Trách nhiệm bồi thường nhà nước trong lĩnh vực hành chính

135/2003/NĐ-CP ngày 14/11/2003 của Chính phủ về kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật đã quy định: “tuỳ theo tính chất và mức độ của văn bản trái pháp luật, cơ quan, người có thẩm quyền đã ban hành văn bản trái pháp luật… phải chịu trách nhiệm kỷ luật, trách nhiệm dân sự hoặc trách nhiệm hình sự theo quy định của pháp luật” (Điều 8). Như vậy, trong lĩnh vực hành chính, pháp luật hiện hành đã quy định về trách nhiệm BTNN đối với những thiệt hại của cá nhân, tổ chức do cơ quan, cán bộ, công chức nhà nước gây ra trong hoạt động của mình, bất kể là hoạt động nào, từ việc ban hành văn bản QPPL đến các hoạt động khác thuộc trách nhiệm của Nhà nước. Tuy nhiên, các quy định này còn nhiều bất cập và thiếu tính khả thi, cụ thể: Thứ nhất, pháp luật hiện hành đang coi trách nhiệm BTNN thuần tuý là một nội dung của chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng được quy định trong BLDS, do đó, chưa xác định được tính đặc thù của trách nhiệm BTNN. Nghị định số 47/CP là văn bản pháp luật duy nhất hiện nay hướng dẫn việc thực hiện BTNN trong lĩnh vực hành chính, song không quy định cụ thể về căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường và khẳng định “nguyên tắc xác định thiệt hại, mức bồi thường và mức hoàn trả khoản tiền bồi thường thiệt hại và việc miễn, giảm, hoãn hoàn trả bồi thường thiệt hại được thực hiện theo quy định của BLDS”. Có thể thấy, về nguyên tắc, trong quan hệ dân sự, các bên đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ, kể cả một bên chủ thể là công dân hoặc tổ chức và bên kia là Nhà nước. Tuy nhiên, trên thực tế, quan hệ giữa Nhà nước và công dân không hoàn toàn giống như quan hệ giữa các chủ thể khác. Nhà nước là chủ thể mang quyền lực đặc biệt, bằng quyền lực, ý chí của mình, Nhà nước có khả năng chi phối mọi cá nhân và tổ chức khác trong xã hội. Do đó, vi phạm từ phía Nhà nước có thể tác động tiêu cực tới nhiều chủ thể khác nhau trong thời gian dài và phạm vi tương đối rộng. Như vậy, việc coi trách nhiệm BTNN thuần tuý là nội dung của chế định bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, không xác định được tính đặc thù và thiếu các quy định cụ thể, chặt chẽ, về cơ bản gây bất lợi cho người bị thiệt hại. Hầu hết các trường hợp, người bị thiệt hại không biết được cụ thể, chính xác ai là người đã gây thiệt hại cho mình, nhất là trường hợp thiệt hại xảy ra là hậu quả của việc thực hiện không kịp thời, không đầy đủ, không đúng trách nhiệm quản lý (chậm ban hành văn bản hướng dẫn thực hiện luật, pháp lệnh…; việc ra chính sách hoặc văn bản quy phạm pháp luật trái với văn bản quy phạm pháp luật của cấp trên; hoặc việc gây thiệt hại do lỗi của nhiều cán bộ, công chức của các cơ quan khác nhau thực hiện, như: thiệt hại xảy ra do vi phạm các quy định pháp luật về thẩm quyền, trình tự, thủ tục… trong quá trình thu hồi đất, bồi thường, giải phóng mặt bằng nhằm thu hút đầu tư. Điều này sẽ dẫn tới tình trạng đùn đẩy trách nhiệm, không cơ quan nào chịu trách nhiệm bồi thường cho người bị thiệt hại. Thứ hai, thủ tục giải quyết bồi thường, bồi hoàn còn quá rườm rà, phức tạp, chưa bảo đảm tính khách quan. Nghị định số 47/CP quy định việc