Tư pháp quốc tế và vấn đề xây dựng quy phạm pháp luật bởi Tòa án ở Pháp và Việt Nam

đến giá trị pháp lý của quy phạm pháp quy được xây dựng bởi Tòa án tối cao để điều chỉnh một số vấn đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài (II), chúng tôi xin giới thiệu với bạn đọc những kỹ thuật mà Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt Nam sử dụng khi thiết lập các quy phạm loại này(I).I. Những kỹ thuật xây dựng quy phạm hướng dẫn do Tòa án sử dụng trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt NamNghiên cứu tổng quát Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam chúng ta thấy tồn tại hai kỹ thuật phổ biến mà Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt Nam sử dụng để xây dựng một số quy phạm pháp luật liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài: Tòa án Pháp cũng như Tòa án Việt Nam thiết lập một số quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế thông qua việc cụ thể hóa pháp luật (1) và thông qua việc bổ sung pháp luật(2).1. Xây dựng quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế bởi Tòa án thông qua việc cụ thể hóa pháp luật Ở Pháp và Việt Nam tồn tại một số văn bản pháp quy điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài nhưng còn ở dạng khung và trừu tượng. Để đưa những văn bản này vào thực tiễn đời sống, Tòa án đã phải cụ thể hóa nó và thông qua việc cụ thể hóa Tòa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối cao Việt Nam (b) đã xây dựng một số quy phạm pháp quy. Chúng tôi xin dẫn một số ví dụ.a. Ở Pháp:3. Theo Điều 3 khoản 3 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “luật liên quan đến trạng thái và năng lực điều chỉnh người Pháp ngay cả khi họ sống ở nước ngoài”. Quy phạm này đã được hai chiều hóa. Theo pháp luật Pháp hiện nay, “trạng thái và năng lực” của một chủ thể được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân của chủ thể này. Thuật ngữ “trạng thái và năng lực” được sử dụng ở đây còn khá trừu tượng và chung chung. Tình trạng của một cá nhân bị điên, bị tâm thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết một hợp đồng dân sự là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và năng lực” được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân hay là một vấn đề liên quan đến sai sót trong ký kết hợp đồng dân sự được điều chỉnh bởi pháp luật của hợp đồng (pháp luật có quan hệ mật thiết với hợp đồng nếu không có thỏa thuận khác)? Theo Tòa án tối cao Pháp, đây là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và năng lực” của một cá nhân và được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân của cá nhân này (2). Vậy thông qua việc cụ thể hóa pháp luật, Tòa án Pháp đã thiết lập quy phạm mà theo đó tình trạng của một cá nhân bị điên, bị tâm thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết một hợp đồng dân sự là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và năng lực” được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân của cá nhân này.4. Theo Điều 1496 Bộ luật Tố tụng dân sự Pháp, Trọng tài thương mại quốc tế giải quyết tranh chấp theo “những quy phạm pháp luật”. Nếu các bên trong tranh chấp không có thỏa thuận về pháp luật điều chỉnh hợp đồng, khi xét xử Trọng tài có thể sử dụng pháp luật của một nước nào đó để giải quyết tranh chấp. Trong trường hợp này, quyết định của Trọng tài là hợp lệ vì pháp luật của một quốc gia được chọn là một loại quy phạm pháp luật. Tương tự Trọng tài có thể sử dụng những quy phạm thực chất trong các Công ước quốc tế để giải quyết tranh chấp vì đây cũng là một loại quy phạm pháp luật. Điều 1496 nêu trên sử dụng khá chung chung thuật ngữ “những quy phạm pháp luật”, vậy tập quán thương mại và thông lệ quốc tế có được coi là một loại quy phạm pháp luật không? Quyết định của Trọng tài có hợp lệ không khi Trọng tài sử dụng tập quán thương mại và thông lệ quốc tế để giải quyết tranh chấp? Theo Tòa án tối cao Pháp, tập quán thương mại và thông lệ quốc tế là một loại quy phạm pháp luật mà Trọng tài có thể sử dụng để giải quyết tranh chấp nếu tập quán thương mại và thông lệ quốc tế này được chấp nhận trong thực tế xét xử các nước (3). Vậy thông qua việc cụ thể hóa pháp luật Tòa án Pháp đã thiết lập một quy phạm của Tư pháp quốc tế.b. Ở Việt Nam:5. Theo Điều 87 Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế, “các quy định của Pháp lệnh này cũng được áp dụng đối với việc giải quyết các tranh chấp kinh tế tại Việt Nam, nếu một hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, trừ trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký kết hoặc tham gia có quy định khác”. Vậy một điều kiện để áp dụng Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài là đây phải là một “tranh chấp kinh tế tại Việt Nam”. Thuật ngữ tranh chấp kinh tế tại Việt Nam sử dụng ở đây còn khá trừu tượng và chung chung. Đối với một tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài hai câu hỏi được đặt ra: Khi nào tranh chấp này được coi là một tranh chấp kinh tế và khi nào một tranh chấp hợp đồng kinh tế được coi là một tranh chấp tại Việt Nam?6. Đối với câu hỏi thứ nhất, theo Tòa án nhân dân tối cao (4): là một tranh chấp kinh tế khi “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh được ký kết giữa một bên là pháp nhân Việt Nam với một bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, không phân biệt việc pháp nhân đó có trụ sở hay không có trụ sở tại Việt Nam, cá nhân đó có cư trú tại Việt Nam hay không”. Cũng theo Tòa án tối cao: không phải là một tranh chấp kinh tế mà là một tranh chấp dân sự tại Việt Nam khi tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh giữa các bên đều là người nước ngoài vì “tranh chấp phát sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh giữa các bên đều là cá nhân nước ngoài, đều là pháp nhân nước ngoài hoặc giữa một bên là pháp nhân nước ngoài với một bên là cá nhân nước ngoài do Tòa án nhân dân giải quyết theo Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, vì theo quy định của Điều 43 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì các hợp đồng đó không phải là hợp đồng kinh tế”.7. Đối với câu hỏi thứ hai, có thể tồn tại ba giải pháp: là một tranh chấp hợp đồng kinh tế tại Việt Nam khi đây là tranh chấp về ký kết hợp đồng tại Việt Nam; khi một hoặc hai bên trong hợp đồng ở Việt Nam; hay khi đây là tranh chấp về thực hiện hợp đồng tại Việt Nam. Theo Tòa án nhân dân tối cao và Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, “các tranh chấp kinh tế tại Việt Nam bao gồm: tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng kinh tế tại Việt Nam không phụ thuộc vào hợp đồng kinh tế đó được ký kết tại Việt Nam hoặc ở nước ngoài. Cũng cần lưu ý là trong trường hợp hợp đồng kinh tế được ký kết tại Việt Nam hoặc ở nước ngoài, nhưng một phần hợp đồng kinh tế được thực hiện tại Việt Nam, một phần hợp đồng kinh tế được thực hiện ở nước ngoài, nếu có tranh chấp hợp đồng kinh tế thì Tòa án chỉ thụ lý giải quyết tranh chấp về việc thực hiện phần hợp đồng kinh tế tại Việt Nam” (5). Ở đây tiêu chí để một tranh chấp về hợp đồng kinh tế được coi là một tranh chấp về hợp đồng kinh tế tại Việt Nam là đây phải là tranh chấp về việc thực hiện hợp đồng này tại Việt Nam.Vậy thông qua việc cụ thể hóa pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã xây dựng một số quy phạm liên quan đến tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài.2. Xây dựng quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế bởi Tòa án thông qua việc bổ sung pháp luậtBên cạnh việc cụ thể hóa