Luận án Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng lao động ở Việt Nam và Hàn Quốc

ỏa thuận”, vì nhà nước không quy định bất kỳ trách nhiệm gì đối với NLĐ trong trường hợp này. Vì vậy, nghĩa vụ giải trình ở đây chủ yếu mang tính hình thức, đáp ứng khía cạnh tinh thần. Ngược lại, nếu NSDLĐ hủy bỏ quan hệ thử việc thì rất có thể phải đối mặt với việc bị NLĐ khiếu kiện và trong trường hợp này NSDLĐ buộc phải chứng minh trước NLĐ và cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết khiếu kiện việc “NLĐ không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận” và nếu NSDLĐ không chứng minh được hoặc kết quả chứng minh của NSDLĐ không có tính thuyết phục, không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết khiếu kiện chấp nhận thì NSDLĐ phải chịu trách nhiệm đối với việc hủy bỏ quan hệ thử việc, vì hành vi đó sẽ bị coi là trái pháp luật. - Về việc giao kết HĐLĐ (chính thức) với NLĐ khi hoàn thành thử việc NSDLĐ tổ chức đánh giá đối với NLĐ thử việc và thông báo kết quả thử việc đó cho NLĐ biết. Đối với những người đạt yêu cầu thì khi kết thúc thời gian thử việc, NSDLĐ phải giao kết ngay HĐLĐ với NLĐ.189 Thông báo Đối với trường hợp quy định thời gian thử việc tối đa 60 ngày và 30 ngày, trong thời hạn 03 ngày trước khi kết thúc thời gian thử việc, NSDLĐ phải thông báo cho NLĐ về kết quả công việc NLĐ đã làm thử. Đối với trường hợp quy định thời gian thử việc tối đa là 06 ngày làm việc, khi kết thúc thời gian thử việc, NSDLĐ phải thông báo kết quả công việc NLĐ đã làm thử. Với những người không đạt yêu cầu, NSDLĐ có quyền không giao kết với NLĐ đó. 189 Điều 7 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP. 73 b. Đàm phán các nội dung Quá trình thương lượng, đàm phán về bản chất pháp lý là giai đoạn hai bên thỏa thuận những nội dung của HĐLĐ làm cơ sở giao kết HĐLĐ nhằm thiết lập QHLĐ. Mặc dù đây chưa phải là giai đoạn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong QHLĐ, nhưng có vai trò hết sức quan trọng bảo đảm quyền và nghĩa vụ các bên chủ thể phù hợp với ý chí, nguyện vọng và tạo cơ sở để các bên tôn trọng và thực hiện HĐLĐ, góp phần giữ gìn QHLĐ hài hòa, ổn định. Vì vậy, quá trình thương lượng, đàm phán đòi hỏi các bên phải đảm bảo các nguyên tắc giao kết HĐLĐ: tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực, không trái pháp luật, thỏa ước tập thể và đạo đức xã hội. Thực tiễn xác lập QHLĐ ở Việt Nam, trong một số trường hợp HĐLĐ được xem như một loại hợp đồng “mẫu” khi yếu tố thỏa thuận để xác lập nội dung của hợp đồng dường như rất ít. NSDLĐ đưa ra một bản HĐLĐ đã được lập sẵn với những nội dung thể hiện ý chí đơn phương của mình và NLĐ chấp nhận ký vào bản hợp đồng đó. Cách làm này tuy không có gì vi phạm về mặt pháp lý, song có thể thấy nó ảnh hưởng đến ý nghĩa đích thực của quá trình đàm phán. c. Hoàn thiện và giao kết HĐLĐ Hoàn thiện HĐLĐ là việc các bên xem xét và thống nhất lại lần cuối nội dung hợp đồng. Sau đó, sẽ tiến hành giao kết hợp đồng. Đối với HĐLĐ bằng lời nói, hai bên xác định NLĐ bắt đầu đi làm và đó cũng là thời điểm HĐLĐ phát sinh hiệu