thành lập Hội đồng để giải quyết bồi thường, nhưng Chủ tịch Hội đồng bồi thường lại là đại diện lãnh đạo của cơ quan có trách nhiệm bồi thường. Hội đồng giải quyết yêu cầu bồi thường trên cơ sở đơn yêu cầu của người bị thiệt hại (không bắt buộc người bị thiệt hại có mặt để giải trình) và giải trình của người gây ra thiệt hại. Tuy nhiên, Hội đồng bồi thường không quyết định được việc giải quyết bồi thường mà chỉ có quyền kiến nghị với Thủ trưởng cơ quan có trách nhiệm bồi thường về việc bồi thường. Trách nhiệm tôn trọng, thực hiện kiến nghị của Hội đồng không được quy định đối với Thủ trưởng cơ quan có trách nhiệm bồi thường. Mặt khác, khi yêu cầu bồi thường, người yêu cầu bồi thường có trách nhiệm chứng minh các yêu cầu của mình bằng cách xuất trình các tài liệu chứng minh về các thiệt hại mà mình phải gánh chịu, trường hợp không chứng minh được, ngay cả khi giấy tờ, tài liệu đã bị mất do bị cơ quan nhà nước tịch thu, tiêu huỷ hoặc làm thất lạc, thì thiệt hại cũng không được bồi thường. Như vậy, phần bất lợi, bị động bao giờ cũng thuộc về người bị thiệt hại, đặc biệt trong trường hợp người gây ra thiệt hại lại là thủ trưởng cơ quan thực hiện bồi thường. Thứ ba, các quy định về trách nhiệm BTNN còn tản mạn, nhiều văn bản ở tầm hiệu lực thấp, chưa tương xứng với tính chất, đặc điểm của trách nhiệm BTNN cũng như chưa tương thích với pháp luật quốc tế, do đó, chưa xác lập được cơ chế bồi thường có hiệu quả cho người bị thiệt hại, tính khả thi còn thấp. Trên thực tế, rất ít cơ quan, tổ chức phải đứng ra bồi thường thiệt hại cho cá nhân, tổ chức theo quy định của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên, cần phải thấy rằng, sự bất cập, hạn chế của thể chế không phải là nguyên nhân duy nhất dẫn tới tình trạng pháp luật về BTNN trong lĩnh vực hành chính chưa đi vào cuộc sống, mà còn có các nguyên nhân khác, đó là: - Chúng ta chưa có truyền thống về pháp quyền dân chủ. Theo quan niệm truyền thống, Nhà nước luôn luôn đúng và có quyền áp đặt, chi phối các chủ thể khác dẫn tới tình trạng tuỳ tiện, thiếu trách nhiệm của cơ quan, cán bộ, công chức nhà nước trong quan hệ đối với công dân; - Bên cạnh sự bất cập, hạn chế của pháp luật về BTNN, chúng ta còn thiếu các quy định pháp luật đồng bộ, minh bạch về kỷ luật hành chính, kỷ luật công vụ, trách nhiệm, thẩm quyền của người đứng đầu cơ quan, tổ chức cũng như trách nhiệm, thẩm quyền của cán bộ, công chức trong thi hành công vụ; - Sự yếu kém kéo dài, chậm được khắc phục của nền hành chính; chất lượng đội ngũ cán bộ, công chức còn nhiều bất cập, chưa đáp ứng yêu cầu; - Công tác tuyên truyền, phổ biến, giáo dục pháp luật về trách nhiệm BTNN chưa được chú trọng, do đó, trách nhiệm BTNN mặc dù đã được pháp luật quy định, song hầu như vẫn còn xa lạ không chỉ với người dân mà ngay cả đối với cán bộ, công chức. Vì vậy, xây dựng Luật BTNN cần phải khắc phục được những bất cập, yếu kém này để Luật BTNN có tính khả thi chứ không chỉ là “vật trang trí“ trong hành trang hội nhập. 2. Những kiến nghị về quy định của Dự thảo 2.1. Phạm vi trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực hành chính Cơ quan soạn thảo cho rằng: “trong điều kiện hiện nay, để bảo đảm tính khả thi của Luật này thì phạm vi trách