pháp luật, chúng ta còn thấy Tòa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối cao Việt Nam (b) thiết lập một số quy phạm của Tư pháp quốc tế thông qua việc bổ sung pháp luật. Xin dẫn một số ví dụ:a. Ở Pháp: 8. Theo Điều 3, khoản 2 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “bất động sản, ngay cả đối với bất động sản thuộc quyền sử dụng của người nước ngoài, được điều chỉnh bởi pháp luật Pháp”. Điều khoản này không đề cập đến vấn đề thừa kế động sản. Vậy vấn đề thừa kế động sản được điều chỉnh bằng pháp luật nước nào, pháp luật nơi có tài sản, pháp luật của nước mà người để lại thừa kế có quốc tịch hay pháp luật của nước mà người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng? Theo Tòa án tối cao Pháp, vấn đề thừa kế về động sản được điều chỉnh bởi pháp luật mà người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng (6). Vậy thông qua việc bổ khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Pháp đã thiết lập ở đây một quy phạm xung đột pháp luật.9. Theo Điều 14 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “người nước ngoài, ngay cả khi không thường trú ở Pháp, có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với việc thực hiện nghĩa vụ được ký kết với một người Pháp ở Pháp; người nước ngoài có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ được ký kết với người Pháp ở nước ngoài”. Theo Điều 15 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804, “công dân Pháp có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ được ký kết ở nước ngoài, ngay cả với người nước ngoài”. Cả hai điều luật này đều không đề cập đến trường hợp tranh chấp giữa hai bên đều là người nước ngoài. Tòa án Pháp có thẩm quyền giải quyết những tranh chấp dân sự giữa hai bên đều là người nước ngoài không? Trước năm 1948, theo Tòa án tối cao Pháp, Tòa án Pháp không có thẩm quyền tài phán đối với loại tranh chấp này (7). Nhưng từ năm 1948 trở lại đây, theo Tòa án tối cao Pháp, Tòa án Pháp có quyền tài phán đối với tranh chấp giữa các bên đều là người nước ngoài (8). Vậy thông qua việc bổ khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Pháp đã thiết lập ở đây một quy phạm xung đột quyền tài phán.b. Ở Việt Nam:10. Theo Điều 13, khoản 1 của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp kinh tế, “Tòa án nhân dân huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh (gọi chung là Tòa án cấp huyện) giải quyết theo thủ tục sơ thẩm những tranh chấp hợp đồng kinh tế mà giá trị tranh chấp dưới 50 triệu đồng, trừ trường hợp có nhân tố nước ngoài”. Pháp lệnh phủ nhận rõ ràng thẩm quyền xét xử của Tòa án cấp huyện đối với các vụ án kinh tế có yếu tố nước ngoài. Song Pháp lệnh không chỉ ra Tòa án nào có quyền xét xử các tranh chấp này. Đây là một khiếm khuyết của Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp kinh tế. Tòa án cấp tỉnh hay Tòa án tối cao có thẩm quyền giải quyết theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài? Theo Tòa án nhân dân tối cao và Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, “theo quy định tại Điều 13 của Pháp lệnh, thì việc giải quyết theo thủ tục sơ thẩm tất cả các vụ án kinh tế quy định tại Điều 12 của Pháp lệnh khi có một hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài là thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương” (9). Vậy thông qua việc bổ sung pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết lập ở đây một quy phạm theo đó Tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền xét xử theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp kinh tế có yếu tố nước ngoài.11. Trước năm 1986, những vấn đề liên quan đến hôn nhân và gia đình được điều chỉnh bởi Luật hôn nhân và gia đình năm 1959. Nhưng Luật này không chứa đựng một điều khoản nào