Tiểu luận Pháp luật về hoạt động khuyến mại - Nhìn từ góc độ lý luận và thực tiễn và phương hướng hoàn thiện

ợc quy định tại Điều 97 Luật Thương mại năm 2005. Hình thức bán hàng, cung ứng dịch vụ kèm theo phiếu dự thi cho khách hàng là hình thức khuyến mại nhằm chọn chọn người trao thưởng theo thể lệ và giải thưởng đã công bố, nâng cao hiểu biết của người tiêu dùng về sản phẩm, đồng thời giúp các cơ sở sản xuất và phân phối đánh giá đúng nhu cầu, mức độ quan tâm của khách hàng đối với hàng hóa, dịch vụ của mình, từ đó đưa ra được những chiến lược kinh doanh cho phù hợp. Khi thực hiện chương trình khuyến mại theo hình thức này, thương nhân thực hiện khuyến mại phải tổ chức thi công khai, phải trao giải thưởng theo thể lệ, giải thưởng mà mình đã công bố và có sự chứng kiến của đại diện khách hàng. Đồng thời phải thông báo cho sở thương mại nơi tổ chức thi, mở thưởng biết. Tổ chức các sự kiện để thu hút khách hàng: Đó là các hình thức khuyến mại mang tính may rủi như bốc thăm, cào số trúng thưởng, bốc, mở sản phẩm trúng thưởng, vé số dự thưởng...được thực hiện gắn liền với việc mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ. Đây là cách tạo sức hấp dẫn đối với khách hàng, kích thích tâm lý muốn thử vận may của người tiêu dùng. Tuy nhiên, nếu không có sự quản lý chặt chẽ từ phía Nhà nước thì rất có thể dẫn đến sự lừa dối khách hàng để trục lợi. Việc mở thưởng chương trình khuyến mại mang tính may rủi phải được tổ chức công khai, theo thể lệ đã công bố, có sự chứng kiến của khách hàng. Trong trường hợp giá trị giải thưởng từ 100 triệu đồng trở nên, thương nhân phải thông báo cho Sở Thương mại nơi tổ chức khuyến mại chậm nhất 7 ngày làm việc trước khi thực hiện khuyến mại. Đối với hình thức khuyến mại mang tính may rủi có phát hành vé số dự thưởng phải thì vé số dự thưởng phải có hình thức khác với sổ số do Nhà nước độc quyền phát hành và không được sử dụng kết quả sổ số của nhà nước để làm kết quả xác định trúng thưởng. Vé số dự thưởng phải in đủ các nội dung về số lượng vé phát hành, số lượng giải thưởng, giá trị từng loại giải thưởng, địa điểm phát thưởng, thời gian, địa điểm mở thưởng và các nội dung khác theo quy định của Luật thương mại. Việc mở thưởng chỉ áp dụng cho các vé số đã được phát hành. Tổng thời gian thực hiện khuyến mại theo hình thức bán hàng, cung ứng dịch vụ kèm theo việc tham dự các chương trình mang tính may rủi đối với một loại nhãn hiệu hàng hóa, dịch vụ không được quá 180 ngày trong 1 năm, một chương trình khuyến mại không được vượt quá 90 ngày. Thương nhân có thể tổ chức cho khách hàng tham gia các chương trình văn hóa, nghệ thuật, giải trí...có thể là lợi ích phi vật chất mà thương nhân dành khuyến mại cho khách hàng, cũng có thể nhằm hướng tới khách hàng mục tiêu của thương nhân. Ngoài các sự kiện trên đây, thương nhân có thể tổ chức chương trình khách hàng thường xuyên, các sự kiện khác vì mục đích khuyến mại (là các hình thức khuyến mại gắn liền với việc mua hàng hóa như: mua 2 tặng 1, phát hành thẻ cho khách hàng khi sử dụng dịch vụ...). Ngoài ra, pháp luật không cấm thương nhân sử dụng các hình thức khác để khuyến mại nhưng khi tiến hành phải được cơ quan quản lý nhà nước về thương mại chấp