nhiệm bồi thường của Nhà nước cần được xác định phù hợp với trình độ phát triển kinh tế xã hội; khả năng của ngân sách nhà nước; năng lực chuyên môn của đội ngũ cán bộ, công chức nhà nước“ (Tờ trình số 161/TTr-CP ngày 13/10/2008 của Chính phủ trình Quốc hội Dự án Luật BTNN). Theo đó, việc BTNN trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước được thu hẹp trong 11 trường hợp được quy định tại Điều 16 của Dự thảo. Ngoài ra, Dự thảo Luật khẳng định: “Nhà nước chỉ bồi thường đối với những thiệt hại do những hoạt động của Nhà nước được quy định trong Luật này gây ra“ (Điều 3). Có thể thấy, với việc giới hạn 11 trường hợp BTNN trong lĩnh vực hành chính được nêu tại Điều 16 của Dự thảo là chưa phù hợp với nguyên tắc Hiến pháp: “Mọi hành vi xâm phạm… quyền và lợi ích hợp pháp của tập thể và của công dân phải được xử lý nghiêm minh. Người bị thiệt hại có quyền được bồi thường về vật chất và phục hồi danh dự”; đồng thời bỏ sót rất nhiều dạng hành vi gây thiệt hại của cán bộ, công chức trong các lĩnh vực quản lý nhà nước khác nhau. Do đó, sẽ tạo nên sự bất bình đẳng giữa các cơ quan, công chức nhà nước, cũng như tạo nên sự bất bình đẳng giữa các cá nhân, tổ chức bị thiệt hại (1). Mặt khác, như trên đã phân tích, pháp luật hiện hành đã quy định trách nhiệm BTNN ở hầu hết các lĩnh vực quản lý nhà nước. Đây có thể coi là cam kết chính trị giữa Nhà nước với xã hội về trách nhiệm tôn trọng, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của người dân trong quá trình hoạt động của Nhà nước. Việc ban hành Luật BTNN nhằm bảo đảm để cam kết trên được hiện thực hoá chứ không thể là sự phủ nhận một phần cam kết của Nhà nước, tạo nên bước thụt lùi đáng kể trong hoạt động lập pháp. Do đó, đề nghị cơ quan soạn thảo cân nhắc kỹ lưỡng hơn trong xác định phạm vi trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực hành chính. Về các nhóm hành vi được liệt kê tại Điều 16 của Dự thảo, có ý kiến cho rằng “việc bồi thường, hỗ trợ, giải phóng mặt bằng, tái định cư (khoản 9, Điều 16) đã được quy định trong Luật Đất đai và về bản chất không phải là BTNN theo Luật này” (Báo cáo thẩm tra số 530/BC-UBPL12 ngày 22/10/2008 của Uỷ ban pháp luật Quốc hội). Và “trong việc thực hiện nhiệm vụ bảo vệ quốc phòng, an ninh, bảo lợi ích Nhà nước, lợi ích của nhân dân, các hoạt động của Nhà nước có thể gây thiệt hại cho tổ chức, cá nhân, như việc trưng mua, trưng dụng tài sản, thì Nhà nước sẽ bồi thường thiệt hại cho các tổ chức, cá nhân đó theo quy định của Luật Trưng mua, trưng dụng tài sản“ (Tờ trình số 161/TTr-CP). Ở đây, có lẽ đang có sự nhầm lẫn giữa việc bồi thường, hỗ trợ do thu hồi đất, giải phóng mặt bằng theo quy định của pháp luật đất đai và trách nhiệm BTNN do các vi phạm từ phía Nhà nước trong quá trình thu hồi đất, bồi thường, giải phóng mặt bằng, gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức. Tương tự, có sự nhầm lẫn giữa việc bồi thường thiệt hại do việc trưng mua, trưng thu tài sản theo quy định của Luật Trưng thu, trưng mua tài sản và trách nhiệm BTNN do các vi phạm từ phía Nhà nước trong thực hiện các hành vi này gây thiệt hại cho người dân. Quan hệ bồi thường, hỗ trợ, giải phóng mặt bằng phát sinh khi Nhà nước thu hồi đất để phục vụ cho mục đích