liên quan đến vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài. Tòa án Việt Nam có thẩm quyền tài phán đối với việc ly hôn có yếu tố nước ngoài hay không? Nếu có thì pháp luật nước nào được chọn để điều chỉnh loại ly hôn này? Ở đây chúng ta thấy Luật hôn nhân và gia đình năm 1959 có nhiều lỗ hổng pháp lý và lỗ hổng này được bổ sung bởi Tòa án nhân dân tối cao. Theo thông tư số 11/TATC ngày 12 tháng 7 năm 1974 của Tòa án nhân dân tối cao về thủ tục giải quyết vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền xét xử những vấn đề ly hôn này và pháp luật Việt Nam là pháp luật được áp dụng để giải quyết tranh chấp về ly hôn (10).Vậy cũng như Tòa án tối cao Pháp, thông qua việc bổ khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết lập một số quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế.II. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây dựng bởi Tòa án trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam12. Phần I trên cho chúng ta thấy trong thực tế Tòa án tối cao Pháp và Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết lập một số quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Một câu hỏi đặt ra là các quy phạm pháp luật này có tính bắt buộc hay không. Trả lời câu hỏi này đồng nghĩa với trả lời câu hỏi án lệ có phải là một nguồn của Tư pháp quốc tế hay không vì theo định nghĩa án lệ là “thực tiễn xét xử một loại các vụ việc cụ thể, thể hiện trong các bản án hay quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án cao cấp nhất xử” (11) và nguồn của pháp luật “là các hình thức chứa đựng và thể hiện các quy phạm pháp luật” (12). Nếu câu trả lời cho câu hỏi này đã rõ ràng trong Tư pháp quốc tế Pháp thì ngược lại đây đang là một vấn đề tranh cãi trong khoa học pháp lý Việt Nam nói chung cũng như trong Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng.1. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây dựng bởi Tòa án trong Tư pháp quốc tế Pháp13. Theo thuyết tam quyền phân lập, Tòa án là cơ quan tư pháp và do đó không có vai trò xây dựng các quy phạm pháp quy mà chỉ đứng ra áp dụng luật. Nhưng trước sự nghèo nàn của các văn bản cụ thể điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, án lệ được coi là một nguồn của pháp luật Pháp nói chung cũng như của Tư pháp quốc tế Pháp nói riêng. Một điểm chung của tài liệu Tư pháp quốc tế Pháp là không một tài liệu sách báo nào phủ nhận vai trò nguồn pháp luật của án lệ. Các chuyên gia Tư pháp quốc tế Pháp đều thừa nhận vai trò này của án lệ. Theo H. Batiffol và P. Lagarde “nguồn chủ yếu của Tư pháp quốc tế Pháp hiện nay vẫn ở án lệ của Tòa án tối cao và của các Tòa án địa phương thuộc sự giám sát của Tòa án tối cao” (13). Tương tự, theo Y. Loussouarn và P. Bourel, “án lệ là một nguồn rất quan trọng của Tư pháp quốc tế” (14).14. Trong thực tế, các quy phạm pháp luật được thiết lập bởi Tòa án tối cao Pháp thông qua vụ việc cụ thể trong các bản án. Vậy phải tìm kiếm các bản án này như thế nào? Từ đầu những năm 80 việc tìm kiếm các bản án của Tòa án tối cao khá đơn giản vì tất cả các bản án của Tòa án tối cao được ghi lại trong CDROM. Nhưng những CDROM này thường phát hành 5 hay 6 tháng sau khi bản án được đưa ra. Vậy muốn có thông tin cập nhật liên quan đến các bản án người quan tâm phải tìm xem trong các tạp chí luật theo quý như Tạp chí JDI, Tạp chí RCDIP; tạp chí hàng tháng như Tạp chí RJDA; tạp chí hàng tuần như Tạp chí Dalloz, Tạp chí JCP.G, Tạp chí JCP.E hay tạp chí hàng ngày như Tạp chí Gaz.Pal., Tạp chí Petites affiches, v.v… Những bản án có tính điển hình có thể tìm thấy trong Bản tin của Tòa án tối cao hàng tháng (Bull.civ.) và một số bản án quan trọng được sưu tập và bình luận trong cuốn Những bản án quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz 1998 của hai chuyên gia B.Ancel và Y.Lequette.2. Giá trị pháp lý của quy phạm pháp luật được xây dựng bởi Tòa án trong Tư pháp quốc tế Việt Nam15. Các quy phạm pháp luật thiết lập bởi Tòa án tối cao Việt Nam có tính bắt buộc hay không, án lệ có được coi là một nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng hay không hiện nay còn là vấn đề đang được tranh luận ở nước ta (15). Về lý luận chưa có một giáo trình luật nào của các trường đại học ở nước ta đề cập đến vấn đề này một cách đầy đủ, khách quan và có hệ thống (16). Theo giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học Luật Hà Nội, “ở nước ta thực tiễn tư pháp (án lệ) không được nhìn nhận với tư cách là nguồn của pháp luật nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế nói riêng. Chỉ có các văn bản pháp luật của Nhà nước mới là nguồn của luật pháp. Điều này khẳng định quan điểm là tòa án của Việt Nam là cơ quan xét xử và khi xét xử chỉ tuân theo luật pháp, nó không có quyền ban hành văn bản pháp luật, cũng như án lệ không thể là nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và nguồn của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng” (17). Nhưng theo Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu, “trong các sách, báo khoa học pháp lý nước ta phổ biến quan niệm coi nguồn của pháp luật là những hình thức biểu hiện bên ngoài của pháp luật, nói cách khác là những văn bản pháp luật chứa đựng các quy phạm pháp luật. Không coi những án lệ và tập quán pháp là nguồn của pháp luật. Quan niệm như vậy chỉ có tác dụng nhấn mạnh vai trò của những văn bản quy phạm pháp luật trong hệ thống nguồn của pháp luật, nhưng chưa thật đầy đủ và toàn diện. Thực tế ở nước ta trong nhiều trường hợp để xét xử phải dùng đến “án lệ” ở trình độ khái quát, tổng hợp cao dưới hình thức những văn bản hướng dẫn xét xử của Tòa án nhân dân tối cao” (18).16. Theo chúng tôi nếu hợp tình và hợp lý thì phải coi những quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao Việt Nam là bắt buộc, tức là án lệ là một nguồn của pháp luật Việt Nam nói chung và của Tư pháp quốc tế Việt Nam nói riêng. Đó là vì hai lý do chủ yếu sau:Lý do pháp lý: Trong pháp luật thực định Việt Nam, không một văn bản nào chính thức thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật và cũng không có một văn bản nào khẳng định một cách công khai án lệ không là một nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp quốc tế nói riêng. Tác giả Phạm Hồng Thái và Đinh Văn Mậu thừa nhận vai trò pháp lý của án lệ nhưng không đưa ra một văn bản nào để làm cơ sở. Tương tự, giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học Luật Hà Nội phủ nhận vai trò này của án lệ song cũng không dựa vào một văn bản cụ thể nào. Vậy án lệ có là nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp quốc tế nói riêng hay không cần được giải quyết thông qua giải thích pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề này. Theo Điều 19, khoản 1, Luật tổ chức Tòa án nhân dân ngày 2 tháng 4 năm 2002, “Tòa án nhân dân tối cao có những nhiệm vụ và quyền hạn sau đây: Hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử của các Tòa án” (19). Ở đây dường như Quốc hội “ngầm” thừa nhận rằng các văn bản hiện hành của Việt Nam còn chưa hoàn thiện, đầy đủ, cụ thể. Cho phép và đồng thời bắt buộc Tòa án tối cao Hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật dường như cũng là cho phép và đồng thời bắt buộc Tòa án tối cao thiết lập các quy phạm pháp luật khi cần thiết. Nói một cách khác, ở đây dường như Quốc hội đã “ngầm” ủy quyền cho Tòa án tối cao xây dựng một số quy phạm pháp luật khi cần thiết, tức là khi văn bản pháp luật còn ở dạng khung hay còn khiếm khuyết. Những quy phạm được thiết lập bởi Tòa án tối cao nghiên cứu trong