nhận. Quyền và nghĩa vụ của thương nhân hoạt động khuyến mại Quyền tự do kinh doanh cho phép thương nhân được áp dụng các kỹ thuật thuyết phục khác nhau để tăng cường cơ hội bán hàng và cung ứng dịch vụ. Khi tổ chức hoạt động khuyến mại, thương nhân có quyền: Lựa chọn hình thức, thời gian, địa điểm khuyến mại, hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại. Quy định các lợi ích cụ thể mà khách hàng được hưởng phù hợp với quy định của pháp luật. Thuê thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại thực hiện việc khuyến mại cho mình. Tổ chức thực hiện các hình thức khuyến mại quy định tại như đã nêu trên đây. Thương nhân tổ chức hoạt động khuyến mại có các nghĩa vụ cơ bản theo luật định sau đây: Thực hiện đầy đủ các trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật để thực hiện các hình thức khuyến mại. Thông báo công khai các nội dung thông tin về hoạt động khuyến mại cho khách hàng theo quy định của pháp luật. Thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo và các cam kết với khách hàng. Đối với các hình thức khuyến mại: bán hàng, cung ứng dịch vụ kèm theo việc tham dự các chương trình mang tính may rủi mà việc tham gia chương trình gắn liền với việc mua hàng hoá, dịch vụ và việc trúng thưởng dựa trên sự may mắn của người tham gia theo thể lệ và giải thưởng đã công bố thì thương nhân phải trích 50% giá trị giải thưởng đã công bố vào ngân sách nhà nước trong trường hợp không có người trúng thưởng. Tuân thủ các thoả thuận trong hợp đồng dịch vụ khuyến mại nếu thương nhân thực hiện khuyến mại là thương nhân kinh doanh dịch vụ khuyến mại. c. Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại Khuyến mại là quyền của thương nhân trong hoạt động kinh doanh. Cơ hội khuyến mại mà thương nhân khuyến mại có được là vấn đề “nhạy cảm” vì nó có thể tạo ra những khó khăn cho thương nhân khác, có thể “đụng chạm” đến lợi ích của khách hàng và tính lành mạnh của môi trường kinh doanh. Để ngăn ngừa những tác động tiêu cực này, một số hành vi sau đây bị cấm trong hoạt động khuyến mại: Khuyến mại cho hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ hạn chế kinh doanh, hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng; sử dụng hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại là hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ hạn chế kinh doanh, hàng hoá chưa được phép lưu thông, dịch vụ chưa được phép cung ứng; khuyến mại hoặc sử dụng rượu, bia để khuyến mại cho người dưới 18 tuổi; khuyến mại hoặc sử dụng thuốc lá, rượu có độ cồn từ 30 độ trở lên để khuyến mại dưới mọi hình thức; khuyến mại thiếu trung thực hoặc gây hiểu lầm về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng; khuyến mại để tiêu thụ hàng hoá kém chất lượng, làm phương hại đến môi trường, sức khoẻ con người và lợi ích công cộng khác; khuyến mại tại trường học, bệnh viện, trụ sở của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân; hứa tặng, thưởng nhưng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng; khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh; thực hiện khuyến mại mà giá trị hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại vượt quá hạn mức tối đa hoặc giảm giá hàng hoá, dịch vụ được khuyến mại quá mức tối đa theo quy định của pháp luật. Việc pháp luật quy định nghiêm cấm các hoạt động khuyến mại trên đây là hoàn toàn cần thiết, với mục đích bảo vệ lợi ích nhà nước, người tiêu dùng cũng như việc gìn giữ đạo đức kinh doanh của các thương nhân, đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các thương nhân trong môi trường cạnh tranh lành mạnh. Khuyến mại không phải chỉ là một hình thức pháp lý để xúc tiến thương mại ở Việt Nam mà còn được ghi nhận và chịu sự điều chỉnh của luật pháp phần đa các nước có nền kinh tế thị trường phát triển (() Bùi Thị Keng, Những hình thức pháp lý để xúc tiến thương mại, Luận án thạc sỹ luật học, Hà Nội – 1997. ) III. Một vài nét cơ bản về thực trạng các hoạt động khuyến mại ở nước ta hiện nay Để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng, Luật thương mại 2005 và Nghị định số 37/2006/NĐ - CP đã quy định về hàng hoá, dịch vụ được khuyến mại; về hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại; quyền và nghĩa vụ pháp lý của thương nhân thực hiện khuyến mại; các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại; về nguyên tắc thực hiện khuyến mại. Tuy nhiên, những quy định này chưa thực sự đầy đủ để đảm bảo lợi ích của khách hàng. Do đó, hiện nay, các hoạt động khuyến mại ở nước ta diễn ra phức tạp, vì mục tiêu doanh thu, thương nhân bằng nhiều cách không chấp hành các quy định của pháp luật về khuyến mại, gây ảnh hưởng không nhỏ tới quyền lợi của người tiêu dùng. Về vấn đề kiểm soát giá cả và chất lượng sản phẩm khuyến mại, một thực tế là do các điểm kinh doanh hàng hoá quá nhiều, thời gian khuyến mãi ngắn nên có nhiều chương trình khuyến mãi mà các cơ quan quản lý nhà nước không thể nắm rõ hết được. Việc quản lý các chương trình khuyến mãi theo Luật Khuyến mãi hiện rất khó khăn. Vì vậy, đây cũng là một kẽ hở để tư thương “làm liều”, không thông báo với cơ quan quản lý trước 7 ngày, trước khi áp dụng các chương trình khuyến mãi theo quy định. Người tiêu dùng thường phải chấp nhận một giá cả và chất lượng sản phẩm không đúng như thông tin khuyến mãi mà các thương nhân đưa ra khi mua hàng “thanh lý”, “xả hàng tồn” hiện nay. Đơn cử trong lĩnh vực điện máy, có thể nhận thấy trên địa bàn Hà Nội hiện nay không phải trung tâm điện máy nào cũng có thể vừa bán sản phẩm với giá ưu đãi rất thấp lại vừa có thể đảm bảo quyền lợi cho khách hàng từ chất lượng sản phẩm đã mua đến các dịch vụ hậu mãi, bảo hành. Hầu như toàn bộ hệ thống siêu thị đều rầm rộ quảng cáo trên các phương tiện truyền thông những thông điệp giảm giá gây sốc, trong đó có những đơn vị đưa ra mức giảm giá tới 50%. Điều đó làm cho người tiêu dùng lại có thể dễ dàng khi lựa chọn cho mình những sản phẩm điện máy với mức giá hấp dẫn. Nhưng bên cạnh điều này không ít người tiêu dùng vẫn e ngại bởi tìm được một điểm bán hàng thật sự tin cậy để mua sắm là một vấn đề không nhỏ. Hoặc là các cửa hàng, đại lý bán lẽ thì các mặt hàng được cửa hàng chọn “thanh lý”, “xả hàng” chủ yếu tập trung vào nhóm hàng hoá mỹ phẩm, quần áo, giày dép, kính mắt...Một trong những chiêu mà chủ hàng thường áp dụng là nâng giá niêm yết hàng trước khi áp dụng chương trình “thanh lý”, “xả hàng”. Khi khách chấp nhận mua