phát triển kinh tế, an ninh quốc phòng, mục đích công cộng. Việc bồi thường, hỗ trợ ở đây tuân theo các nguyên tắc, căn cứ và trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật về đất đai. Còn quan hệ BTNN trong thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ, giải phóng mặt bằng phát sinh do vi phạm từ phía cơ quan, công chức, viên chức nhà nước trong quá trình thực hiện các hành vi này gây thiệt hại cho tổ chức, cá nhân. Hiện nay, Khoản 2, Điều 54 của Nghị định số 84/2007/NĐ-CP đã quy định: “Trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết khiếu nại có kết luận việc thu hồi đất là trái pháp luật thì phải dừng thực hiện quyết định thu hồi đất; cơ quan nhà nước đã ban hành quyết định thu hồi đất phải có quyết định huỷ bỏ quyết định thu hồi đất đã ban hành và bồi thường thiệt hại do quyết định thu hồi đất gây ra (nếu có)”. Tương tự, cần thiết phải có sự phân biệt quan hệ bồi thường thiệt hại phát sinh do việc trưng thu, trưng mua tài sản của Nhà nước với quan hệ BTNN phát sinh do các vi phạm từ phía Nhà nước trong quá trình thực hiện trưng thu, trưng mua tài sản gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức để xác định phạm vi trách nhiệm BTNN cho phù hợp. Kết quả nghiên cứu về trách nhiệm BTNN trong giải phóng mặt bằng nhằm thu hút đầu tư ở địa phương cho thấy, trong hoạt động thu hồi đất, bồi thường, giải phóng mặt bằng đây đó đã có một số biểu hiện vi phạm từ phía Nhà nước gây thiệt hại cho người dân như: quyết định thu hồi đất không căn cứ vào quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất được phê duyệt; quyết định thu hồi đất trái với quy định pháp luật; không gửi quyết định thu hồi đất đến từng hộ giá đình, cá nhân theo quy định pháp luật; xác định không đúng chủ thể được bồi thường; chi trả tiền bồi thường thiếu cho người được bồi thường; áp dụng đơn giá bồi thường không đúng thời điểm; vi phạm thời hạn giải quyết khiếu nại, tố cáo của công dân; quyết định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai không đúng quy định pháp luật; cưỡng chế hành chính thu hồi đất trái quy định của pháp luật v.v.. Và nếu loại bỏ nhóm hành vi vi phạm này ra khỏi phạm vi BTNN sẽ gây rất nhiều bất lợi cho người dân, đồng thời, những vi phạm kể trên sẽ khó được phát hiện và khắc phục. Cũng về phạm vi trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực hành chính, theo Tờ trình của Chính phủ, trong điều kiện hiện nay, dự thảo Luật chưa nên quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại đối với thiệt hại do người thi hành công vụ không thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, khoản 2, Điều 4 của Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án hành chính năm 1996 quy định: “hành vi hành chính là hành vi của cơ quan hành chính nhà nước, của người có thẩm quyền trong cơ quan hành chính nhà nước thực hiện hoặc không thực hiện nhiệm vụ, công vụ theo quy định của pháp luật“. Theo đó thì việc người thi hành công vụ thi hành hay không thi hành công vụ đều được coi là hành vi hành chính. Nếu người thi hành công vụ không thi hành công vụ gây thiệt hại cho cá nhân, tổ chức thì trách nhiệm BTNN đương nhiên vẫn phát sinh. Do đó, việc quy định trách nhiệm BTNN đối với những thiệt