lực và kết thúc xong quá trình giao kết. Đối với HĐLĐ bằng văn bản thì các bên sẽ tiến hành kí kết bản hợp đồng giấy. Về mặt thực tế, hành vi giao kết HĐLĐ khi các bên thống nhất được ý chí dường như là tất yếu. Song về mặt pháp lý lại đặc biệt quan trọng vì hành vi giao kết HĐLĐ được coi là căn cứ pháp lý làm hình thành quan hệ HĐLĐ. HĐLĐ được giao kết trực tiếp giữa các bên trước khi NLĐ vào làm việc. Trường hợp đặc biệt, HĐLĐ có thể ký kết thông qua đại diện của một nhóm NLĐ.190 Những hành vi NSDLĐ không được làm khi giao kết, thực hiện HĐLĐ Những hành vi NSDLĐ không được làm khi giao kết, thực hiện HĐLĐ lần đầu tiên được quy định trong BLLĐ năm 2012, nhằm loại trừ những yêu cầu không chính đáng từ phía NSDLĐ đối với NLĐ khi giao kết, thực hiện HĐLĐ: - Nghiêm cấm giữ bản chính giấy tờ tùy thân, văn bằng, chứng chỉ của NLĐ Khi ký HĐLĐ tại bất kỳ cơ quan, đơn vị nào, bản thân NLĐ có quyền từ chối yêu cầu giao nộp bản chính các loại giấy tờ tuỳ thân, chứng chỉ văn bằng, bao gồm cả trường hợp các giấy tờ, văn bằng này phát sinh trong quá trình NLĐ làm việc được công ty cử đi đào tạo và chi trả toàn bộ chi phí. NSDLĐ có một trong những hành vi giữ giấy tờ gốc của NLĐ, thì bản thân NLĐ có thể bảo vệ chính mình bằng các cách thông qua các cơ quan có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động,.. để yêu cầu được trả lại và xử phạt người sử 190 Th.S Phan Thị Thanh Huyền - Hợp đồng lao động, thỏa ước lao động tập thể và giải quyết tranh chấp lao động theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận văn, tr.51~54. 74 dụng lao động. Đồng thời, công ty đó có thể bị xử phạt hành chính từ 20.000.000 đến 25.000.000 đồng191. - Nghiêm cấm yêu cầu NLĐ phải thực hiện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện HĐLĐ Thực tiễn giao kết, thực hiện HĐLĐ cho thấy: việc có giao kết HĐLĐ hay không chủ yếu do NSDLĐ quyết định; việc thực hiện HĐLĐ bao giờ cũng diễn ra trong một quá trình nhất định, không theo dạng “mua đứt, bán đoạn” như kiểu quan hệ dân sự thuần túy; trong quá trình thực hiện HĐLĐ, NLĐ phải làm việc dưới sự quản lý, điều hành, xử lý vi phạm kỉ luật của NSDLĐ, kết quả lao động có được đến đâu NSDLĐ chiếm hữu đến đó (điều này có nghĩa NLĐ thường ở thế thụ động trong việc giao kết, thực hiện HĐLĐ, không được thực hiện hoạt động lao động theo ý muốn của mình)... Đồng thời, việc NSDLĐ buộc NLĐ phải thực hiện các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết thực hiện HĐLĐ là đi ngược lại nguyên tắc tự do việc làm, chống lao động cưỡng bức....Do vậy, cần xác định rõ ràng những hành vi đó là bất hợp pháp hay không, có phải là việc NSDLĐ thực hiện nhằm mục đích trói buộc NLĐ phải thực hiện HĐLĐ hay không. Những thỏa thuận hoặc yêu cầu của NSDLĐ về việc NLĐ phải đặt cọc một khoản tiền nhất định nhằm đảm bảo thực hiện trách nhiệm đối với tài sản không nằm trong phạm vi các hành vi bị cấm trong quá trình giao kết, thực hiện HĐLĐ (chẳng hạn các doanh nghiệp vận tải, taxi yêu cầu NLĐ là lái xe phải đặt cọc một khoản tiền nhất định nhằm đảm bảo việc thực hiện trách nhiệm quản lý, sử dụng xe ô