Tiểu luận Phân tích các hình thức chế tài trong hợp đồng mua bán tài sản theo quy định của Luật dân sự và các hình thức chế tài trong hợp đồng mua bán hàng hoá theo quy định của Luật thương mại

cam kết. Bên vi phạm, đã vi phạm một trong những trường hợp đã nêu trên, dù là bên bán hay bên mua, đều phải chịu chế tài do vi phạm HĐMB tài sản/hàng hóa theo quy định của pháp luật (trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác). Tuy nhiên, trong trường hợp cá biệt, trong HĐMB tài sản/hàng hóa, nếu một bên không thực hiện được nghĩa vụ của mình do lỗi của bên kia thì có quyền yêu cầu bên kia vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với mình hoặc hủy bỏ hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại (điều 417 BLDS); nếu một bên không thực hiện được nghĩa vụ mà các bên đều không có lỗi thì bên không thực hiện được nghĩa vụ không có quyền yêu cầu bên kia thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Trong trường hợp một bên đã thực hiện được một phần nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu bên kia thực hiện phần nghĩa vụ tương ứng đối với mình (điều 418 BLDS). II. Chế tài trong hợp đồng mua bán tài sản Vi phạm hợp đồng là việc một bên chủ thể trong hợp đồng đã không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ những nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là việc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi mà pháp luật qui định do việc vi phạm hợp đồng. Cụ thể là phải gánh chịu những chế tài đã được BLDS 2005 quy định dưới đây. 1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng: Là việc triển khai tất cả các nội dung mà các bên đã cam kết trong hợp đồng, thực hiện hợp đồng do đó là một hệ quả tất yếu của việc giao kết hợp đồng. Các bên phải hoàn thành nghĩa vụ của mình để bảo đảm quyền lợi cho phía bên kia. Nghĩa vụ chuyển giao tài sản là nghĩa vụ phổ biến trong hợp đồng mua bán tài sản. Bên có nghĩa vụ chuyển giao tài sản phải thực hiện nghĩa vụ của mình và việc không thực hiện nghĩa vụ chuyển giao tài sản là một trong các nguyên nhân làm phát sinh TNDS do vi phạm hợp đồng. Hành vi vi phạm là hành vi đã không thực hiện đúng những nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng: + Không thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng. + Thực hiện không đúng các nghãi vụ như đã thỏa thuận. + Thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ đã thỏa thuận Đối với các trường hợp thực hiện nghĩa vụ không đúng thời gian thỏa thuận, như thực hiện trước thời hạn hoặc thực hiện muộn nghĩa vụ chuyển giao tài sản, thì việc chậm nghĩa vụ cũng là một căn cứ khác làm phát sinh trách nhiệm của bên vi phạm nghĩa vụ. Việc thực hiện hợp đồng vẫn là mối quan tâm hàng đầu của các bên khi tham gia kí kết hợp đồng nên nếu xảy ra trường hợp nghĩa vụ của hợp đồng được thực hiện không đúng, bên có quyền trước tiên thường áp dụng chế tài buộc vi phạm thực hiện đúng hợp đồng, đảm bảo cho các bên đạt được các lợi ích mà họ mong muốn từ việc giao kết hợp đồng. Trên thực tế có những trường hợp tiền phạt vi phạm hay tiền bồi thường thiệt hại không thể thay thế được các lợi ích từ việc thực hiện đồng. Trừ khi đã cố gắng nhưng không khắc phục được vi phạm, bên có quyền mới áp dụng các biện pháp chế tài khác như hủy bỏ hợp đồng, phạt vi phạm (nếu hai bên có thỏa thuận) hay yêu cầu bồi thường thiệt hại (nếu có thiệt hại xảy ra). 