hàng, nhân viên sẽ giảm trực tiếp trên giá đã tăng, khiến cho khách hàng tưởng mua được giá rẻ, nhưng thực chất giá sản phẩm vẫn giữ nguyên, thậm chí còn cao hơn giá chưa được “thanh lý”. Cách thức thứ hai mà các cửa hàng cũng đang thực hiện là chỉ quảng cáo chung chung là “thanh lý hàng tồn từ 30 – 40%” hoặc “xả hàng giá sốc tới 50%”. Khi khách hàng hỏi, mới biết chỉ có một lượng hàng nhỏ áp dụng “thanh lý”, số hàng còn lại vẫn bán với giá đã niêm yết. Nhìn số lượng hàng quá ít, thiếu size, nhiều khách hàng nản lòng, lúc đó nhân viên mới hướng khách sang những mặt hàng không giảm giá. Một số trường hợp, khách hàng chấp nhận mua hàng không thanh lý để khỏi mất thời gian (() Thận trọng với các chiêu khuyến mãi, Báo lao động điện tử, ). Như vậy, một vấn đề đặt ra qua những thực trạng nêu trên đó là, pháp luật về khuyến mại hiện hành đã đủ các chế tài để quản lý hiệu quả các hành vi khuyến mại nêu trên? Giải pháp nào là hữu hiệu? Luật thương mại 2005 có quy định “cấm hành vi khuyến mại thiếu trung thực hoặc gây hiểu lầm về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng”, tuy nhiên Luật quy định là một chuyện còn cơ chế để kiểm soát được các hành vi khuyến mại tương tự thì ở nước ta hiện nay còn chưa được quan tâm đúng mức. Do đó, các quy định của Nhà nước còn chưa đủ để có thể quản lý, kiểm soát hết được thực trạng các hoạt động khuyến mại không đảm bảo về giá cả và chất lượng sản phẩm khuyến mại như hiện nay. Về tính xác thực của thông tin lợi ích vật chất mà khách hàng được hưởng trong đợt khuyến mại, trong thực tế, khách hàng luôn là người phải chịu thiệt thòi do những hành vi gian lận trong khuyến mại hoặc do các sai sót kỹ thuật trong in ấn tem, phiếu, vật phẩm có chứa đựng thông tin về lợi ích vật chất mà khách hàng được hưởng trong đợt khuyến mại. Ví dụ: Một khách hàng của công ty sữa Hanoimilk đã mua sản phẩm sữa IZZI trong đợt khuyến mại từ 15-04 đến 15-08-2005 với một thẻ cào có thông tin trúng thưởng 30.000.000 đồng (sau khi cào phần nhũ bạc). Khi liên hệ với Công ty để nhận giải thưởng, khách hàng nhận được trả lời: “phiếu cào đó không hợp lệ”. Sau khi sự việc xảy ra, Công ty TNHH Sáng tạo (đơn vị thực hiện in ấn toàn bộ thẻ cào của đợt khuyến mại theo hợp đồng đã ký với Hanoimilk) đã thừa nhận lỗi sai sót kĩ thuật. Nhưng lợi ích mà khách hàng nhận được chỉ là được công ty gửi tặng một thùng sữa iZZi trong chương trình khuyến mãi và hi vọng may mắn sẽ đến với ông thay cho lời cảm ơn và xin lỗi từ phía HanoiMilk (() Cty Cổ phần sữa Hà Nội: Bài học từ chương trình khuyến mãi. Nguồn: ). Như vậy, vấn đề đặt ra là pháp luật hiện hành đã có cơ chế nào thỏa đáng đủ để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng? Trong khi các trường hợp tương tự thì xảy ra không ít trên thực tế. Tình trạng khách đến, nơi bán trả lời “hết hàng” vẫn tiếp tục xảy ra. Với hình thức đăng ký khuyến mãi suốt một thời gian (tháng hoặc tuần...) mà không đủ hàng bán cho khách, là nhà kinh doanh đã thông tin sai sự thật. Về hạn mức khuyến mại, thực tế giảm giá là hình thức khuyến mại được các thương nhân sử dụng nhiều nhất. Các thương hiệu quần áo thời trang nổi tiếng như Blue Exchange, Việt Thy, Forcy… có những thời điểm tổ chức các cuộc