hại do hành vi không thi hành công vụ gây ra là cần thiết, bảo đảm tính thống nhất của hệ thống pháp luật, đồng thời bảo đảm phù hợp với thực tiễn hiện nay, góp phần tích cực khắc phục căn bệnh quan liêu, thiếu trách nhiệm, thờ ơ, vô cảm trong đội ngũ cán bộ, công chức, góp phần làm cho Nhà nước gần dân hơn. Một vấn đề nữa cần đặt ra là, có nên loại trừ trách nhiệm BTNN đối với các thiệt hại do vi phạm trong hoạt động lập quy gây ra ra khỏi phạm vi BTNN như Dự thảo hiện nay? Có thể thấy, bất kể hoạt động nào của Nhà nước, nếu không có cơ chế giám sát, quản lý chặt chẽ, thiếu các chế tài đủ mạnh, đều có thể có sự vi phạm từ phía Nhà nước, gây thiệt hại cho công dân và tổ chức. Tuy nhiên, các quyết định hành chính cá biệt, hành vi hành chính vi phạm rất dễ nhận diện, song cũng dễ được hợp thức hoá trên hồ sơ để đối phó và dễ khắc phục hậu quả hơn do đối tượng tác động của quyết định hành chính, hành vi hành chính là cá biệt, cụ thể. Nhưng trên thực tế, không ít trường hợp, quyết định hành chính, hành vi hành chính vi phạm gây thiệt hại cho người dân lại là hệ quả của việc vi phạm trong hoạt động lập quy như: chậm ban hành văn bản hướng dẫn thi hành luật; ban hành văn bản hướng dẫn có nội dung trái với tinh thần của luật; việc ra chính sách hoặc ban hành văn bản QPPL của địa phương trái với quy định của trung ương... và mang lại hậu quả pháp lý rất phức tạp, khó khắc phục do đối tượng tác động trên diện rộng, trong khoảng thời gian dài và gây thiệt hại ở nhiều mức độ khác nhau. Chẳng hạn, việc Chính phủ chậm ban hành các Nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai 2003 (Luật Đất đai 2003 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2004, song, đến ngày 29/10/2004, Chính phủ mới ban hành Nghị định số 181/2004/NĐ-CP về thi hành Luật Đất đai, ngày 16/11/2004 Nghị định này mới có hiệu lực thi hành; ngày 03/12/2004, Chính phủ mới ban hành Nghị định số 197/2004/NĐ-CP về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất, ngày 24/12/2004 Nghị định này mới có hiệu lực thi hành) dẫn tới tình trạng luật mới (với sự thay đổi căn bản về cơ chế quản lý đất đai) đã có hiệu lực, nhưng không được thực hiện mà các văn bản hướng dẫn Luật cũ vẫn được áp dụng để tính toán đền bù khi Nhà nước thu hồi đất, bồi thường, giải phóng mặt bằng. Điều này có thể gây thiệt hại cho người dân bị thu hồi đất trên phạm vi toàn quốc, trong khoảng thời gian từ 01/7/2004 đến cuối tháng 12/2004. Hay việc quy định điều kiện đăng ký hộ khẩu, điều kiện mua bán nhà, đất ở; quy định việc hạn chế đăng ký xe gắn máy; quy định bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất; quy định về phí, lệ phí... có nội dung trái với quy định của trung ương ở một số địa phương trong thời gian qua mà báo chí đã đưa tin, đã hạn chế quyền dân sự, gây thiệt hại và làm ảnh hưởng không nhỏ tới đời sống, sinh hoạt của một bộ phận người dân ở các địa phương này. Các thực tế nếu trên cho thấy, không nên loại trừ trách nhiệm BTNN đối với các thiệt hại do vi phạm trong hoạt động lập quy gây ra. Bở lẽ, nếu loại trừ sẽ dẫn tới tình trạng không ít trường hợp, việc giải quyết BTNN sẽ trở nên bế tắc, quyền và lợi ích hợp pháp của người dân không được bảo vệ, mặc dù vi phạm từ phía Nhà nước