tô khi doanh nghiệp giao tài sản này cho họ). Việc này là chấp nhận được vì ở đây không phải bảo đảm cho việc giao kết, thực hiện HĐLĐ giữa hai bên, mà chỉ là biện pháp đảm bảo tránh rủi ro đối với tài sản (phá hoại, trộm cắp...) mà NSDLĐ đã giao cho NLĐ. Nếu cố ý bắt NLĐ phải đóng tiền mới được vào làm việc thì hành vi này sẽ bị coi là trái pháp luật. 3.1.6.2. Trình tự giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật Hàn Quốc a. Đề nghị giao kết HĐLĐ Trước khi quyết định tuyển dụng chính thức NSDLĐ đưa ra quyết định tuyển dụng trước (không chính thức) cho NLĐ. Quyết định tuyển dụng không chính thức bao hàm việc để có thể nhận được sức lao động cần thiết theo nhu cầu của NSDLĐ thì NSDLĐ đến các trường học để chiêu mộ, tuyển dụng trước khi NLĐ tốt nghiệp đưa ra những lời mời hay quyết định tuyển dụng chưa chính thức đảm bảo chỗ làm cho NLĐ khi vừa tốt nghiệp. Tuy nhiên, nếu NSDLĐ trì hoãn hoặc kéo dài thời gian nhận NLĐ vào làm việc chính thức thì NLĐ có thể làm mất cơ hội tìm việc ở công ty khác làm nảy sinh vấn đề liên quan đến việc tổn hại về lợi ích của NLĐ. Trình tự tuyển dụng không chính thức bao gồm việc NSDLĐ đưa ra thông báo sau đó NLĐ đăng kí ứng tuyển và được sự đồng ý của công ty, khi đó giữa NLĐ và NSDLĐ có thể coi là đã hình thành “HĐLĐ”. Tuy nhiên, giấy thông báo sẽ quy định nếu đến thời 191 Điều 5 Nghị định 88/2015/NĐ-CP. 75 điểm bắt đầu đi làm mà NLĐ không đến hoặc vẫn chưa tốt nghiệp thì quyết định tuyển dụng đó sẽ bị hủy bỏ đó cũng chính là điểm đặc biệt trong cách giao kết HĐLĐ này. Trong án lệ có công nhận loại hình tuyển dụng không chính thức này và khi hủy bỏ tuyển dụng không chính thức này sẽ coi đó như hình thức “sa thải”.192 Ví dụ: Hình thức của HĐLĐ, dù HĐLĐ không được hình thành nhưng QHLĐ vẫn được thiết lập. Công ty A tháng 6 năm 2015 dự định tuyển dụng những người chuẩn bị tốt nghiệp ra trường, trong số những ứng cử viên thì công ty đã chọn anh B. Nguyên đơn B dự định sẽ tốt nghiệp sau 2 tháng nữa tức là tháng 8, mặc dù chưa tốt nghiệp nhưng công ty A đã thể hiện muốn tuyển B ngay khi vừa tốt nghiệp vì lý lịch nổi trội. Công ty dự định ngay khi nguyên đơn B tốt nghiệp hồi tháng 8 thì bắt đầu từ tháng 9 sẽ đi làm tại công ty. Nên đến tháng 6 năm 2015 công ty đưa ra thông báo tuyển dụng nguyên đơn B. Tuy nhiên Công ty A vì chuẩn bị cho kinh doanh nước ngoài trở nên khó khăn nên việc tuyển dụng nguyên đơn B vào làm đã bị lùi lại, và đến tháng 12 thì đưa ra thông báo hủy bỏ việc tuyển dụng (B chưa đi làm ở công ty A ngày nào). Nên Nguyên đơn B kiện công ty A vì đã hủy bỏ tuyển dụng tương đương với việc sa thải không công bằng nên yêu cầu công ty A đền bù lương từ tháng 6 đến tháng 12 cho nguyên đơn B. Tuy nhiên công ty A không đồng ý với lý do HĐLĐ chưa được giao kết và thực tế Nguyên đơn B cũng chưa đến công ty làm việc do vậy chưa có QHLĐ hay HĐLĐ nên không có nghĩa vụ cung cấp tiền lương cũng như không phải là hình thức sa thải lao động. Tòa án đưa ra đánh giá là vì tháng 6 năm 2015 Công ty A đã đưa ra thông báo quyết định tuyển dụng B vào công ty, nên dù không có HĐLĐ thì QHLĐ giữa hai bên đã có hiệu lực. Ngoài ra Công ty A sau khi đưa ra thông báo tuyển dụng mà thấy rằng NLĐ đó không hợp lệ hoặc việc hủy bỏ thông báo phù hợp với quy luật xã hội thông thường thì công ty có quyền chính đáng hủy bỏ thông báo tuyển dụng. Tòa án đánh giá xem khi đó tình hình công ty có thực sự khó khăn nên không tuyển dụng được B hay không, nhưng sau khi xem xét thì nhận thấy rằng thời điểm đó công ty không thực sự khó khăn do vậy việc hủy bỏ quyết định tuyển dụng bị xem là sa thải không chính đáng. Theo đó công ty có trách nhiệm chi trả tiền lương cho nguyên đơn B tính thời gian từ lúc nếu B được nhận vào làm (tháng 9. 2015 đến ngày phán quyết (tháng 8 năm 2016) và chịu trách nhiệm bồi thường vì sa thải bất công. Vụ án này mặc dù không tồn tại HĐLĐ nhưng có sự thỏa thuận về lao động giữa NLĐ và NSDLĐ thì coi như HĐLĐ cũng như QHLĐ được hình thành. Điều này mục đích là để bảo vệ bên yếu hơn là NLĐ, đặc biệt đối với những vị trí bất an như NLĐ dự bị với những lời hứa, hợp đồng tương lai Vấn đề để đánh giá tiêu chuẩn từ lý do của công ty hoặc từ vấn đề của NLĐ mà phải hủy bỏ dự định tuyển dụng là vô cùng mơ hồ. Ví dụ như lý do công ty gặp khó khăn ở mức độ như nào thì có thể hủy bỏ dự định tuyển dụng hay năng lực của NLĐ phải thiếu ở mức độ nào để có thể hủy bỏ ý định tuyển dụng mà vẫn 192 Án lệ của Tòa án tối cao(대판) 28.11.2000, 2000다51476. 76 coi là chính đáng. Theo đó không chỉ dự bị tuyển dụng mà còn là thực tập, thử việc và những hình thái tương tự mà quy định về HĐLĐ cần thiết phải đưa vào trong luật.193 Dưới đây là một số những nghĩa vụ trước và trong khi giao kết HĐLĐ: - Nghĩa vụ thẩm vấn chứng thực của NSDLĐ và nghĩa vụ cung cấp thông tin của NLĐ Khi ký kết HĐLĐ NLĐ tự mình trình bày năng lực của bản thân, ví dụ như học lực và những vấn đề về kĩ năng kinh nghiệm một cách cụ thể cho NSDLĐ biết để NSDLĐ quyết định có tuyển dụng NLĐ hay không, tuy nhiên việc NLĐ có nghĩa vụ phải hợp tác hay không lại là vấn đề cần phải xem xét. Thực tế việc đàm phán kí kết hợp đồng từ khi bắt đầu thì NLĐ và NSDLĐ đều có nghĩa vụ trách nhiệm bổ sung những điều khoản liên quan đến kí kết HĐLĐ đó là NSDLĐ đưa ra câu hỏi yêu cầu xác thực thông tin thì NLĐ phải có nghĩa vụ đáp ứng trả lời các câu hỏi đó. Quá trình NSDLĐ đặt câu hỏi xác thực thông tin khi NLĐ đến xin việc được luật pháp công nhận, tuy nhiên vẫn có hạn chế nhất định trong vấn đề này: - Hạn chế nội dung đặt câu hỏi - xác thực thông tin của NSDLĐ NSDLĐ có thể đặt các câu hỏi cho các ứng viên đến tham gia ứng tuyển việc làm về học lực - kinh nghiệm - hoạt động xã hội cũng như những phạm vi liên quan đến tuyển dụng lao động như quan hệ gia đình - tính cách - sức khỏe. Để làm được điều đó thì NSDLĐ cần có quyền đặt câu hỏi mang tính cơ bản cũng như yêu cầu người ứng tuyển nộp các tài liệu liên quan cần thiết. Dưới đây là những nội dung về QHLĐ và những vấn đề liên quan trong tương lai của NLĐ có thể hỏi xác thực thông tin: + Thứ nhất vấn đề liên quan đến năng lực chuyên môn nghiệp vụ của NLĐ. NSDLĐ có thể đặt các câu hỏi về công việc sẽ làm cũng như vấn đề mang