Tiểu luận Phân tích các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng lao động, kèm tình huống

hực tế, khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động, các chủ thể không bình đẳng với nhau. Do đó, nguyên tắc này được nhấn mạnh chủ yếu về khía cạnh pháp lý và chủ yếu chỉ có ý nghĩa trong giai đoạn xác lập hợp đồng lao động, khi các bên đã thiết lập được quan hệ, sự bình đẳng được đặt trong mối quan hệ lệ thuộc pháp lý của quá trình tổ chức, quản lý lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động. Nguyên tắc không trái pháp luật và thỏa ước lao động tập thể (nếu có). Pháp luật tạo ra hành lang pháp lý giúp các chủ thể có thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ một cách thuận lợi, đặc biệt khi có tranh chấp xảy ra. Theo nguyên tắc này, các bên phải tuân thủ các quy định pháp luật về điều kiện chủ thể, nguyên tắc kí kết, hình thức hợp đồng, loại hợp đồng, các nội dung cam kết không trái pháp luật. Ngoài ra, khi kí kết hợp đồng lao động các bên không được trái thỏa ước lao động tập thể. Theo quy định bộ luật lao động, nội dung thỏa ước không được trái với các quy định của pháp luật lao động. Nhà nước khuyến khích việc kí kết thỏa ước với những quy định có lợi hơn cho người lao động so với quy định của pháp luật lao động. b, Các bên tham gia hợp đông lao động phải có năng lực kí kết, thực hiện và tham gia hợp đồng lao động. Các bên của quan hệ hợp đồng lao động gồm có người lao động và người sử dụng lao động. Dù là người lao động hay người sử dụng lao động, thì khi trở thành một bên trong hợp đồng lao động cũng đều phải đáp ứng những điều kiện mà chủ thể tham gia quan hệ phải có, đó là năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động. Người lao động. Theo điều 6 - Bộ luật lao động quy định: “người lao động là người ít nhất đủ 15 tuổi, có khả năng lao động và có giao kết hợp đồng lao động…”. Như vậy, người lao động phải ít nhất đủ 15 tuổi. Pháp luật lao động Việt Nam cũng như hầu hết các nước trên thế giới đều lấy mức độ 15 tuổi làm mốc phát sinh năng lực pháp luật lao động và năng lực hành vi lao động, phù hợp với quy định của ILO. Quy định này là dựa trên kết quả nghiên cứu khoa học thế giới về sự phát triển của con người trên các mặt sinh học, kinh tế, xã hội. Bên cạnh đó, để đảm bảo quyền lao động cho những người chưa đủ 15 tuổi, theo quy định tại Điều 120-Bbộ luật lao động, nếu có sự đồng ý và theo dõi của cha mẹ hoặc người đỡ đầu thì trẻ em chưa đủ 15 tuổi vẫn có thể được nhận làm 1 số nghề và công việc nhất định. Đó là các nghề như: diễn viên (múa, hát, điện ảnh,...), các nghề truyển thống (chấm men gốm, cưa vỏ trai,…), các nghề thủ công mỹ nghệ (thêu ren, mộc mỹ nghệ,..), vận động viên năng khiếu (thể dục dụng cụ, bơi lội,…) Xem thêm Thông tư số 21/1999/TT-BLĐTBXH ngày 11-9-1999 . Người sử dụng lao động. Điều 6 – Bộ luật lao động có quy định: “Người sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân, nếu là cá nhân thì ít nhất phải đủ 18 tuổi, có thuê mướn, sử dụng và trả công lao động”. Theo quy định này, riêng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì có điều kiện phải đủ 18 tuổi. Năng lực pháp luật lao động đối với người sử dụng lao động tồn tại đương nhiên với bất cứ chủ thể xã hội nào có nhu cầu sử dụng lao động. Theo Khoản 1 – Điều 8 – Bộ luật lao động, người sử dụng lao động phải được phép tuyển dụng lao động, phải có khả năng tuyển chọn được người lao động vào việc làm (thông qua các hoạt động đánh giá tổng hợp, như: nghiên cứu hồ sơ, tiếp xúc, phỏng vấn, giao kết hợp đồng lao động,…) và phải đảm bảo đầy đủ các điều kiện cho người lao động làm việc. Trên