khuyến mại giảm giá đến 80%. Đặc biệt là khuyến mại giảm giá hàng điện tử. Các siêu thị điện máy lớn như IDEAS,Việt Nam shop đồng loạt tổ chức các đợt khuyến mại với “cú sốc” giảm giá đến 80%. Ngoài ra, các hình thức khuyến mại khác cũng được các doanh nghiệp tiến hành khá phổ biến trên thực tế. Tuy nhiên, như đã nêu ở trên, theo quy định của luật thương mại và nghị định số 37/2006/NĐ-CP thì mức giảm giá tối đa đối với hàng hóa, dịch vụ không được vượt quá 50% giá hàng hóa, dịch vụ đó ngay trước thời gian khuyến mại. Vậy trên thực tế cơ quan có thẩm quyền đã quản lý vấn đề vượt quá hạn mức khuyến mại cho phép như thế nào? Theo đại diện ban giám đốc một siêu thị trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh thừa nhận từ trước đến nay, mỗi khi tổ chức khuyến mại chỉ cần đăng ký với Sở Thương mại theo đúng thủ tục là được chứ chưa lần nào bị kiểm tra, giám sát bán hàng. Còn phía cơ quan quản lý, một cán bộ Sở Thương mại thành phố từng thừa nhận việc kiểm soát, quản lý hoạt động khuyến mại trên thị trường chủ yếu do Chi cục quản lý thị trường và kênh người tiêu dùng. Sở chỉ biết được những sai phạm của đơn vị khi có đơn khiếu nại của người tiêu dùng (() )... Như vậy, qua khái quát một vài nét về thực trạng có thể thấy, hoạt động khuyễn mại ở nước ta hiện nay rất phong phú, đa dạng về hình thức, cách thức khuyến mại...Tuy nhiên bên cạnh đó là sự thiếu tôn trọng pháp luật về khuyến mại, bất chấp quy định của pháp luật để đưa ra mọi “chiêu thức” dù trái pháp luật để thực hiện mục tiêu kinh doanh của thương nhân, các hoạt động khuyến mại diễn ra rầm rộ nhưng kém về chất lượng, độ trung thực, công khai, minh bạch, gây khó khăn cho sự quản lý của các cơ quan nhà nước... IV. Những bất cập trong quy định của pháp luật hiện hành về hoạt động khuyến mại và các giải pháp hoàn thiện Qua khái quát tình hình, thực trạng hoạt động khuyến mại ở nước ta hiện nay trên đây cho chúng ta thấy, trong hệ thống các quy định của pháp luật hiện hành về khuyến mại rõ ràng có những hạn chế, bất cập, chưa tương thích và chưa đủ các cơ chế, biện pháp để giúp nhà nước quản lý, kiểm soát chặt chẽ được các hoạt động khuyến mại hiện nay. Những bất cập của pháp luật hiện hành về hoạt động khuyến mại Về trình tự, thủ tục thực hiện khuyến mại: Luật thương mại 2005 và Nghị định số 37/2006/NĐ - CP đã có những quy định hợp lý. Tuy nhiên, theo khoản 3 điều 16 và khoản 3 điều 17 của Nghị định số 37/2006/NĐ - CP thì cơ quan quản lí nhà nước có thẩm quyền khi nhận hồ sơ đăng kí thực hiện chương trình khuyến mại phải xem xét, xác nhận bằng văn bản về việc đăng kí thực hiện chương trình khuyến mại, trường hợp không xác nhận phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lí do. Nhưng luật lại không quy định các điều kiện để thương nhân có được sự xác nhận của cơ quan quản lí nhà nước có thẩm quyền và trong trường hợp bị từ chối xác nhận thì luật cũng không quy định những quyền của thương nhân trong trường hợp này. Quy định như trên đã biến thủ tục “đăng kí” thành thủ tục “xin phép”. Như vậy sẽ hạn chế quyền tự do hoạt động khuyến mại của thương nhân, qua đó gián tiếp ảnh hưởng đến lợi ích của người tiêu dùng. Trên thực tế không ít doanh nghiệp vẫn lọt qua được