tính chất liên quan trực tiếp đến công việc mà không có hạn chế. Bao gồm lý lịch, giấy tờ chứng minh năng lực, giấy chứng nhận. + Thứ hai, vấn đề về tính cách, nhân cách. NSDLĐ chỉ được phép hỏi những câu hỏi cần thiết về nhân cách của NLĐ trong phạm vi liên quan đến công việc. + Thứ ba, vấn đề về sức khỏe, thân thể của người ứng tuyển. Cần phải đánh giá chính xác xem câu hỏi đó có phải là câu hỏi chính đáng liên quan đến hoạt động công việc ứng tuyển hay không. Đối với NLĐ là lao động chân tay việc yêu cầu kiểm tra kĩ về tình trạng sức khỏe không bị coi là hành vi đối xử không chính đáng. Tuy nhiên, không được yêu cầu NLĐ kiểm tra về AIDS194. - Vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin Đối với việc NSDLĐ đặt câu hỏi hoặc xác thực năng lực của ứng viên ứng tuyển nhưng thông tin nhận được không chính xác hoặc sai thì ban đầu NSDLĐ biểu lộ bằng lời nói rằng sẽ tuyển NLĐ đó nhưng sau đó khi xác nhận lại thông tin phát hiện ra thông tin đó không chính xác (hoặc là NSDLĐ hiểu sai thông tin được truyền đạt từ phía người ứng 193 Tòa án tối cao Hàn Quốc 2000.11.28, 2000다51476. 194 Khoản 2 Điều 8 Luật phòng ngừa AIDS Hàn Quốc. 77 tuyển) hoặc thông tin sai sự thật thì NSDLĐ có thể hủy bỏ quyết định tuyển dụng với lý do hiểu nhầm 195 hoặc lý do lừa đảo196. Các trường hợp NLĐ cung cấp thông tin sai sự thật và trở thành cơ sở tuyển dụng NLĐ: (1), NSDLĐ hiểu nhầm hoặc NLĐ cố ý đưa thông tin sai sự thật. (2), NSDLĐ đặt câu hỏi trong phạm vi luật cho phép. (3), NLĐ cố ý khai báo thông tin không đúng hoăc sai sự thật. (4), NSDLĐ đã biết hoặc sẽ có thể biết NLĐ khai báo thông tin không đúng sự thật mà ảnh hưởng nghiêm trọng đến quá trình quyết định tuyển dụng đó. Khi muốn hủy bỏ ý muốn tuyển dụng NLĐ, NSDLĐ phải đưa ra những lý do chính đáng, căn cứ thuyết phục.  Thử việc Trước khi tuyển dụng chính thức NLĐ để đánh giá NLĐ có đủ tư cách làm việc hay không thông qua thời gian làm việc sau đó quyết định xem có tuyển dụng chính thức không. Trong LTCLĐ không có quy định cụ thể khái niệm này mà chỉ được phân biệt với thực tập197 là hình thức đã được kí HĐLĐ chính thức làm việc sau khi kí kết thì được tập huấn bồi dưỡng nghiệp vụ trong một thời gian nhất định rồi mới phân vị trí công việc cụ thể. Ngoài ra chỉ có trường hợp trong HĐLĐ thỏa thuận giữa 2 bên có quy định về việc thử việc mà được sự đồng ý giữa 2 bên chủ thể thì hình thức việc thử việc đó mới được công nhận.198 Về cách thức, hai bên có thể lựa chọn một trong hai phương án: (1) Giao kết hợp đồng thử việc (thỏa thuận thử việc); (2) Ký HĐLĐ trong đó có nội dung về thử việc. Trong án lệ của Hàn Quốc “QHLĐ trong khoảng thời gian thử việc” là trong khoảng thời gian cố định NLĐ thực hiện công việc được giao và thông qua đó NSDLĐ đánh giá nhân phẩm và năng lực của NLĐ để quyết định xem có tuyển dụng NLĐ thành nhân viên chính thức hay không và điều này được quy định trong HĐLĐ ban đầu khi NLĐ thử việc tại công ty. Theo đó trường hợp trong thời gian thử việc NSDLĐ đuổi việc NLĐ hoặc sau khi kết thúc thử việc từ chối tuyển dụng NLĐ thì so với điều kiện để đuổi việc NLĐ chính thức có phần dễ dàng hơn, tuy nhiên điều kiện để đuổi việc trong thời gian thử việc hay từ chối tuyển dụng chính thức cũng phải được đánh giá một cách khách quan hợp lý và phù hợp với quan niệm xã hội thông thường. Nếu không thể tuân theo điều kiện trong án lệ thì có thể có việc từ chối tuyển dụng chính thức đó như một sự sa thải không chính đáng.199 - Thời gian thử việc Thời gian thử việc được tự do thỏa thuận giữa hai bên chủ thể theo đó với mục đích 195 Theo Điều 109 Luật dân sự Hàn Quốc: Hiểu lầm dẫn đến biểu lộ ý chí. Khoản 1: Nội dung quan trọng của hành vi pháp luật do hiểu nhầm thì việc biểu lộ ý chí đó có thể hủy bỏ. Tuy nhiên nếu lý do dẫn đến suy nghĩ quan điểm hiểu nhầm đó là không chính đáng thì không thể hủy bỏ việc biểu lộ ý chí đó. 196 Theo Điều 110 Luật dân sự Hàn Quốc: quan điểm do lừa đảo hoặc cưỡng ép: Khoản 1: Nếu do lừa đảo hoặc cưỡng ép thì ý chí và biểu lộ ý chí đó có thể hủy bỏ. 197 Đối với NLĐ thực tập khi kí kết HĐLĐ chính là lúc mọi quy định trong LTCLĐ có thể được áp dụng. Theo Điều 23, nếu không có lý do chính đáng thì kể cả là NLĐ là thực tập cũng không thể bị sa thải. Tuy nhiên, nếu người thực tập làm việc dưới 3 tháng, khi có lý do chính đáng NSDLĐ có thể sa thải NLĐ mà không cần báo trước (không áp dụng quy định về thông báo trước khi sa thải tại Điều 35 LTCLĐ), và trong thời gian thực tập thì tiền lương của NLĐ thực tập được phép ít hơn tiền lương tối thiểu (Điều 5 Luật tiền lương tối thiểu). 198 Án lệ của Tòa án tối cao(대판) 12.11.1999, 99다30473. 199 Án lệ của Tòa án tối cao(대판) 24.2.2006, 2002다62432. 78 để đánh giá xem tư cách làm việc của NLĐ nên thời gian phải được quy định một cách khách quan đủ để đánh giá năng lực của NLĐ và không thể quá lâu. Ngoài ra, do việc gia hạn thời gian thử việc sẽ khiến cho NLĐ thấy bất an nên nếu có khả năng phải gia hạn thời gian thử việc thì phải trình bày một cách rõ ràng ngay từ đầu, lý do thời gian gia hạn thêm. Theo án lệ Hàn Quốc, nếu không ghi rõ việc gia hạn thời gian thử việc trong HĐLĐ thì qua thời gian thử việc NLĐ có thể được xem là nhân viên chính thức.200 - Kết thúc thời gian thử việc Sau khi kết thúc thời gian thử việc trường hợp NLĐ trở thành nhân viên được tuyển dụng chính thức, khi đó để tính tiền lương về hưu hoặc thời gian nghỉ theo năm thì sẽ tính bao gồm cả thời gian thử việc ban đầu. Nếu như NLĐ không kí HĐLĐ có kì hạn theo Luật giới hạn thời gian làm việc thì sau khi thời hạn thử việc đã kết thúc NSDLĐ vẫn tiếp tục sử dụng NLĐ thì có thể coi NLĐ đã là nhân viên chính thức với HĐLĐ không kỳ hạn. - Thông báo chấm dứt Theo khoản 1 Điều 27 LTCLĐ: “NSDLĐ nếu muốn sa thải NLĐ thì NSDLĐ cần phải nêu rõ lý do cùng thời điểm sa thải bằng văn bản thông báo rõ ràng”. Ngoài ra, theo khoản 2 Điều 27 LTCLĐ: “theo khoản 1 khi thông báo sa thải được trình bày bằng văn bản thì thông báo đó sẽ có hiệu lực”. Vấn đề là quy định này có được áp dụng đối với NLĐ thử việc hay không? Trong án lệ gần đây của Hàn Quốc có ghi nhận “thời gian thử việc kết thúc mà NSDLĐ từ chối tuyển dụng NLĐ trở thành nhân viên chính thức thì yếu tố nhất thiết