cơ sở đó người sử dụng lao động có quyền ký kết hợp đồng lao động với người lao động. Thẩm quyền ký kết hợp đồng lao động của người sử dụng lao động được quy định tại Điều 5 của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP, như sau: “- Đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp Nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp; - Đối với hợp tác xã là Chủ nhiệm hợp tác xã, đối với Liên hiệp hợp tác xã là Giám đốc Liên hiệp hợp tác xã; - Đối với các cơ quan, tổ chức, các chi nhánh, các văn phòng đại diện (gọi chung là tổ chức) của quốc tế hoặc nước ngoài đóng tại Việt Nam là người đứng đầu tổ chức (Trưởng chi nhánh, Trưởng văn phòng, Trưởng đại diện...); - Đối với cá nhân, hộ gia đình là người trực tiếp sử dụng lao động. Trường hợp những người có thẩm quyền không trực tiếp giao kết hợp đồng lao động thì có thể uỷ quyền cho người khác bằng văn bản, trừ trường hợp đã quy định về phân cấp quản lý nhân sự. Riêng đối với người sử dụng lao động là cá nhân thì không được uỷ quyền.” Đối với người sử dụng lao động là cá nhân: phải đủ 18 tuổi; có nơi cư trú rõ ràng, hợp pháp; có khả năng trả công lao động và phải trực tiếp giao kết hợp đồng lao động mà không được phép uỷ quyền cho người khác Quy định tại Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003. Đối với người sử dụng lao động là tổ chức (bao gồm tất cả các đơn vị, tổ chức, doanh nghiệp,…): thì đều phải có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh, có tài sản độc lập, được phép thành lập,…theo quy định của pháp luật hiện hành và việc tuyển dụng lao động phải thông qua hành vi của người đại diện hợp pháp hoặc của chủ doanh nghiệp. Bên cạnh đó, pháp luật lao động cũng có những quy định về: người nước ngoài làm việc tại Việt Nam Khoản 1- Điều 133 và Khoản 2 - Điều 184 - Bộ luật lao động , người lao động Việt Nam làm việc ở nước ngoài hoặc làm việc cho tổ chức nước ngoài ở Việt Nam Xem thêm mục V và mục Va - Bộ luật lao động , lao động nữ, lao động tàn tật, lao động cao tuổi,… c, Nội dung của hợp đồng lao động phải không được vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội và thỏa ước lao động tập thể. Nội dung của hợp đồng lao động là tổng hợp các điều khoản mà các bên xác lập hợp đồng đó đưa ra hoặc thỏa thuận với nhau. Các điều khoản này xác định quyền và nghĩa vụ cụ thể cho các chủ thể tham gia vào quan hệ lao động, đồng thời có thể cũng xác định trách nhiệm dân sự của các chủ thể trong trường hợp các chủ thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng cam kết. Theo Điều 122 – Bộ luật dân sự 2005 thì "điều cấm của pháp luật" là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định. "Đạo đức xã hội" là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng. (Điều 129 - BLDS 2005). Theo Khoản 1 – Điều 29 – Bộ luật lao động hợp đồng lao động phải có những nội dung chủ yếu thiết lập trên quan hệ lao động như: Công việc phải làm, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, tiền lương, địa điểm làm việc, thời hạn hợp đồng, điều kiện về an toàn lao động, vệ sinh lao động và bảo hiểm xã hội đối với người lao động. Một hợp đồng lao động chỉ được xem là có hiệu lực nếu có đủ các nội dung chủ yếu nêu trên và các nội dung này phải tuân thủ theo quy định của pháp luật lao động. Ngoài các nội dung chủ yếu, trong hợp đồng lao động các bên có thể thỏa thuận các nội dung khác nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội và thỏa ước lao động tập thể ( nếu có). + Về công việc phải làm: đây là điều khoản quan trọng nhất trong một HĐLĐ. Những công việc các bên thỏa thuận phải là những việc pháp luật không cấm làm. Sự thỏa thuận