là có thật, thiệt hại do các vi phạm này gây ra là thực tế và có thể tính toán, chứng minh được. Mặt khác, hiện nay Luật Ban hành văn bản QPPL năm 2008 đã quy định: “Văn bản quy định chi tiết... phải được ban hành để có hiệu lực cùng thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều, khoản, điểm được quy định chi tiết“ (khoản 2, Điều 8). Việc quy định trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực này chính là chế tài góp phần bảo đảm cho quy định đó trở nên khả thi, đồng thời bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất trong hệ thống pháp luật. Từ thực tế trên, trên cơ sở tổng kết thực tiễn, kế thừa, pháp điển hoá các quy định về BTNN hiện đang nằm tản mạn ở các văn bản QPPL và học tập kinh nghiệm nước ngoài, đề nghị xác định phạm vi trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực hành chính cho phù hợp, bảo đảm tính tương đối toàn diện, bao quát các lĩnh vực quản lý nhà nước, bảo đảm sự bình đẳng giữa mọi công chức, viên chức nhà nước trong thi hành công vụ, sự bình đẳng giữa mọi cơ quan nhà nước trong thực hiện trách nhiệm BTNN và bảo đảm quyền dân chủ, sự công bằng giữa mọi người dân trong thực hiện quyền yêu cầu BTNN. Đặc biệt, đề nghị mở rộng phạm vi trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực hành chính theo hướng, ngoài việc xác định trách nhiệm BTNN đối với các thiệt hại do các quyết định hành chính cá biệt và hành vi hành chính gây ra, cần xác định trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực ban hành văn bản QPPL của các cơ quan hành chính nhà nước như: chậm ban hành văn bản QPPL hướng dẫn thi hành luật; ban hành văn bản hướng dẫn có nội dung trái với tinh thần của luật; ban hành chính sách hoặc ban hành văn bản QPPL của địa phương trái với quy định của Trung ương (Hiện nay, Điều 8 của Nghị định 135/2003/NĐ-CP mới chỉ quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do việc ban hành văn bản QPPL trái pháp luật, song thiếu cơ chế bảo đảm thực hiện, do đó, quy định này hầu như không được thực hiện trên thực tế). 2.2. Thời hiệu yêu cầu bồi thường nhà nước trong lĩnh vực hành chính Theo Điều 25 của Dự thảo, trong thời hạn 02 năm, kể từ ngày cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định có hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ, người bị thiệt hại có quyền gửi đơn yêu cầu BTNN đến cơ quan giải quyết BTNN. Quy định thời hiệu như trên là chưa phù hợp, bởi lẽ quyền yêu cầu bồi thường của người bị thiệt hại không thể bị phụ thuộc vào việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định có hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ. Trên thực tế, khi việc yêu cầu BTNN không phải là hệ quả của việc giải quyết khiếu nại, tố cáo hoặc giải quyết vụ án hành chính mà là một quan hệ độc lập, thì phải có yêu cầu BTNN, cơ quan nhà nước có thẩm quyền mới tiến hành xác định hành vi trái pháp luật. Về vấn đề này, còn có ý kiến cho rằng, nên quy định thời hiệu là 2 năm kể từ ngày người bị thiệt hại biết hoặc buộc phải biết có thiệt hại xảy ra. Nếu quy định như vậy thì cũng chưa phù hợp, bởi thời hiệu 2 năm là quá ngắn để nhận thấy hoặc xác định một số dạng thiệt hại, chẳng hạn, thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ do ảnh