2. Phạt vi phạm BLDS 2005 đã xác định bản chất của phạt vi phạm hợp đồng là một trong các nội dung của hợp đồng mà các bên có thể thỏa thuận ( khoản 7 Điều 402 BLDS năm 2005). Với vị trí là một điều khoản của hợp đồng, phạt vi phạm đóng vai trò như một loại trách nhiệm dân sự khi các bên tham gia hợp đồng vi phạm hợp đồng. Phạt vi phạm chỉ áp được áp dụng theo sự thỏa thuận của các bên, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm (khoản 1 Điều 422 BLDS năm 2005). Cũng theo quy định tại khoản 3 Điều 422 BLDS năm 2005, các bên khi đã thoat thuận phạt vi phạm vẫn có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận về vấn đề bồi thường thiệt hại. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm. Nếu có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại. Như vậy, phạt vi phạm có thể được các bên áp dụng như một hình thức trách nhiệm đơn nhất hoặc đồng thời với trách nhiệm bồi thường thiệt hại. Mức phạt vi phạm là một khoản tiền nhất định mà bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp cho bên bị vi phạm. Các bên có thể ấn định một mức phạt nhất định khi thỏa thuận hợp đồng hoặc chỉ thỏa thuận một mức phần trăm tương đối dựa trên phần nghĩa vụ bị vi phạm và mức đó bị giới hạn bởi các quy định của pháp luật. Tại BLDS 2005, mức phạt vi phạm được quy định mở, tức là để cho các bên tự thỏa thuận mức phạt vi phạm (khoản 2 Điều 422 BLDS 2005). Khi được tự do thỏa thuận mức phạt vi phạm, thì vấn đề khoản tiền phạt là bao nhiêu hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của các bên khi tham gia giao kết hợp đồng. Khi áp dụng điều khoản phạt vi phạm, các bên có thể thỏa thuận một khoản tiền cụ thể, cũng có thể đề ra mức phạt dựa trên giá trị nghĩa vụ của hợp đồng. Trong BLDS 2005 không có quy định nào về giới hạn của mức phạt vi phạm. 3. Bồi thường thiệt hại Đây là hình thức TNDS nhằm buộc bên có hành vi gây ra thiệt hại phải khắc phục hậu quả bằng cách bù đắp, đền bù tổn thất về vật chất và tổn thất về tinh thần cho bên bị thiệt hại. Trong các hình thức TNDS trong hợp đồng thì BTTH là một hình thức trách nhiệm thông dụng nhất. Trong BLDS 2005, vấn đề TNBTTH được quy định tại Điều 307. BLDS không định nghĩa thế nào là BTTH mà chỉ quy định về trách nhiệm thiệt hại mang tính chất liệt kê, bao gồm hai loại trách nhiệm khác nhau: TNBTTH về vật chất và TNBTTH về tinh thần. Tuy nhiên, trong quan hệ hợp đồng, với tính chất đền bù ngang giá, người ta chỉ chấp nhận bồi thường các thiệt hại về vật chất, còn các thiệt hại về tinh thần không được chấp nhận bồi thường. Theo quy định tại Điều 402 BLDS 2005, thì các bên có thể thỏa thuận trách nhiệm do vi phạm hợp đồng với tư cách là một trong các nội dung của hợp đồng. Các bên có thể thỏa thuận trước về việc bồi thường thiệt hại cũng như xác định trước trong hợp đồng một mức bồi thường cụ thể bằng tiền. Tuy nhiên, khác với phạt vi phạm là chỉ được áp dụng nếu như các bên có thỏa thuận trước về phạt vi phạm, đối với BTTH, cho dù các bên có thỏa thuận về vấn đề BTTH do vi phạm hợp đồng hay không, thì khi xảy ra thiệt hại, bên gây thiệt hại vẫn phải bồi thường theo quy định của pháp luật. TNBTTH nhắm tới mục đích quan trọng nhất là bồi hoàn, bù đắp, khôi phục lợi ích vật chất bị thiệt hại cho bên bị vi phạm. Có thể nói rằng, BTTH là chế tài quan trọng và cơ bản nhất nhằm bảo đảm lợi ích của các bên khi hợp đồng bị vi phạm, tạo ra khả năng đảm bảo lợi ích một cách tối đa cho mọi bên có liên quan trong quan hệ hợp đồng. Chính vì thế, chế tài này được áp dụng cho hầu hết các hành vi vi phạm hợp đồng. Theo khoản 2 Điều 307 của BLDS 2005, những thiệt hại được xác định trong trường hợp phải bồi thường bao gồm những tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập bị mất hoặc bị giảm sút. Tài sản có thể là tài sản hiện hữu cũng có thể là tài sản sẽ có trong tương lai. Khi tính toán các khoản