công việc trong hợp đồng lao động có tính quyết định tới sự tồn tại của hợp đồng. Sẽ không thể hình thành hợp đồng lao động nếu không có sự thỏa thuận về nội dung công việc phải làm hoặc quy định không đầy đủ các yếu tố liên quan thiết yếu đến công việc phải làm như số lượng, chất lượng, địa điểm làm việc, thời hạn, loại hợp đồng. Tùy theo nhu cầu, tính chất và thời hạn thực hiện công việc các bên thỏa thuận về thời hạn hợp đồng, loại hợp đồng. + Về tiền lương: Tiền lương là nguồn thu nhập, nguồn sống của người lao động và gia đình của họ, là mục đích lớn nhất của người lao động khi bán sức lao động. Do vậy, theo quy định của pháp luật Việt Nam, tiền lương là một nội dung chủ yếu của hợp đồng lao động. Điều 55 - Bộ luật lao động quy định: “Tiền lương của người lao động do hai bên thoả thuận trong hợp đồng lao động và được trả theo năng suất lao động, chất lượng và hiệu quả công việc. Mức lương của người lao động không được thấp hơn mức lương tối thiểu do Nhà nước quy định.”. Quy định trên nhằm bảo vệ quyền lợi của NLĐ, bảo đảm sự cạnh tranh công bằng trong lĩnh vực thuê mướn, sử dụng lao động. Việc trả lương theo năng suất, chất lượng hiệu quả công việc là phù hợp với quy luật giá trị của nền sản xuất hàng hóa. Các bên có thể thỏa thuận cách thức thanh toán lương, NLĐ phải được nhận lương ít nhất một tháng một lần ( Khoản 3, 4 Điều 58 BLLĐ). + Về “ thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi” : Việc quy định thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi là cần thiết để người lao động có thể phục hồi sức khỏe, tiếp tục làm việc. Người sử dụng lao động có quyền quy định giờ làm việc theo ngày hoặc tuần nhưng phải thông báo cho người lao động biết ( quy định tại Điều 68 – Bộ luật lao động ). Hiện nay, thời giờ làm việc của người lao động bình thường được quy định không quá 8 giờ trong một ngày hoặc 48 giờ trong một tuần (khoản 1 điều 68 bộ luật lao động), người sử dụng lao động và người lao động bình thường cũng có thể thỏa thuận làm thêm giờ nhưng không quá 4 giờ trong một ngày, 200 giờ trong một năm… ( Khoản 1 - Điều 69 - Bộ luật lao động), cứ 8 giờ làm việc liên tục, người lao động được nghỉ ít nhất nửa giờ… ( Khoản 1 - Điều 69 - Bộ luật lao động ). Ngoài ra, theo quy định của pháp luật lao động, người lao động còn được hưởng các chế độ nghỉ hàng tuần, nghỉ lễ tết, nghỉ hàng năm,… Thời gian làm việc có sự khác biệt phù hợp với đặc điểm, tính chất của từng loại lao động như lao động nặng nhọc, độc hại, nguy hiểm thì người lao động được rút ngắn thời gian làm việc từ 1 đến 2 giờ. Đối với lao động nữ có thai, lao động chưa thành niên, người lao động tàn tật làm việc không quá 7 giờ một ngày hoặc 42 giờ một tuần. Đồng thời pháp luật quy định thời giờ nghỉ ngơi cho người lao động nhằm đảm bảo tái tạo lại sức lao động như nghỉ giữa ca, nghỉ trước khi chuyển ca khác (Điều 71- BLLĐ), nghỉ hàng tuần (Điều 72 - BLLĐ). Ngoài ra theo truyền thống người lao động còn được nghỉ lễ, tết (Điều 73 - BLLĐ), nghỉ hàng năm ( Điều 74 - BLLĐ). Nội dung về thời giờ làm việc nghỉ ngơi trong hợp đồng lao động phải tuân theo quy định của pháp luật lao động, còn các trường hợp khác hai bên tự thỏa thuận. + Về “an toàn lao động, vệ sinh lao động”: Theo Điều 95- BLLĐ : “người sử dụng lao động có trách nhiệm trang bị đầy đủ phương tiện đảm bảo an toàn lao động, vệ sinh lao động”. Các quy định về an toàn lao động, vệ sinh lao động thường được đề cập đến trong hợp đồng lao động là: các phương tiện và chế độ bảo hộ cho người lao động, chế độ khám sức khỏe, các quyền lợi người lao động được hưởng khi bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp,… Việc xây dựng mới hoặc mở rộng, cải tạo cơ sở sản xuất, sử dụng, bảo quản lưu trữ và tang trữ các loại máy, thiết bị vật tư…phải đảm bảo an toàn lao động, vệ sinh lao động. Việc vận chuyển, sản xuất, bảo quản, sử dụng các loại máy, thiết bị, vật tư, năng lượng, hóa chất, thuốc trừ sâu…phải được thực hiện theo tiêu chuẩn an toàn lao động, vệ sinh lao động (Điều 96 BLLĐ).