Luận án Lý luận và thực tiễn bảo hộ đầu tư theo các hiệp định về đầu tư của Asean trong giai đoạn hiện nay

p ra trọng tài quốc tế là một giải pháp tốt nhất; + Việc sử dụng nhiều án lệ để giải thích cho các vấn đề tranh chấp cũng là một yếu tố đặc trưng của tố tụng bằng trọng tài mà một số chuyên gia cho rằng việc sử dụng án lệ tạo ra một sự thống nhất hợp lý trong cả hệ thống ISDM.168 + Nhà đầu tư không phải phụ thuộc vào quốc gia mình có quốc tịch như khi muốn khởi kiện nước nhận đầu tư phải thông qua quốc gia mà mình mang quốc tịch, bởi trong quan hệ ngoại giao, có nhiều lý do khác nhau khiến cho một nước không muốn đưa ra yêu sách để chống lại một nước khác; 166 Điều 8.3 BIT Hàn Quốc – Achentina 167 TREATY BETWEEN THE GOVERNMENT OF THE UNITED STATES OF AMERICA AND THE GOVERNMENT OF THE REPUBLIC OF RWANDA CONCERNING THE ENCOURAGEMENT AND RECIPROCAL PROTECTION OF INVESTMENT https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/treaty-files/2241/download 168 Jeffrey P. Commission, “Precedent in Investment Treaty Arbitration:The Empirical Backing”, 4 Transnat’l Dispute MGMT (2007), article.asp?key_ 1064; Jeffrey P. Commission, “Precedent in Investment Treaty Arbitration: A Citation Analysis of A Developing Jurisprudence”, 24 J. Int'l Arb. 129 (2007); Paul Frieland et al., “ICSID's Emerging Jurisprudence: The Scope of ICSID’s Jurisdiction”, 19 N. Y. U. J. Int’l L. & Pol. 33 (1986); Christoph Schreuer & Matthew Weiniger, “A Doctrine of Precedent?”, in The Oxford Handbook of International Investment Law, 1188 (2008). 83 + Việc có quy định cho phép giải quyết tranh chấp tại trọng tài sẽ là một điểm cộng cho nước nhận đầu tư, giúp cho nhà đầu tư tin tưởng vào sự minh bạch, công khai, an toàn trước khi quyết định đầu tư. Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, việc giải quyết tại trọng tài không phải lúc nào cũng là ưu việt nhất bởi một số hạn chế của phương thức này như: + Khi đưa tranh chấp ra trọng tài, các nhà đầu tư thường phớt lờ chính sách của quốc gia và các lợi ích công mà chỉ theo đuổi lợi ích thương mại của họ bởi họ cho rằng nước nhận đầu tư đang vi phạm làm ảnh hưởng tới lợi ích hợp pháp của mình. Do vậy, xét dưới góc độ chính trị và xã hội, rõ ràng lợi ích của nước nhận đầu tư trong trường hợp này ít nhiều cũng bị ảnh hưởng; + Chi phí để giải quyết tranh chấp ISDM bằng trọng tài rất tốn kém. Ví dụ như chi phí giải quyết tại ICSID theo quy tắc của ICSID bao gồm: (i) Các chi phí của các bên, bao gồm chi phí đại diện pháp lý; (ii) Các khoản tạm ứng đã trả cho ICSID để trang trải các khoản phí và chi phí của trọng tài viên, hòa giải viên hoặc thành viên Ủy ban, và các chi phí hành chính của Trung tâm; (iii) Phí địa điểm nơi diễn ra các thủ tục tố tụng.169 Do vậy, nếu vụ tranh chấp càng kéo dài thì chi phí càng tốn kém; + Sự thiếu hiểu biết của hội đồng trọng tài về pháp luật và chính sách của nước của nước nhận đầu tư cũng là một hạn chế và nó sẽ ảnh hưởng đến các vấn đề cần được giải thích khi trọng tài xét xử; + Thiếu tính nhất quán trong hệ thống án lệ của trọng tài. Ví dụ như việc giải thích nguyên tắc FET hay FPS, các yếu tố để xác định khoản đầu tư theo quy định của các BIT. Về phán quyết của trọng tài trong ISDM. Việc sử dụng trọng tài có thể là tự nguyện hoặc bắt buộc trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với Nhà nước, và điều này phụ thuộc vào các quy định trong hợp đồng đầu tư hoặc khi đàm phán kí kết BIT các nước có đưa ra điều khoản về việc bắt buộc sử dụng trọng tài để giải quyết tranh chấp