theo khoản 2 Điều 59 Luật Chứng khoán, thì “Uỷ ban Chứng khoán nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ. Giấy phép này đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh”. Các luật trên đã lợi dụng khoản 2 Điều 3 của Luật Doanh nghiệp để “gặm nhấm” quyền đăng ký kinh doanh của các chủ thể có thẩm quyền được Luật Doanh nghiệp quy định. Các luật chỉ cần thêm hai từ “đồng thời” là coi như hoàn thành việc vô hiệu lực từng phần Luật Doanh nghiệp để giành lấy quyền đăng ký kinh doanh cho cơ quan quản lý ngành, lĩnh vực mà các luật đó điều chỉnh, trong khi nhiệm vụ chủ yếu của các cơ quan này chỉ nên dừng lại ở việc cấp giấy phép hoạt động cho các doanh nghiệp, còn quyền cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là của cơ quan đăng ký kinh doanh, phục vụ lợi ích chung cho nhà đầu tư. Hệ quả tất yếu của việc làm trên là sự rối loạn, không thống nhất trong việc quản lý doanh nghiệp ở tầm vĩ mô. Thứ hai, sự bất cập các quy định về ngành, nghề đăng ký kinh doanh có điều kiện về chứng chỉ hành nghề của giám đốc và tổng giám đốc và cá nhân khác trong Luật Doanh nghiệp 2005. Sự bất cập này đã hạn chế một số chủ thể có tiềm lực tài chính, có kinh nghiệm trong kinh doanh…có nhu cầu thành lập doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đó nhưng không thực hiện được chỉ vì “không có chứng chỉ, hành nghề” . Nguồn tin : nclp.org.vn . Theo quy định tại Khoản 4, Điều 16 Luật Doanh nghiệp 2005 thì chủ thể đăng ký kinh doanh phải có: “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề”, Khoản 5, Điều 18 và khoản 5 – Điều 19 quy định: “Chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề”. Theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành thì hồ sơ đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp phải có chứng chỉ hành nghề của giám đốc hoặc tổng giám đốc và cá nhân khác đối với công ty kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề. Việc thành lập doanh nghiệp theo quy định trên sẽ không khó khăn nếu các sáng lập viên có chứng chỉ hành nghề , đồng thời một trong số họ kiêm chức giám đốc hoặc tổng giám đốc, nhưng sẽ là điều không thể nếu những người không có chứng chỉ hành nghề nhưng có tiềm lực tài chính, có kinh nghiệm trong kinh doanh…và muốn thành lập doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực mà pháp luật yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề. Nhưng muốn thuê được người có chứng chỉ theo quy định của p