Để bảo đảm sức khỏe NLĐ, NSDLĐ phải tổ chức khám sức khỏe định kì cho NLĐ, phát hiện bệnh nghề nghiệp để nhanh chóng điều trị bệnh, điều chỉnh công việc và môi trường cho phù hợp. Bên cạnh đó, NSDLĐ phải xây dựng phương án xử lý và cấp cứu khi xảy ra sự cố nhằm hạn chế tối đa hậu quả có thể xảy ra. + Về bảo hiểm xã hội: người lao động trong quá trình làm việc có nhiều khả năng gặp rủi ro. Tham gia bảo hiểm xã hội người lao động được trợ cấp ốm đau, tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp, thai sản, hưu trí và tử tuất. theo quy định tại Chương XII bộ luật lao động năm 1994 sửa đổi bổ sung năm 2002, 2006, 2007 và luật bảo hiểm xã hội năm 2006 thì bảo hiểm xã hội đối với người lao động có ba loại: bảo hiểm bắt buộc, bảo hiểm tự nguyên và bảo hiểm thất nghiệp. Theo quy định của pháp luật, các doanh nghiệp áp dụng hình thức bảo hiểm xã hội bắt buộc phải lập các loại sổ như: sổ lao động, sổ lương, sổ bảo hiểm xã hội cho mỗi một người lao động. Những nội dung trên là những chủ yếu phải có trong hợp đồng lao động, tuy nhiên trong một số trường hợp pháp luật cho phép linh hoạt như: hợp đồng lao động trong các ngành nông, lâm, ngư, diêm nghiệp; hợp đồng lao động trong các trang trại; hợp đồng lao động do chính quyền cấp xã kí với người dân để trông giữ rừng vào các tháng mùa khô cao điểm. d, Hợp đồng lao động phải phù hợp về hình thức. Theo quy định tại Điều 28 - Bộ luật lao động năm 1994 (sửa đổi, bổ sung năm 2002, 2006, 2007) thì hình thức của hợp đồng lao động gồm: hợp đồng lao động bằng văn bản và hợp đồng lao động bằng miệng (lời nói). Hợp đồng lao động bằng văn bản là một hình thức hợp đồng lao động trong đó các điều khoản thỏa thuận được ghi vào văn bản có chữ ký của hai bên. Hợp đồng lao động bằng văn bản có thể được áp dụng cho mọi hợp đồng lao động. Hợp đồng lao động bằng văn bản theo Mẫu số 1 kèm theo Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003. Hợp đồng lao động bằng lời nói (bằng miệng) là một hình thức hợp đồng lao động mà các bên giao kết hợp đồng lao động bằng lời nói. Do đặc điểm này mà hợp đồng lao động bằng lời nói kém bền vững. Để bảo vệ lợi ích của cả hai bên, đặc biệt là người lao động, Điều 280 và Khoản 2 - Điều 139 – Bộ Luật lao động quy định chỉ trong trường hợp thuê lao động làm “những công việc có tính chất tạm thời theo mùa vụ, có thời hạn dưới 03 tháng hoặc thuê giúp việc gia đình” các bên mới được kí kết hợp đồng lao động bằng miệng (lời nói). Giải quyết tình huống. a, Nhận xét về thủ tục xử lý kỷ luật đối với chị P của giám đốc chi nhánh TH ngân hàng Công thương. Về thẩm quyền xử lý luật lao động. Giám đốc chi nhánh TH ngân hàng công thương ra quyết định xử lý kỷ luật đối với chị P. Khoản 1 – Điều 30 có quy định : “Hợp đồng lao động được giao kết trực tiếp giữa người lao động với người sử dụng lao động.” Theo quy định tại Điều 1 – Mục 2 – Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH: “Người có thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động với người lao động theo Điều 5 của Nghị định 44/2003/NĐ-CP, được quy định cụ thể như sau: “Đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là Tổng giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp”. Như vậy, đối với một doanh nghiệp người sử dụng lao