thiệt hại về tài sản phải bồi thường, cần lưu ý rằng pháp luật quy định bên vi phạm chỉ phải bồi thường đối với những tổn thất thực tế, tính được thành tiền, còn các thiệt hại khác về tinh thần, danh dự, uy tín do việc vi phạm hợp đồng gây ra sẽ không được BTTH. Thiệt hại được bồi thường là toàn bộ những tổn thất thực tế phát sinh. Do đó, thiệt hại thực tế là bao nhiêu thì bên vi phạm phải bồi thường bấy nhiêu.Ta có thể tính dựa trên công thức sau: Mức BTTH = tổn thất về tài sản + chi phí hợp lý (để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại) + thu nhập thực tế bị mất (bị giảm sút) 4. Hủy hợp đồng Theo Điều 419 và 420 Bộ luật dân sự  Việt Nam, “một bên có quyền hủy bỏ hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện hủy bỏ mà các bên đã thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”; “một bên có quyền đơn phương đình chỉ thực hiện hợp đồng và không phải bồi thường thiệt hại khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện đình chỉ mà các bên đã thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định”. Vậy, theo Bộ luật dân sự, khi hợp đồng không được thực hiện, bên không được thực hiện có quyền hủy bỏ, đình chỉ hợp đồng nếu điều đó đã được thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định. Trong thực tế rất nhiều hợp đồng không có điều khoản cho phép một bên hủy bỏ hay đình chỉ hợp đồng khi bên kia có vi phạm Theo Điều 428 về hợp đồng mua bán tài sản, “trong trường hợp bên bán giao ít hơn số lượng đã thỏa thuận, thì bên mua có một trong các quyền sau đây: Hủy bỏ hợp đồng”. II. Các chế tài áp dụng cho việc vi phạm hợp đồng trong hoạt động mua bán hàng hóa theo LTM Việt Nam 1. Buộc thực hiện đúng hợp đồng Điều 223, Khoản 1 LTM quy định: “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh”. Như vậy, chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng buộc bên vị phải thực hiện đúng hợp đồng cho dù để thực hiện được, bên vi phạm phải áp dụng biện pháp nào hay phải chịu phí tổn như thế nào. Theo Điều 223, Khoản 2, chế tài này được áp dụng trong các trường hợp: giao hàng thiếu; giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng. Trong trường hợp giao hàng thiếu, chế tài này quy định rằng bên vi phạm phải giao đủ hàng theo đúng như đã thỏa thuận trong hợp đồng, tức là phải giao đúng về số lượng, chất lượng, chủng loại, xuất xứ, mẫu mã... Đối với việc giao hàng kém chất lượng, cung cấp dịch vụ không đúng hợp đồng, bên vi phạm phải tìm cách loại trừ các khuyết tật của hàng hóa, thiếu sót của dịch vụ. Trong trường hợp này, LTM còn quy định thêm rằng bên vi phạm có thể có thể giao hàng khác để thay thế hàng kém chất lượng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng hợp đồng, tuy nhiên “không được dùng tiền hoặc hàng khác chủng loại, dịch vụ khác để thay thế, nếu không được sự chấp thuận của bên có quyền lợi bị vi phạm.” Trên thực tế, khi một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, để bảo vệ quyền lợi cho mình, bên bị vi phạm không phải lúc nào cũng cứng nhắc đòi bên kia thực hiện đúng nghĩa vụ như giao hàng thêm (nếu giao hàng thiếu), hay tìm biện pháp khắc phục khuyết tật của hàng hóa hoặc thay thế bằng hàng hóa khác (nếu giao hàng kém chất lượng), nhất là trong trường hợp bên vi phạm gặp nhiều khó khăn và chi phí để làm được như vậy và thậm chí bên bị vi phạm cũng có thể bị thiệt hại hơn. Trong trường hợp này, tức là khi bên vi phạm không thực hiện theo các quy định nói trên, tại Điều 223, Khoản 3 và 4 của LTM cũng thể hiện sự linh hoạt khi quy định cụ thể rằng: Bên có quyền lợi bị vi phạm có quyền mua hàng hay nhận cung ứng dich vụ của người khác