phần I đều được xây dựng thông qua hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật. Vậy phủ nhận một cách máy móc tính bắt buộc của những quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao dường như cũng là phủ nhận Điều 19 khoản 1 nói trên.Lý do thực tiễn: Theo Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, ở nước ta hiện nay đã có những “án lệ ngầm”(20). Trong thực tế các quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao có tính bắt buộc như những quy phạm pháp luật khác. Nếu không theo các quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao khi xét xử, bản án của Tòa án địa phương có nhiều khả năng bị hủy và phải xét lại và để tránh bị hủy án của mình Tòa án địa phương buộc phải tôn trọng những quy phạm loại này. Tương tự đối với các đương sự trong tranh chấp: Bên đương sự không thừa nhận các quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao có nhiều khả năng thua kiện và đương sự tôn trọng các quy phạm này có nhiều cơ hội thắng kiện.17. Không một hệ thống pháp luật nào là hoàn thiện tuyệt đối. Mỗi hệ thống pháp luật đều có những khe hở, khiếm khuyết. Các nhà lập pháp khi thiết lập một văn bản không thể dự tính đến tất cả các vấn đề pháp lý có thể xảy ra thuộc phạm vi điều chỉnh của văn bản này. Đây là một thực tế mà pháp luật nước ta không thể tránh được (21). Trước những lỗ hổng pháp lý của các văn bản pháp luật không được điều chỉnh kịp thời, án lệ là một công cụ để hoàn thiện pháp luật. Tất nhiên đây không phải là một công cụ hữu hiệu nhất vì án lệ có nhược điểm riêng của nó. Nếu mỗi một vấn đề pháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằng những văn bản chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho tất cả mọi người. Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ có một Quốc hội, một Chính phủ trong khi đó những vấn đề pháp lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều. Ở nước ta, khi văn bản pháp luật còn ở dạng khung hay chưa hoàn thiện, việc thừa nhận giá trị pháp lý của án lệ để điều chỉnh một số vấn đề của quan hệ xã hội không hoàn toàn xa lạ. Vào những năm 50, khi văn bản pháp luật còn sơ sài và chưa chặt chẽ, pháp luật nước ta cũng đã thừa nhận vai trò của án lệ trong thực tế pháp lý. Ví dụ theo thông tư của Thủ tướng Chính phủ số 442/TTg, ngày 19-1-1955, “Tới nay các Tòa án căn cứ vào những văn bản nói trên và chính sách trừng trị của Chính phủ mà xét xử đem lại kết quả tốt cho việc bảo vệ trật tự, an ninh. Kinh nghiệm xét xử về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ. Tuy nhiên án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa phương. Đường lối xét xử do đó không được thống nhất, rõ ràng và có nơi không được đúng. Cần phải thống nhất những án lệ ấy trong quy định chung sau đây để hướng dẫn các Tòa án trừng trị một số tội phạm thông thường”.18. Vậy nếu những quy phạm pháp luật được thiết lập bởi Tòa án tối cao là hợp tình và hợp lý, chúng ta nên coi những quy phạm này như những quy phạm pháp luật khác, tức là thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp quốc tế nói riêng. Trong các giáo trình hay tư liệu Tư pháp quốc tế, chúng ta nên đi thêm vào nghiên cứu án lệ. Vì phủ nhận án lệ là một nguồn của pháp luật, giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học Luật Hà Nội dường như không chỉ dẫn một quy phạm pháp luật nào được thiết lập bởi Tòa án tối cao trong khi đó những quy phạm này không ít. So sánh sách báo chuyên sâu liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài ở Pháp và Việt Nam, chúng ta nhận thấy Tư pháp quốc tế nước ta còn nhiều khiếm khuyết, lỗ hổng và Tư pháp quốc tế Pháp lại tương đối đầy đủ và hoàn thiện, trong khi đó về số lượng văn bản Tư pháp quốc tế nước ta chứa đựng nhiều văn bản pháp luật hơn Tư pháp quốc tế Pháp (Nghị viện và Chính phủ Pháp rất ít can thiệp vào lĩnh vực xung đột pháp luật và xung đột quyền tài phán). Lý do cơ bản của sự khác nhau này trong sách báo chuyên sâu là vì các chuyên gia Tư pháp quốc tế Pháp rất chú trọng nghiên cứu án lệ và đều thừa nhận án lệ là một nguồn của pháp luật./.