phải có đó là lý do từ chối tuyển dụng cần được phải được trình bày bằng văn bản một cách cụ thể”.201 Sau khi được tuyển dụng không chính thức có áp dụng theo LTCLĐ hay không?. Bắt đầu từ khi có thông báo tuyển dụng không chính thức thì cũng là lúc hình thành nên quan hệ HĐLĐ. Tuy nhiên, các quy định trong LTCLĐ chỉ áp dụng đối với tuyển dụng chính thức; còn tuyển dụng không chính thức thì có thể xảy ra việc NLĐ không được tuyển dụng chính thức. Đồng thời, do NLĐ vẫn chưa cung cấp sức lao động của mình nên sẽ không phát sinh những điều kiện lao động, QHLĐ giữa hai chủ thể do vậy không có lý do gì áp dụng quy định của LTCLĐ vào hình thức tuyển dụng không chính thức. Hủy bỏ đối với hình thức tuyển dụng không chính thức NSDLĐ từ chối người tuyển dụng không chính thức hay hủy bỏ tuyển dụng không chính thức thì trên thực tế có thể coi là hình thức “sa thải”, do vậy việc này được quy định tại khoản 1 Điều 23 LTCLĐ về sa thải vì “lý do chính đáng”, Điều 24 quy định về “sa thải vì lý do kinh tế”. Nếu không phải tình huống đặc biệt, trường hợp NSDLĐ không có lý do chính đáng mà hủy bỏ việc tuyển dụng không chính thức của NLĐ thì việc sa thải đó bị coi là vô hiệu. Ngoài ra, bắt đầu từ ngày ra quyết định tuyển dụng không chính thức đến ngày tuyển dụng chính thức NLĐ không cung cấp sức lao động cho NSDLĐ nên NSDLĐ không có nghĩa 200 Án lệ của Tòa án tối cao(대판) 12.11.1999, 99다30473. 201 Án lệ của Tòa án tối cao(대판) 27.11.2015, 2015두48136. 79 vụ cung cấp tiền lương cho NLĐ. Tuy nhiên, nếu NLĐ từ bỏ hết các cơ hội làm việc ở các công ty khác và chỉ đợi đến ngày được đi làm chính thức thì NSDLĐ cũng phải có trách nhiệm bồi thường cho NLĐ. b. Đàm phán các nội dung Đây là giai đoạn NSDLĐ thỏa thuận với NLĐ về những nội dung liên quan đến HĐLĐ như tiền lương, chức vụ, thời gian làm việc, nơi làm việc,Theo nguyên tắc nội dung HĐLĐ được thỏa thuận giữa cá nhân NLĐ với NSDLĐ về điều kiện lao động cụ thể nhưng thực tế không phải như vậy. Nếu không phải trường hợp đặc biệt thì NSDLĐ sẽ đưa một bản HĐLĐ với những điều khoản đã được trình bày cụ thể cùng với NQLĐ đã được NSDLĐ soạn thảo từ trước. Ngoài ra, nếu có TƯLĐTT thì tổng thể nội dung của HĐLĐ hay NQLĐ phải ưu tiên cho nội dung của TƯLĐTT. Vì so với việc thỏa thuận giữa cá nhân NLĐ với NSDLĐ thì việc thỏa thuận giữa NSDLĐ với tập thể NLĐ xét về tính pháp lý sẽ có nhiều ưu thế hơn. Theo đó, ngoại trừ nội dung và trường hợp đặc biệt thì nội dung HĐLĐ được quyết định theo nội dung của NQLĐ hoặc nội dung của TƯLĐTT. c. Hoàn thiện và giao kết HĐLĐ Đây là giai đoạn các bên cùng chấp nhận những thỏa thuận cùng hoàn tất các công việc để chuyển sang quá trình thực hiện hợp đồng. Đối với hợp đồng bằng miệng (lời nói), giai đoạn này các bên cùng kiểm tra các điều khoản đã đàm phán bằng việc thống nhất lại những nội dung đã thỏa thuận, đặc biệt là điều kiện lao động phải được trình bày bằng văn bản. NSDLĐ cần phải đưa văn bản trình bày về hạng mục tiền lương, cách thức tính toán, thanh toán tiền lương, thời gian làm việc, thời gian nghỉ hàng năm, thời gian nghỉ hàng tuần một cách rõ ràng minh