để thay thế theo đúng loại hàng hóa, dịch vụ ghi trong hợp đồng. Khi đó, bên vi phạm phải bù chênh lệch nếu có. Nếu bên có quyền lợi bị vi phạm tự sửa chữa khuyết tật, thiếu sót của hàng hóa, dịch vụ thì bên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý. Theo quy định này, bên vi phạm phải trả “các chi phí thực tế hợp lý”. Nói cách khác, nếu bên bị vi phạm viện cớ sửa chữa khuyết tật của hàng hóa để đòi bên kia các chi phí không liên quan đến việc sửa chữa khuyết tật đó hoặc đòi các chi phí vô lý quá cao so với thực tế thì bên vi phạm sẽ không phải trả các chi phí đó. Như vậy, buộc thực hiện đúng hợp đồng là chế tài nhẹ nhất trong các chế tài và là tiền đề để thực hiện các chế tài khác. 2. Phạt vi phạm Đây là một chế tài rất hay được sử dụng trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hợp đồng kinh tế. Theo Điều 226, LTM: “Phạt vi phạm là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả một khoản tiền phạt nhất định do vi phạm hợp đồng, nếu trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật quy định.” Từ định nghĩa trên có thể thấy, phạt vi phạm chỉ được áp dụng khi trong hợp đồng có thỏa thuận hoặc pháp luật quy định sẽ áp dụng loại chế tài này cho những vi phạm nhất định và không phụ thuộc vào bên bị vi phạm có thiệt hại hay không. Để có thể đòi được tiền phạt, các bên phải dựa trên căn cứ sau: một bên đã không thực hiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng hợp đồng (Điều 227, LTM). Không thực hiện hợp đồng có thể là không giao hàng, không nhận hàng, không thanh toán tiền hàng... Còn thực hiện không đúng hợp đồng có thể là chậm giao hàng, giao hàng thiếu, giao hàng sai quy cách chủng loại, giao hàng kém phẩm chất...Ở đây, LTM không quy định rằng, khi áp dụng chế tài phạt vi phạm, bên có quyền lợi bị vi phạm phải có nghĩa vụ chứng minh thiệt hại và mức độ thiệt hại. Nếu bên bị vi phạm chứng minh được là bên kia vi phạm và vi phạm đó thuộc diện áp dụng chế tài phạt vi phạm theo hợp đồng hoặc do pháp luật quy định thì hoàn toàn có thể yêu cầu bên vi phạm trả tiền phạt. Về mức phạt vi phạm, Điều 228, LTM Việt Nam quy định: “Mức phạt đối với một vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng, nhưng không quá tám phần trăm giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm.” Như vậy, LTM cho phép các bên trả bằng một số tiền cụ thể hoặc theo tỷ lệ phần trăm đối với việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng nhưng lại không quá tám phần trăm giá trị của phần hợp đồng bị vi phạm. Điều khoản này cho thấy LTM Việt Nam coi chế tài phạt vi phạm như một biện pháp trừng trị về mặt vật chất đối với bên vi phạm, nhưng chỉ giới hạn ở mức tối đa tám phần trăm giá trị phần hợp đồng vi phạm là nhằm tránh các bên sẽ lạm dụng điều khoản này. 3. Bồi thường thiệt hại. Đây là một loại chế tài được áp dụng rất phổ biến khi có vi phạm hợp đồng mua bán gây thiệt hại cho bên vi phạm. Theo Điều 229, Khoản 1 LTM: “Bồi thường thiệt hại là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra.” Theo Điều 230 của LTM, để có thể áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại cần phải có đủ các yếu tố sau: Có hành vi vi phạm hợp đồng; Có thiệt hại vật chất; Có mối quan hệ trực tiếp giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại vật chất; Có lỗi của bên vi phạm hợp đồng. Nếu thiếu một trong bốn yếu tố nói trên thì không thể đòi bên vi phạm bồi thường thiệt hại. Ngoài ra, đối với yếu tố “lỗi của bên vi phạm”, lỗi được xác định theo nguyên tắc suy đoán lỗi. Tức là cứ có vi phạm hợp đồng thì có thể suy đoán bên vi phạm hợp đồng. Muốn thoát trách nhiệm, bên vi phạm phải