động là Tổng giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp, cụ thể trong trường hợp này, người sử dụng lao động phải là Giám đốc ngân hàng Công thương chứ không phải Giám đốc chi nhánh TH ngân hàng Công thương. Điều 10 - Nghị định 41/CP, được sửa đổi bổ sung bởi Nghị định số 33/2003/NĐ-CP có quy định về “Người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động là người sử dụng lao động; người được người sử dụng lao động uỷ quyền chỉ được xử lý kỷ luật lao động theo hình thức khiển trách. Các hình thức kỷ luật khác chỉ được uỷ quyền khi người sử dụng lao động đi vắng và phải bằng văn bản". Quay trở lại với tình huống trên, Giám đốc chi nhánh đã đưa sai phạm này ra kiểm điểm và xử lý bằng việc chuyển chị Phương làm một công việc khác, hạ bậc lương thực chất đây là trường hợp xử lý kỷ luật người lao động bằng hình thức “Chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là sáu tháng” ( Điểm a - Khoản 1 - Điều 84 - Bộ luật lao động sửa đổi, bổ sung), Trong tình huống thứ hai là là xử lý sa thải. Như vậy, giám đốc chi nhánh có chỉ có thẩm quyền xử lý kỷ luật với hai hình thức chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn và sa thải khi được Tổng giám đốc ngân hàng Công thương ủy quyền khi đi vắng và phải được ủy quyền bằng văn bản. Về hình thức kỷ luật lao động. Như đã phân tích ở trên, lần thứ nhất, chị P bị xử lý kỷ luật với hình thức Chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn. Tuy nhiên hình thức xử lý, vi phạm kỷ luật lao động chuyển làm việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là sáu tháng chỉ được áp dụng đối với người lao động đã bị khiển trách bằng văn bản mà “tái phạm” trong thời hạn ba tháng kể từ ngày bị khiển trách hoặc những hành vi vi phạm đã được quy định trong nội quy lao động ( Khoản 2 - Điều 6 - Nghị định số 41/CP ngày 6/7/1995 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ Luật Lao động về kỷ luật lao động và trách nhiệm vật chất được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 33/2003/NĐ-CP ngày 02/04/2003 của Chính phủ ) và “tái phạm” được định nghĩa trong Điều 9 - Nghị định số 41/CP “là trường hợp đương sự chưa được xoá kỷ luật lao động lại phạm cùng lỗi mà trước đó đã phạm”. Theo đề bài, nếu việc xử lý chuyển làm công việc khác với mức lương thấp hơn là đúng thì chị P cũng đã “đương nhiên được xoá kỷ luật” theo quy định tại Điều 88 – Bộ luật lao động: “Người bị khiển trách sau 03 tháng và người bị xử lý kỷ luật kéo dài thời hạn nâng lương hoặc chuyển làm công việc khác sau 06 tháng, kể từ ngày bị xử lý, nếu không tái phạm thì đương nhiên được xoá kỷ luật”. Do trong trường hợp này, lần vi phạm thứ nhất từ ngày 26/3/2007, và lần vi phạm thứ hai là tháng 01/2008, như vậy đã quá thời hạn 6 tháng, nên trường hợp của chị P không phải là “tái phạm” nên cần phải xét xem nội quy lao động của chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương có quy định vấn đề này hay không. Nếu nội quy lao động không có quy định, thì việc giám đốc xử lý kỷ luật chị P theo hình thức chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn là sai về mặt hình thức. Về thời hiệu xử lý kỷ luật lao động. “Thời hiệu xử lý kỷ luật lao động tối đa là 3 tháng, kể từ ngày xảy ra vi phạm, trường hợp đặc biệt cũng không được quá 6 tháng” – Điều 86 – Bộ luật lao động. Đối với trường hợp xử lý vi phạm lần thứ nhất, thời hiệu xử lý kỷ luật được tình từ ngày 26/3/2007 và việc xử lý được đưa ra vào ngày 5/4/2007; còn đối với lần xử lý vi phạm thứ hai, thời hiệu được tính từ tháng 01/2008, việc xử lý được đưa ra vào ngày 25/2/2008. Như vậy, trong cả hai trường