bạch cho NLĐ 202. Ngoài những điều liên quan đến điều kiện lao động được trình bày bằng văn bản ra thì còn có thể thông qua các cách thức khác để trình bày một cách rõ ràng về các vấn đề liên quan đến điều kiện lao động 203. Kể cả khi NLĐ có yêu cầu hay không yêu cầu nhận, xem văn bản HĐLĐ thì NSDLĐ bắt buộc phải có nghĩa vụ giao văn bản cho NLĐ. Tuy nhiên khi điều khoản trong NQLĐ hoặc TƯLĐTT thay đổi dẫn đến có những điều khoản thay đổi trong HĐLĐ thì chỉ khi NLĐ yêu cầu thì NSDLĐ mới phải đưa cho NLĐ xem. Trường hợp không làm theo quy định đó theo luật hình sự thì NSDLĐ sẽ bị xử phạt 204. Vì nếu có sự thay đổi về điều kiện lao động trong TƯLĐTT hay NQLĐ thì NLĐ dễ dàng biết được nội dung thay đổi đó. Nếu vi phạm nghĩa vụ rõ ràng minh bạch điều kiện lao động thì sẽ áp dụng xử phạt theo LTCLĐ, tuy nhiên HĐLĐ sẽ không bị vô hiệu. Đối với HĐLĐ bằng văn bản, về nguyên tắc là các bên chỉ cần có văn bản về điều kiện lao động là được nhưng thực tế sau khi soạn thảo những nội dung đã thỏa thuận vào bản HĐLĐ giấy thì các bên lần lượt ký vào hợp đồng. Hợp đồng được lập thành hai bản, mỗi bên giữ một bản có hiệu lực từ ngày giao kết hoặc từ ngày hai bên thỏa thuận hoặc từ 202 Theo khoản 2 Điều 17 LTCLĐ Hàn Quốc. 203 Khoản 1 Điều 17 LTCLĐ Hàn Quốc, Ví dụ như bảng thông báo hoặc trên trang web internet của công ty. 204 Khoản 2 Điều 8 LTCLĐ Hàn Quốc . 80 ngày NLĐ bắt đầu làm việc. Khi ký hợp đồng các bên phải thỏa thuận cụ thể ngày có hiệu lực của hợp đồng và ngày bắt đầu làm việc. Trường hợp NLĐ đi làm ngay sau khi ký kết HĐLĐ thì “ngày có hiệu lực” là “ngày ký kết”. Trường hợp NLĐ đã đi làm một thời gian mới ký HĐLĐ hoặc HĐLĐ bằng miệng, ngày có hiệu lực là ngày NLĐ bắt đầu làm việc. Những hành vi NSDLĐ không được làm khi giao kết, thực hiện HĐLĐ - Nghiêm cấm lên kế hoạch cố ý thất hứa Theo Điều 20 LTCLĐ, nếu khi ký kết HĐLĐ mà NSDLĐ yêu cầu NLĐ phải bồi thường do NLĐ thất hứa hay chấm dứt HĐLĐ trong thời gian cam kết thì hợp đồng đó sẽ không thể kí kết. Thực tế NSDLĐ không thể xác định được chủng loại hay mức độ thiệt hại phát sinh nếu NLĐ không thực hiện hợp đồng, do vậy không thể xác định trước tiền bồi thường nên có thể coi yêu cầu đó là hình thức cưỡng bức lao động.205 Ngược lại, trong luật lao động để đảm bảo hợp đồng được thực hiện thì tiền thất hứa hay tiền bồi thường được phép áp dụng.206 Tuy nhiên, đối với HĐLĐ thì được phép áp dụng do nếu trường hợp do NLĐ có năng lực tốt nên NSDLĐ muốn NLĐ làm việc lâu dài cho mình nên quy định ra tiền thất hứa hay tiền bồi thường thì dù NLĐ muốn nghỉ việc tại công ty nhưng không có tiền bồi thường thì sẽ vẫn phải tiếp tục làm việc. Do đó, dẫn đến việc vi phạm quy định cưỡng chế lao động. Nên tiền bồi thường tiền thất hứa chỉ được áp dụng đối với các loại hợp đồng trong luật dân sự. Nếu NSDLĐ cố tình vi phạm quy định này thì theo Điều 114 LTCLĐ NSDLĐ sẽ bị xử phạt, và thỏa thuận về tiền thất hứa trong HĐLĐ sẽ bị vô hiệu. Giấy bảo lãnh Trong LTCLĐ nghiêm cấm “tiền thất hứa”, tuy nhiên nếu thực tế xuất hiện thiệt hại của NLĐ gây ra cho NSDLĐ thì NSDLĐ có thể yêu cầu bồi thường thi