chứng minh được là mình không có lỗi (Điều 231). Điều 229, Khoản 1, LTM Việt Nam quy định: “Số tiền bồi thường thiệt hại gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp và khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm hợp đồng gây ra. Số tiền bồi thường thiệt hại không thể cao hơn giá trị tổn thất và khoản lợi đáng lẽ được hưởng.” Theo đó, số tiền bồi thường thiệt hại sẽ bao gồm hai khoản: Thứ nhất là bên vi phạm phải bồi thường “giá trị tổn thất thực tế trực tiếp. Thứ hai, bên vi phạm phải bồi thường “khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm hợp đồng gây ra.” Mặc dù, lỗi được xác định trên cơ sở suy đoán lỗi nhưng khi áp dụng loại chế tài này, bên đòi bồi thường thiệt hại có nghĩa vụ phải chứng minh tổn thất và mức độ tổn thất (Điều 231, LTM). Ngoài nghĩa vụ chứng minh tổn thất và mức độ tổn thất, “bên đòi bồi thường thiệt hại phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả khoản lợi đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên đòi bồi thường thiệt hại không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bới tiền bồi thường thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được.” (Điều 232, LTM) Quy định này của LTM Việt Nam cũng giống với quy định của Công ước Viên 1980 khi áp dụng chế tài này. 4. Chế tài tạm ngừng, đình chỉ và hủy bỏ hợp đồng. Tạm ngưng thực hiện hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng mua bán. Khi hợp đồng mua bán bị tạm ngừng thực hiện thì hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Đình chỉ thực hiện hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng mua bán. Khi hợp đồng mua bán bị đình chỉ thực hiện thì hợp đồng chấn dứt hiệu lực từ thời điểm một bên nhận được thông báo đình chỉ. Các bên không phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh toán howcj thực hiện nghĩa vụ đối ứng. Hủy bỏ hợp đồng mua bán là hình thức chế tài, theo đó một bên chấm dứt thực hiện nghĩa vụ hợp đồng và làm cho hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Hủy bỏ hợp đồng có thể là hủy bỏ một phần hợp đồng hoặc toàn bộ hợp đồng. Hủy bỏ một phần hợp đồng là việc bãi bỏ thực hiện một phần nghĩa vụ hợp đồng, các phần còn lại trong hợp đồng vẫn còn hiệu lực. Hủy bỏ toàn bộ hợp đồng là việc bải bỏ hoàn toàn việc thực hiện tất cả các nghĩa vụ hợp đồng đối với toàn bộ hợp đồng. Khi một hợp đồng mua bán bị hủy bỏ toàn bộ, hợp đồng được coi là không có hiệu lực từ thời điểm giao kết. Các bên không phải tiếp tục thực hiện các nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp đồng, trừ thỏa thuận về các quyền và nghãi vụ sau khi hủy bỏ hợp đồng và về giải quyết tranh chấp. Các bên có quyền đòi lại lợi ích do việc đã thực hiện phần nghĩa vụ của mình theo hợp đồng; nếu các bên đều có nghĩa vụ hoàn trả bằng chính lợi ích đã nhận thì bên có nghĩa vụ phải hoàn trả bằng tiền. 5. Mối quan hệ giữa các chế tài theo LTM Việt Nam. * Về mối quan hệ giữa chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và các loại chế tài khác. Theo LTM Việt Nam thì nếu không có thỏa thuận trước, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, Khoản 1, Điều 225 LTM quy định: “bên có quyền lợi bị vi phạm không được áp dụng các chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại hoặc hủy hợp đồng.” Theo tinh thần của luật này thì vi phạm đó đã được áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng thì các bên không thể viện một lý do nào khác để tiếp tục bắt bên kia phải bồi thường thiệt hại hay nộp phạt cho chính vi phạm đã được giải quyết xong. Còn trong trường hợp bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong thời hạn