hợp, Giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương xử lý kỷ luật đối với vi phạm của chị P trong cả hai lần đều đúng thời hiệu xử lý kỷ luật lao động. Về trình tự xử lý kỷ luật lao động. + Theo Khoản 3 - Điều 87 bộ luật lao động thì “khi xem xét xử lý kỷ luật lao động phải có mặt đương sự và phải có sự tham gia của đại diện Ban chấp hành công đoàn cơ sở trong doanh nghiệp”. Trong lần xử lý vi phạm đầu tiên, “giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương đã đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm và xử lý bằng hình thức chuyển công việc khác, hạ bậc lương…”. Đề bài không nhắc gì đến sự tham gia của chị P cũng như đại diện công đoàn cơ sở. Còn trong lần xử lý kỷ luật thứ hai, chị P đã không được mời dự phiên họp xem xét kỷ luật đối với mình, bên cạnh đó, lần xử lý thứ hai cũng không nhắc đến sự tham gia của Ban chấp hành công đoàn cơ sở. + Theo Khoản 4 - Điều 87 bộ luật lao động: “việc xem xét kỷ luật lao động phải được ghi thành biên bản” Xem thêm Điều 11 Nghị định số 41/CP được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 33/2003/NĐ-CP . Đề bài không đề cập đến việc ngân hàng có ghi nhận phiên họp xem xét kỷ luật được ghi nhận bằng văn bản hay không. Nhưng ta có thể xét đến trường hợp ngân hàng đã làm sai trình tự thủ tục nếu việc xem xét này không được ghi nhận bằng văn bản. Giả sử như việc xử lý này đã được lập thành biên bản thì lần xử lý thứ hai, việc chị P không được mời dự phiên họp cũng đồng nghĩa với việc không có ý kiến và chữ ký của chị P trong biên bản họp xử lý kỷ luật. Đồng thời, cũng sẽ không có ý kiến của Ban chấp hành công đoàn cơ sở. + Trong lần xử lý kỷ luật thứ hai, việc giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương ra quyết định số 02/QĐ xử lý kỷ luật sa thải chị P từ ngày 5/3/2008 là việc làm phù hợp với quy định của pháp luật. Căn cứ theo quy định tại Điểm a - Khoản 3 – Điều 11 - Nghị định 41/1995/NĐ-CP, sửa đổi bổ sung tại thì: Khoản 5 – Điều 1 - Nghị định 33/2003/NĐ-CP : “Người có thẩm quyền xử lý vi phạm kỷ luật lao động phải ra quyết định bằng văn bản (trừ hình thức khiển trách bằng miệng)…”. Tuy nhiên, trong lần kỷ luật đầu tiên, mặc dù là hình thức chuyển làm công việc khác với mức lương thấp hơn nhưng Giám đốc chi nhánh đã không đưa ra quyết định xử lý kỷ luật lao động với chị P mà chỉ “đưa sai phạm của chị P ra kiểm điểm”. Bên cạnh đó, việc ra quyết định sa thải chị P của giám đốc chi nhánh cũng không nhắc gì đến sự tham gia trao đổi với ban chấp hành công đoàn cơ sở, đây cũng có thể coi là một sai phạm trong quá trình giải quyết vụ việc của giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương. Từ những căn cứ nêu ở trên, có thể khẳng định việc xử lý kỷ luật lao động đối với chị P trong cả hai lần, giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương đều vi phạm trình tự thủ tục xử lý kỷ luật lao động. b, Những sai phạm của chị P có thể bị xử lý như thế nào ? Tại sao ? Lần vi phạm đầu tiên. Khi xử lý tiền bán tài sản thế chấp của khách hàng, chị P đã nhận quá tỷ lệ chia lãi là 8.500.000 đồng. Nhưng khi chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương yêu cầu chị P nộp lại số tiền này thì chị lại không đồng ý. Chị P là người lao động vi phạm kỷ luật lao động với lỗi cố ý, tuy nhiên đây là phạm lỗi lần đầu và hành vi vi phạm của chị không thuộc các trường hợp quy định tại Khoản 1 - Điều 85 - Bộ luật lao động, nên chị P không thể bị xử lý kỷ luật sa thải. Với hai hình thức còn xử lý kỷ luật còn lại, nếu nội quy lao động của chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương có quy định hình thức xử phạt chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn đối với hành vi vi phạm của chị P, thì chị P có thể bị “chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 6 tháng”. Nếu nội quy không có quy định j, thì chị P chỉ có thể bị xử lý bằng hình thức khiển trách. Lần vi phạm thứ hai. Tháng 01/2008, chị P lại tự ý thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ. Khi cơ quan phát hiện và yêu cầu nộp thì đến ngày 12/2/2008 chị P mới nộp cho đơn vị với lý do đã mượn số tiền đó để tổ chức đám cưới cho em gái. Như đã phân tích ở trên, trường hợp này của chị P không được coi là “tái phạm”, bên cạnh đó, khi hết thời hạn kỷ luật (chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 06 tháng) thì quyết định kỷ luật trên cũng không còn hiệu lực căn cứ theo quy định tại Khoản 2 - Điều 12 - Nghị định 41/1995/NĐ-CP. Căn cứ theo Điểm a – Khoản 1 – Điều 85 – Bộ luật lao động, nếu hành vi thu nợ của ông L nhưng không nộp cho thủ quỹ, gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương, chị P có thể bị xử lý kỷ luật sa thải. Số tiền thu nợ đó không đủ để gây thiệt hại nghiêm trong về tài sản, cũng như lợi ích của chi nhánh ngân hàng Công thương theo như quy định tại Điều 85, về trường hợp này có đưa ra hai phương án giải quyết như sau : + Nếu nội quy lao động của chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương có quy định về hành vi vi phạm của chị P, thì chị có thể bị xử lý kỷ luật bằng hình thức chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 6 tháng. + Nếu nội quy lao động không có quy định đó, thì chị P chỉ có thể bị xử lý kỷ luật bằng hình thức khiển trách bằng miệng hoặc bằng văn bản. c, Hãy giải quyết quyền lợi cho chị P khi chị không muốn trở lại làm việc ? Về vấn đề trợ cấp thôi việc. Việc chị P không muốn trở lại làm việc, có thể hiểu, việc chị không muốn trở lại làm việc đồng nghĩa với việc quyết định sa thải của Giám đốc chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương là quyết định trái pháp luật ( như những phân tích ở trên ). Việc chị không muốn trở lại làm việc là sự kiện pháp lý dẫn đến việc chấm dứt hợp đồng lao động giữa chị P và chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương. + Nếu hợp đồng lao động giữa chị P và chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương là hợp đồng có xác định thời hạn thì việc chị P không muốn trở lại làm việc (không thuộc các trường hợp quy định tại Khoản 1 - Điều 37 - Bộ luật lao động) là một hình thức đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động trái pháp luật. Đối với trường hợp này, chị P cũng không được hưởng trợ cấp thôi việc (căn cứ Khoản 2 - Điều 41 - Bộ luật lao động). + Nếu hợp đồng lao động giữa chị P và chi nhánh tỉnh TH ngân hàng Công thương là hợp đồng không xác định thời hạn thì thì việc chị P không muốn trở lại làm việc là hình thức đơn phương chấm dứt hợp đồng một cách hợp pháp theo quy định tại Khoản 3 - Điều 37 - Bộ luật lao động. Trường hợp này, chị P được hưởng trợ cấp thôi việc. Cách tính trợ cấp thôi việc trong trường hợp này như sau: Tiền trợ cấp thôi việc = Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc x Tiền lương làm căn cứ tính trợ cấp thôi việc x 1/2 Trong đó: + Tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc (tính theo năm) được xác định theo khoản 3, Điều 14 Nghị định 44/2003/NĐ-CP, trừ thời gian đóng bảo hiểm thất nghiệp theo quy định tại Nghị định 127/2008/NĐ-CP. Trường hợp, tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thôi việc có tháng lẻ (kể cả trường hợp người lao động có thời gian làm việc tại doanh nghiệp từ đủ 12 tháng trở lên nhưng tổng thời gian làm việc tại doanh nghiệp tính trợ cấp thô