=================================CHÚ THÍCH(1) Từ điển luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 1999, tr. 549. “Đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế là các quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa rộng – Nó không chỉ bao gồm các quan hệ dân sự hiểu theo nghĩa truyền thống mà còn bao gồm cả các quan hệ tài sản và nhân thân nảy sinh trong các lĩnh vực thương mại (kinh tế), hôn nhân gia đình, lao động, tố tụng dân sự, tố tụng kinh tế (kể cả trong tố tụng trọng tài)”: Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, Tập II, Nxb Công an nhân dân, 1997, tr, 394.(2) Ví dụ Phòng dân sự, Tòa án tối cao ngày 25 tháng 6 năm 1957: Xem tạp chí RCDIP 1957, tr. 680, bình luận H. Batiffol; B. Ancel và Y. Lequette, Những bản án quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz, 1998, bản án số 29.(3) Ví dụ Phòng dân sự số 1, Tòa án tối cao ngày 22 tháng 10 năm 1991: Xem Tạp chí JDI 1992, tr. 177, bình luận B. Goldman; Tạp chí RCDIP 1992, tr. 113, bình luận B. Oppetit; Tạp chí Rev.arb.1992, tr. 457, bình luận P. Lagarde.(4) Xem Điều 3 Công văn của Tòa án nhân dân tối cao số 11-KHXX ngày 23 tháng 1 năm 1996 Hướng dẫn Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế.(5) Xem mục III-4-c: TTLN Số 04/TTLN ngày 7 tháng 1 năm 1995 của TANDTC và VKSNDTC Hướng dẫn thi hành một số quy định Pháp lệnh về việc giải quyết các vụ án kinh tế.(6) Ví dụ bản án của Phòng dân sự Tòa án tối cao ngày 19 tháng 6 năm 1939: Xem Tạp chí Sirey 1940, I, tr. 49, bình luận Niboyet; Tạp chí RCDIP 1939, tr. 481, bình luận Niboyet; Tạp chí Dalloz 1939, I, tr. 97, bình luận Lerebours-Pigeonniere; B. Ancel và Y. Lequette, Những bản án quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz 1998, bản án số 18.(7) Xem ví dụ bản án ngày 18 tháng 7 năm 1892: Tạp chí Sirey 1892, I, tr. 47; Tạp chí Dalloz 1892, I, tr. 489.(8) Ví dụ bản án ngày 21 tháng 6 năm 1948 của Phòng dân sự Tòa án tối cao: Xem Tạp chí JCP 1948, II, 4422, bình luận Lerebours-Pigeonniere; Tạp chí Sirey 1949, I, tr. 121, bình luận Niboyet; Tạp chí RCDIP 1949, tr. 557, bình luận Francescakis. Quy phạm này được nhắc lại rất rõ trong bản án của Phòng dân sự Tòa án tối cao ngày 30 tháng 10 năm 1962: Xem B.Ancel và Y. Lequette, Những bản án quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz 1998, bản án số 37; Tạp chí RCDIP 1963, tr. 387, bình luận Francescakis; Tạp chí Dalloz 1963, tr. 109, bình luận Hollaux.(9) TTLN Số 04/TTLN ngày 7 tháng 1 năm 1995 của TANDTC và VKSNDTC Hướng dẫn thi hành một số quy định Pháp lệnh về việc giải quyết các vụ án kinh tế: Xem mục III-4-a.(10) Xem thêm: Đoàn Năng, Vấn đề hoàn thiện hệ thống quy phạm xung đột hướng dẫn chọn pháp luật điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, 11/1998, tr. 39.(11) Từ điển luật học, Nxb Từ điển Bách khoa, Hà Nội, 1999, tr. 12.(12) Giáo trình Tư pháp quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân, 2001, tr. 12.(13) Tư pháp quốc tế, Nxb L.G.D.J, 1993, xuất bản lần thứ 8, tr. 32.(14) Tư pháp quốc tế, Nxb Page Rankingécis-Dalloz, 2001, xuất bản lần thứ 7, tr. 19. Xem thêm: D. Gutmann, Tư pháp quốc tế, Nxb Dalloz-Cours, 2000, tr.3 và tiếp theo; P. Courbe, Tư pháp quốc tế, Nxb Armand Colin, 2000, tr. 9; J. Derrupé, Tư pháp quốc tế, Nxb Dalloz-Mémentos 2001, tr. 4; B. Audit, Tư pháp quốc tế, Nxb Economica 2000, tr. 21 và tiếp theo.(15) “Trong sách báo pháp lý đã có một số tác giả đề cập đến vai trò của án