ấn định, Khoản 2, Điều 225 của LTM Việt Nam quy định tiếp: “bên có quyền lợi bị vi phạm được áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình.” Điều này có nghĩa là chỉ khi bên kia tuyên bố hoặc thông báo rằng anh ta sẽ không thực hiện yêu cầu mà bên bị vi phạm đề xuất, bên bị vi phạm mới được đem các hình thức trách nhiệm khác ra áp dụng. * Về quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm hợp đồng và chế tài đòi bồi thường thiệt hại Điều 234, LTM Việt Nam quy định: “Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận khác thì bên có quyền lợi bị vi phạm được lựa chọn một trong hai chế tài là phạt vi phạm hoặc buộc bồi thường thiệt hại đối với cùng một vi phạm.” Như vậy, LTM Việt Nam theo quan điểm rằng hai chế tài bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm về bản chất có nhiều điểm tương đồng: phạt vi phạm được coi là bồi thường thiệt hại ước tính, còn bồi thường thiệt hại phải dựa trên thiệt hại thực tế của bên vi phạm. Do đó, nếu đã đòi tiền phạt (bồi thường thiệt hại ước tính) thì không được đòi bồi thường thiệt hại thực tế nữa. * Đối với chế tài hủy hợp đồng thì bên có quyền lợi bị vi phạm có quyền áp dụng các hình thức trách nhiệm khác để bảo vệ quyền lợi của mình (Điều 237, LTM). Tóm lại, mặc dù được vận dụng trong những tình huống vi phạm khác nhau, các hình thức trách nhiệm lại có quan hệ mật thiết bổ sung cho nhau, thậm chí không tách rời nhau. Cái khó là phải biết kết hợp các chế tài này để giải quyết vấn đề khi có vi phạm hợp đồng một cách hợp lý nhất nhằm bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên bị vi phạm. So sánh quy định về hình thức chế tài trong luật dân sự và luật thương mại Trong pháp luật dân sự cũng như pháp LTM hiện hành, quy định rất đa dạng về các hình thức chế tài, phần nào tạo điều kiện thuận lợi cho việc áp dụng các hình thức chế tài này để xử lý vi phạm của các hành vi vi phạm HĐMBTS và HĐMBHH. Xét một cách tổng quát nhất, có thể thấy, chế tài trong HĐMBTS theo quy định của Luật dân sự và trong HĐMBHH theo quy định của LTM có những điểm tương đồng sau đây: Về bản chất, đây đều là các hình thức chế tài, bởi vậy, chúng mang những đặc điểm chung nhất của chế tài, là các biện pháp cưỡng chế mà nhà nước dự kiến sẽ áp dụng đối với các chủ thể vi phạm pháp luật, việc áp dụng các hình thức chế tài nhằm đảm bảo cho việc thực hiện pháp luật một cách triệt để, đồng thời cũng chỉ ra căn cứ cho các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật đưa ra các biện pháp tác động, thay mặt nhà nước trừng phạt người vi phạm. Xét hành vi như thế nào là vi phạm HĐMBTS hoặc HĐMBHH, để áp dụng một trong các hình thức chế tài quy định tại luật dân sự hay LTM, đều cần căn cứ vào bốn yếu tố: hành vi vi phạm hợp đồng, hậu quả do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra, mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại do hành vi đó gây ra, lỗi. Các hình thức chế tài: trong HĐMBTS (luật dân sự) và HĐMBHH (luật thương mại) có phần lớn các chế tài tương đồng, đó là: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại và chế tài hủy hợp đồng Dù trong HĐMBTS thuộc đối tượng điều chỉnh của luật dân sự hay HĐMBHH thuộc đối tượng điều chỉnh của luật thương mại, thì pháp luật luôn tôn trọng ý chí của các bên tham gia hợp đồng, tôn trọng sự thỏa thuận của các bên. Bên cạnh những điểm tương đồng vừa nêu, quy định về hình thức chế tài của luật dân sự và LTM đối với HĐMB tài sản/hàng hóa, có rất nhiều điểm khác biệt. Những điểm khác biệt, về bản chất, cùng những những sự chồng chéo, rối rắm về nội dung của hai văn bản luật này, đã tạo nên nhiều mâu thuẫn trong