tầm kiểm soát của các cơ quan quản lý nhà nước. Do vậy cần phải có sự quản lý, giám sát chặt chẽ hơn hữa của các cơ quan chức năng để đảm bảo quyền lợi chính đáng cho người tiêu dùng và các thương nhân khác... Về việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng trong các chương trình khuyến mại mang tính may rủi: trong các chương trình khuyến mại mang tính may rủi, thì việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng là việc rất khó bởi lẽ: Luật thương mại 2005 chỉ quy định thương nhân có nghĩa vụ “thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo và cam kết với khách hàng” (Khoản 3 Điều 96 LTM). Chỉ với quy định này thì việc kiểm soát tính trung thực của thương nhân khi thực hiện khuyến mại bằng hình thức này là vô cùng khó khăn. Ví dụ như trong chương trình khuyến mại “bật nắp chai trúng thưởng” với cơ cấu 200.000 giải thưởng trong đó có 06 xe ô tô BMW của một công ty bia, không ai có thể chắc chắn rằng có đủ 200.000 giải thưởng với 06 nắp chai in hình xe BMW trong số sản phẩm được bán trong đợt khuyến mại? (() Pháp luật về khuyến mại – Một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn, TS. Nguyễn Thị Dung, Tạp chí luật học số 7/2007, trường Đại học Luật Hà Nội. ). Như vậy, quyền lợi của người tiêu dùng là không thể đảm bảo trong khi hàng hoá vẫn được tiêu thụ trong thời gian khuyến mại. Về chế tài áp dụng để xử lý hành vi vi phạm trong hoạt động khuyến mại: Theo Điều 29 Nghị định 06/2008/NĐ - CP ngày 16/01/2008 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động thương mại thì mức phạt cao nhất đối với hành vi vi phạm quy định về khuyến mại là 60.000.000 đồng nếu hành vi vi phạm được thực hiện trên địa bàn từ hai tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương trở lên, còn đối với các hành vi vi phạm được thực hiện trên địa bàn một tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương thì mức phạt cao nhất là 30.000.000. Mức phạt như vậy dường như còn thấp nên sẽ không đủ sức răn đe. Do đó, mà tình trạng vi phạm quy định về khuyến mại còn rất phổ biến. Trước đó, Nghị định 175/2004 vể xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thương mại quy định mức cao nhất là 70.000.000 đồng và 35.000.000 đồng, với mức phạt này mà các hành vi vi phạm vẫn diễn ra thường xuyên thì liệu pháp luật quy định giảm mức xử phạt như vậy có phù hợp với thực tiễn? Trong khi xu hướng chung của pháp luật hầu hết là tăng các chế tài xử phạt (bằng tiền) đối với các hành vi vi phạm pháp luật để phù hợp với tình hình kinh tế – xã hội, thì pháp luật về xử phạt hành vi vi phạm trong hoạt động khuyến mại lại quy định mức phạt tiền giảm xuống. Do đó không phù hợp với thực tiễn, đồng thời khó có thể trở thành công cụ để bảo vệ người tiêu dùng hữu hiệu. Vấn đề trách nhiệm pháp lý trong việc vi phạm pháp luật về hoạt động khuyến mại của thương nhân: Quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý của thương nhân khuyến mại chưa thật sự đầy đủ để đảm bảo lợi ích của khách hàng. Trong thực tế khách hàng là người phải chịu thiệt thòi do những gian lận trong khuyến mại, do các sai sót kỹ thuật trong in ấn tem, phiếu, vật phẩm có chứa đựng thông tin về lợi ích vật chất mà khách hàng được hưởng