hưởng tiêu cực của môi trường ở các khu công nghiệp, cụm công nghiệp (Nhà nước cũng phải chịu trách nhiệm về việc thẩm định báo cáo đánh giá tác động môi trường), do ảnh hưởng của nước thải, rác thải y tế... Do đó, theo chúng tôi, nên quy định thời hiệu yêu cầu BTNN trong lĩnh vực hành chính là 5 năm kể từ ngày người bị thiệt hại biết hoặc buộc phải biết có thiệt hại xảy ra để bảo đảm quyền yêu cầu BTNN của người dân đối với các loại thiệt hại trong lĩnh vực này. 2.3. Các loại thiệt hại được bồi thường  Theo các điều 19, 20, 21, 22, 23 của Dự thảo, các loại thiệt hại được bồi thường trong lĩnh vực hành chính bao gồm: thiệt hại do tài sản bị xâm phạm, thiệt hại do thu nhập thực tế bị mất hoặc giảm sút, thiệt hại do tổn thất về tinh thần; thiệt hại về vật chất do tính mạng bị xâm phạm và thiệt hại về vật chất do bị tổn hại về sức khoẻ. Việc xác định các dạng thiệt hại như trên là hệ quả của việc xác định phạm vi trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực hành chính. Nó chưa bao quát hết các dạng thiệt hại có thể xảy ra, thu hẹp phạm vi thiệt hại được bồi thường trên thực tế, gây bất lợi cho người bị thiệt hại (do Dự thảo Luật hiện đang xác định phạm vi trách nhiệm BTNN trong lĩnh vực hành chính trong khuôn khổ quá chật hẹp). Trên thực tế, trong lĩnh vực hành chính, người bị thiệt hại do các vi phạm từ phía Nhà nước gây ra, ngoài các thiệt hại theo liệt kê của Dự thảo Luật, còn có thể phải chịu các loại thiệt hại như thiệt hại về vật chất - tài sản bị mất, bị huỷ hoại hoặc hư hỏng; mất thu nhập do mất cơ hội đầu tư, kinh doanh; thiệt hại là tài sản hình thành trong tương lai; chi phí thuê bến, bãi, lưu kho đối với thiết bị nhập khẩu; chi phí theo đuổi khiếu, kiện; chi phí thuê luật sư để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp; chi phí khám, chữa bệnh, điều trị; chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại; công chức, viên chức bị giảm hoặc mất thu nhập và các quyền lợi vật chất khác do bị xử lý kỷ luật oan, sai...; thiệt hại về tinh thần, danh dự, uy tín bị xâm hại do bị xử phạt vi phạm hành chính, cưỡng chế hành chính trái pháp luật; hoặc do bị bắt buộc chữa bệnh, bắt buộc đưa đi cai nghiện... trái pháp luật. Một điều dễ nhận thấy rằng, trong các hoạt động của Nhà nước liên quan trực tiếp đến công dân, tổ chức, nếu không có cơ chế, thể chế bảo đảm tính khách quan, minh bạch, cũng như bảo đảm sự giám sát chặt chẽ, kịp thời phát hiện và xử lý nghiêm các sai phạm, sẽ dễ dẫn đến tình trạng “sai phạm chuỗi“. Xuất phát từ quan niệm “Nhà nước luôn luôn đúng“ nên cấp trên dễ bao che cho cấp dưới, cấp dưới không dám chỉ ra, phê phán cái sai của cấp trên, cơ quan nhà nước không chịu trách nhiệm trước dân. Cùng với chuỗi sai phạm từ phía Nhà nước là “thiệt hại chuỗi“ của người dân. Ví dụ, người dân bị thu hồi đất từ chỗ bị thiệt hại do bị áp giá bồi thường không đúng thời điểm, không sát giá thị trường dẫn thới thiệt hại do chi phí cho việc theo đuổi khiếu, kiện; thiệt hại do bị xử phạt vi phạm hành chính, cưỡng chế hành chính trái pháp luật; thiệt hại đến danh dự, uy tín trong làng xóm, cộng đồng, dòng họ... Do đó, trên cơ sở tổng kết thực tiễn, việc xác định các loại thiệt hại được bồi thường trong lĩnh vực hành