việc áp dụng pháp luật. Điểm khác biệt này sẽ được trình bày rõ hơn tại phần V/1/1.1 của tiểu luận. V.Những hạn chế và giải pháp khắc phục 1.Những hạn chế trong việc áp dụng các hình thức chế tài trong HĐMBTS theo quy định của Luật Dân sự và các hình thức chế tài trong HĐMBHH theo quy định của Luật Thương mại. Sự chồng chéo giữa các quy định của Luật dân sự 2005 và LTM trong việc áp dụng các hình thức chế tài. Những bất cập của BLDS và LTM không chỉ làm ảnh hưởng đến sự đồng bộ cần thiết trong một chỉnh thể pháp luật thống nhất mà còn tạo nên rủi ro cho các chủ thể tham gia giao dịch. Thứ nhất: LTM 2005 không coi yếu tố lỗi để quy kết trách nhiệm bồi thường thiệt hại (điều 303) trong khi theo khoản 1, điều 308, BLDS người không thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phải chịu trách nhiệm dân sự khi có lỗi. Thứ hai: Khái niệm phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại được quy định khác nhau ở hai bộ luật. Tuy nhiên LTM 2005 quy định phạt vi phạm không phải là việc ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại mà là biện pháp trừng phạt bên vi phạm hợp đồng, độc lập với chế tài bồi thường thiệt hại. Ngược lại, dù cũng xem phạt vi phạm là một chế tài độc lập nhưng Luật Dân sự 2005 ít nhiều chịu ảnh hưởng của việc coi phạt vi phạm là việc các bên ấn định trước khoản tiền bồi thường thiệt hại. Ngoài ra LTM quy định , nếu các bên có thỏa thuận phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về bồi thường thì bên bị vi phạm vẫn có quyền áp dụng cả chế tài vi phạm lẫn buộc bồi thường thiệt hại (điều 307). Còn Luật Dân sự 2005 lại quy định nếu các bên không có thỏa thuận về bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm (khoản 3, điều 422 BLDS). Thứ ba: Quy định về mức phạt. Luật Dân sự 2005 thì cho phép các bên được tự do thỏa thuận mức phạt (khoản 2, điều 422) nhưng theo LTM mức phạt lại bị khống chế, không được vượt quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (điều 301), trong khi đó các nước theo hệ thống luật Anh-Mỹ không hề giới hạn mức phạt hợp đồng. Luật Liên bang Nga cũng bỏ chế định này từ lâu. VD: Hai công ty dự định mua bán một món hàng, khi ký hợp đồng đã đưa ra thỏa thuận rằng nếu một bên vi phạm thì sẽ phải bồi thường hoặc chịu một khoản tiền phạt cho bên kia một nghìn đô la Mỹ. Dù là tự nguyện thỏa thuận nhưng thỏa thuận ấy nếu “căn” theo LTM thì sẽ rất khó được chấp nhận vì khoản tiền phạt có thể vượt mức 8% cho phép, còn muốn bồi thường thì phải chứng minh có thiệt hại thực tế đã xảy ra (theo khoản 2, điều 303, LTM một trong các căn cứ phát sinh bồi thường thiệt hại là phải có thiệt hại thực tế). Do vậy nên dù hợp đồng có thỏa thuận đi chăng nữa mà một bên cố tình vi phạm thì cũng khó đòi được khoản bồi thường thiệt hại. Bên vi phạm sẽ vin vào lý do thỏa thuận trái pháp luật để né trách nhiệm. Thứ tư, trong quy định của BLDS 2005, có quy định về chế tài cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ (điều 416), tuy nhiên, trong LTM thì không hề đề cập tới chế tài này. Chính sự mâu thuẫn giữa hai luật này đã tạo ra hai luồng quan điểm, nên hay không việc áp dụng chế tài này trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đầy đủ? Từ những căn cứ trên cho thấy giữa BLTM và BLDS còn có nhiều điểm mâu thuẫn, bất cập. Vậy nên chăng giữa hai bộ luật cần có nhất trí về cách tiếp cận chủ đạo và chắc chắn sẽ có được tiếng nói chung thống nhất về chế tài áp dụng cho vi phạm hợp đồng, như vậy không nhất thiết phải có hẳn một quy định riêng về chế tài áp dụng cho các hợp đồng thương mại. Những hạn chế của các hình thức chế tài trong pháp luật Việt Nam. -