trong đợt khuyến mại (() Xem ví dụ đưa ra ở phần “thực trạng các hoạt động khuyến mại ở nước ta hiện nay” ). Và trong hệ thống pháp luật hiện hành đang rất thiếu các quy định làm cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng trong những trường hợp này. Như phần trên đã nêu, một trong những đặc điểm của hoạt động khuyến mại đó là chủ thể thực hiện hành vi khuyến mại là thương nhân, các quy định của pháp luật về khuyến mại hiện hành chủ yếu điều chỉnh các hành vi khuyến mại của thương nhân, do đó mà hầu như không cụ thể hóa trách nhiệm cá nhân của thương nhân trong việc để xảy ra hành vi vi phạm trong hoạt động khuyến mại. Cần phải thấy rằng, dù nhà nước có đề ra các chế tài, biện pháp để quản lý, kiểm soát hoạt động khuyến mại của thương nhân thì một thực trạng đó là các hành vi vi phạm trong hoạt động khuyến mại như đã đề cập ở phần thực trạng trên đây vẫn diễn ra và không có xu hướng thuyên giảm, thậm chí ngày một phức tạp, tinh vi và bất chấp pháp luật, xâm phạm nghiêm trọng đến quyền lợi của người tiêu dùng. Một vấn đề quan trọng nữa, đó là hiện nay vẫn đang thiếu quy định để xử lý hình sự đối với thương nhân là pháp nhân khi vi phạm pháp luật trong hoạt động khuyến mại và các hoạt động xúc tiến thương mại khác. Bộ luật hình sự hiện hành quy định chủ thể của trách nhiệm hình sự là cá nhân, trong khi đó, có thể xuất hiện các hành vi nguy hiểm cho xã hội do cá nhân thực hiện nhưng với danh nghĩa của pháp nhân, theo yêu cầu và lợi ích của pháp nhân. Chẳng hạn: hành vi lừa dối khách hàng, hành vi làm tem, vé giải của pháp nhân, hành vi quảng cáo gian dối...Trong những trường hợp đó, việc xử lý hình sự đối với cá nhân sẽ thiếu cơ sở, không công bằng và không có tác dụng tích cực ngăn ngừa đối với pháp nhân. Về các hình thức khuyến mại: Mặc dù quy định của pháp luật thương mại có bổ sung thêm mục đích xúc tiến việc mua hàng nhưng quy định về các cách thức khuyến mại vẫn chỉ tập trung vào hoạt động xúc tiến việc bán hàng. Trong số tám cách thức khuyến mại được quy định tại Điều 92 Luật thương mại năm 2005, chỉ có thể áp dụng hình thức tặng quà, hình thức tổ chức chương trình khách hàng thường xuyên và tổ chức các sự kiện quy định tại khoản 2 và khoản 7, 8 cho hoạt động khuyến mại để mua hàng. Trong thực tế, nếu như việc giảm giá để tiêu thụ hàng hóa có thể làm nảy sinh hiện tượng bán phá giá thì việc nâng giá để thu mua, gom hàng cũng có thể làm xuất hiện những nguy cơ đáng kể cho hoạt động kinh doanh của thương nhân trong cùng lĩnh vực hoạt động . Tuy nhiên pháp luật thương mại hiện hành lại không quy định về hành vi này. Vấn đề xác định hình thức khuyến mại “tặng quà” và “hàng mẫu”: Khi thương nhân dùng hàng hóa, dịch vụ mà mình được kinh doanh hợp pháp để phát tặng khách hàng mà không kèm theo hành vi mua bán hàng hóa thì khi nào hàng mẫu, khi nào quà tặng? Một ví dụ là đầu tháng 9/2011, tại hồ Thành Công, Ba Đình, Hà Nội đã diễn ra chương trình khuyến mại: “samurai - thưởng thức miễn phí”, công ty TNHH nước giải khát coca-cola tổ chức uống tại chỗ miễn phí số lượng lớn chai samurai loại 250ml cho khách hàng. Đó là là hình thức “quà tặng” hay “hàng mẫu”? Nếu là hàng mẫu, thương nhân không phải thực hiện bất cứ quy định