chính cần được nghiên cứu, xem xét kỹ hơn, quy định cụ thể, đầy đủ hơn về các dạng thiệt hại, cách tính toán thiệt hại và định mức bồi thường để có đầy đủ căn cứ giải quyết bồi thường, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của người bị thiệt hại, đồng thời phù hợp với khả năng ngân sách của Nhà nước. 2.4. Thủ tục giải quyết bồi thường Điều 24 của Dự thảo có tiêu đề: “Phương thức giải quyết BTNN trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước và thi hành án“. Tuy nhiên, nội dung của điều luật lại quy định về các phương thức yêu cầu bồi thường. Vì vậy, đề nghị đổi tên của Điều 24 là: Phương thức yêu cầu bồi thường... để phù hợp với nội dung. Xem xét tổng thể các quy định về trình tự, thủ tục giải quyết BTNN trong lĩnh vực hành chính của dự thảo cho thấy, đã có một số nội dung tiến bộ hơn so với quy định hiện hành (Nghị định số 47/CP), tuy nhiên, về cơ bản vẫn bất lợi cho người có quyền yêu cầu. Khoản 2, Điều 26 của Dự thảo quy định: “Kèm theo đơn yêu cầu BTNN phải có văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ và các tài liệu, chứng cứ có liên quan đến việc yêu cầu BTNN“. Điều 42 quy định: “Người bị thiệt hại có nghĩa vụ chứng minh về thiệt hại thực tế đã xảy ra cho mình“. Việc quy định như khoản 2, Điều 26 dường như là quy trình ngược. Với quy định này, có thể hiểu rằng quyền yêu cầu BTNN không được xem là độc lập mà luôn luôn chỉ là hệ quả của việc giải quyết khiếu nại, tố cáo hoặc giải quyết vụ án hành chính. Xét về tính hợp lý, người bị thiệt hại có quyền yêu cầu bồi thường khi họ cho rằng thiệt hại của họ do phía Nhà nước gây ra. Cơ quan có thẩm quyền có trách nhiệm xem xét yêu cầu này có đúng hay không, trong đó có việc xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ để giải quyết yêu cầu bồi thường. Mặt khác, quy định kiểu “khoán trắng“ nghĩa vụ chứng minh thiệt hại thực tế thuộc về người bị thiệt hại tại Điều 42 (giống như tố tụng dân sự) trong điều kiện mặt bằng dân trí còn chênh lệch, việc lưu giữ hồ sơ, giấy tờ cá nhân chưa trở thói quen của một bộ phận người dân như hiện nay, hầu như đặt người dân vào vị trí bị động, bất lợi. Trường hợp không chứng minh được các thiệt hại của mình, ngay cả khi giấy tờ, tài liệu đã bị mất do bị cơ quan nhà nước tịch thu, tiêu huỷ hoặc làm thất lạc thì thiệt hại cũng không được bồi thường. Từ phân tích trên, đề nghị bỏ nội dung “phải có văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác định hành vi trái pháp luật của người thi hành công vụ“ ở khoản 2, Điều 26. Đồng thời, không nên đồng nhất tính chất giải quyết BTNN với giải quyết vụ việc dân sự thuần tuý để khoán trắng nghĩa vụ chứng minh cho người bị thiệt hại như khoản 1, Điều 42 của Dự thảo. Bên cạnh đó, cần tiếp thu yếu tố hợp lý trong Bộ luật Tố tụng dân sự hiện hành để quy định những trường hợp không cần phải chứng minh thiệt hại (thiệt hại quá rõ ràng, ai cũng có thể nhận thấy được). 2.5 Nguồn lực tài chính thực hiện BTNN Đề nghị không nên quy định như Điều 40 của Dự thảo, vì sẽ dẫn tới tình trạng thiếu chủ động, bị lệ thuộc vào cơ quan tài chính của cơ quan giải quyết bồi thường và người được bồi thường, gây phiền hà cho người được bồi thường mà nên quy định quỹ BTNN để bảo đảm tính chủ động, trán