nào về hạn mức khuyến mại, nếu là quà tặng thì phải thực hiện quy định về hạn mức tối đa giá trị hàng hóa dùng để khuyến mại (tổng giá trị hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại trong một chương trình khuyến mại không được vượt quá 50% tổng giá trị của hàng hóa, dịch vụ được khuyến mại - Khoản 2 Điều 5 Nghị định 37/2006). Vấn đề này, có ý kiến cho rằng pháp luật chỉ nên quy định việc tặng quà kèm theo việc mua bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ, còn các trường hợp đưa hàng hóa cho khách hàng mà không thu tiền sẽ được coi là hình thức hàng mẫu, bởi vì mục đích của thương nhân khi đưa hàng mẫu cho khách hàng là muốn giới thiệu với họ về hàng hóa, dịch vụ của mình, định hướng hành vi mua bán của họ sau khi kiểm nghiệm chất lượng của hàng mẫu. Khác với điều này, mục đích của hình thức quà tặng là dùng giá trị của quà tặng để thu hút khách hàng mua hàng hóa, dịch vụ của thương nhân, bởi vì cùng loại hàng hóa có chất lượng tương đương khách hàng sẽ có tâm lý muốn chọn mua hàng hóa đang được khuyến mại (() Pháp luật về khuyến mại – Một số vướng mắc về lý luận và thực tiễn, TS. Nguyễn Thị Dung, Tạp chí luật học số 7/2007, trường Đại học Luật Hà Nội. ). Về quy định nghĩa vụ của thương nhân trong việc thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo và cam kết với khách hàng: Để đảm bảo sự trung thực của thương nhân về giải thưởng trong các chương trình khuyến mại mang tính may rủi, pháp luật quy định “thương nhân có nghĩa vụ thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo và cam kết với khách hàng” (Khoản 3 Điều 96 Luật thương mại năm 2005) là chưa đủ. Trên trang điên tử Vietbao (vietbao.vn), ông Đỗ Thắng Hải - Phó cục trưởng Cục xúc tiến thương mại cho biết: “Trong các chương trình đăng ký với Cục Xúc tiến thương mại (Bộ Thương mại), tổng số tiền, hàng dành cho khuyến mãi trị giá tới 215 tỷ đồng. Trong đó, chỉ riêng 10 doanh nghiệp hàng đầu đã chiếm hơn nửa (khoảng 121 tỷ đồng). Tuy nhiên, đúng như dư luận phản ánh, tổng số giá trị giải thưởng đã trao rất thấp, chỉ đạt hơn 6 tỷ đồng, chỉ chiếm 3% tổng số tiền dành cho khuyến mãi đã đăng ký)” (() ). Trong khi thương nhân vẫn tiêu thụ được hàng hóa mà số lượng giải thưởng đã trao quá ít như vậy chắc chắn có sự vi phạm nghĩa vụ thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo. Làm thế nào để kiểm soat tính trung thực của thương nhân khi thực hiện khuyến mại bằng hình thức này, đảm bảo cạnh tranh lành mạnh và quyền lợi của khách hàng là vấn đề khó mà pháp luật hiện hành về xúc tiến thương mại vẫn chưa làm được. Vấn đề hạn mức tối đa về giá trị hàng hoá, dịch vụ dùng để khuyến mại: Pháp luật thương mại quy định tổng giá trị của hàng hoá, dịch vụ dùng đế khuyến mại mà thương nhân thực hiện trong một chương trình khuyến mại không được vượt quá 50% tổng giá trị của hàng hoá, dịch vụ được khuyến mại, trừ trường hợp khuyến mại bằng hình thức đưa hàng mẫu, cung ứng dịch vụ mẫu để khách hàng dùng thử không phải trả tiền (Khoản 2 Điều 5 Nghị định 37/2006). Quy định này gặp khá nhiều vướng mắc khi thi hành. Đối với các chương trình khuyến mại của thương nhân kinh doanh dịch vụ, việc xác định hạn mức giá trị dùng để khuyến mại rất khó thực