phát sinh hay không. Về bản chất, trọng tài cũng là một bên trung gian trong tiến trình giải quyết tranh chấp, tuy nhiên khác với các cơ chế trung gian khác là chỉ giúp các bên tìm kiếm giải pháp cho việc giải quyết tranh chấp thì trọng tài sẽ đưa ra phán quyết, đồng thời phán quyết đó là chung thẩm và có giá trị bắt buộc thi hành với các bên. Trong hầu hết các trường hợp, phán quyết trọng tài sau khi được hội đồng trọng tài thông qua sẽ được các bên thi hành một cách tự nguyện. Nếu bên phải thi hành không thực hiện nghĩa vụ của mình theo phán quyết trọng tài thì bên được thi hành có quyền mang phán quyết này đến tòa án của một quốc gia khác để yêu cầu công nhận và cho thi hành dựa trên căn cứ là Công ước New York năm 1958 về công 169 ICSID, Cost of Proceedings, at https://icsid.worldbank.org/en/Pages/services/Cost-of-Proceedings.aspx 84 nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài.170 Tòa án quốc gia nơi được yêu cầu, sau khi xem xét nội dung của phán quyết cũng như các chứng cứ kèm theo, có thể công nhận và cho thi hành phán quyết này, miễn là phán quyết không vượt quá thời hiệu theo pháp luật của nơi công nhận. Hiện nay có gần 160 quốc gia là thành viên của Công ước. 2.4.6. Điều khoản chung (Umbrella Clause) Điều khoản chung xuất hiện lần đầu tiên trong Dự thảo Công ước quốc tế về bảo vệ quyền tài sản tư tại nước ngoài: “Cho đến nay, những người không quốc tịch sẽ được đối xử tốt hơn so với những người có quốc tịch theo các thỏa thuận liên chính phủ hoặc các thỏa thuận khác hoặc theo quyết định hành chính của một trong các bên ký kết thỏa thuận, bao gồm các điều khoản tối huệ quốc, cam kết này sẽ có ưu thế”.171 Cách tiếp cận này cũng được nhắc lại sau đó trong Dự thảo Công ước Abs-Shawcross năm 1959 về đầu tư nước ngoài: “Mỗi bên ký kết sẽ luôn đảm bảo tuân thủ mọi cam kết mà bên đó có thể đưa ra liên quan đến các khoản đầu tư của công dân bất kì bên ký kết khác” (Điều II). Đây được xem là một điều khoản quan trọng điều chỉnh sự thi hành nghĩa vụ của các bên liên quan trong hợp đồng đầu tư. Sau này, nó xuất hiện nhiều trong các BIT và trong Hiệp định khung về năng lượng (Energy Charter Treaty - ECT). Khi đưa các điều khoản chung vào BIT, không có một yêu cầu cụ thể rằng điều khoản chung phải sử dụng từ ngữ gì nên có rất nhiều sự khác biệt trong lời văn của điều khoản trong các BIT.172 Song phiên bản chung nhất của hầu hết các điều khoản chung là “mỗi bên tham gia ký kết hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện tất cả các nghĩa vụ mà bên đó đã thừa nhận trong hợp đồng đầu tư”. Ví dụ như BIT giữa Đức và Pakistan năm 1959 quy định: “Mỗi bên ký kết sẽ tuân thủ bất kỳ nghĩa vụ nào có thể liên quan đến khoản đầu tư của công dân hoặc công ty của bên ký kết khác” (Điều 7).173 Điều II.2 BIT Trung Quốc - Anh quy định: “Mỗi bên sẽ tôn trọng bất cứ nghĩa vụ nào mà mình có thể đã ký kết liên quan tới đầu tư của công dân hoặc các công ty của phía Bên kia”. Hay Điều II.2(c) BIT Hoa Kỳ - Argentina 1991, Hoa Kỳ - Romania 1992 cũng đều quy định: “Mỗi bên sẽ tôn trọng bất cứ nghĩa vụ nào mà mình có thể đã ký kết liên quan tới khoản đầu tư”. Hiệp định khung về năng lượng trong điều khoản cuối cùng cũng yêu cầu rằng: “Mỗi bên ký kết sẽ tuân thủ những nghĩa vụ liên 170 Michael Reisman (2013), “Sự đa dạng của giải quyết tranh chấp quốc tế đương đại: Chức năng và chính sách”, Tạp chí giải quyết tranh chấp quốc tế, 47-63. 171 H.J. Abs “Proposals for Improving the Protection of Private Foreign Investments”, In Institut International d’Etudes Bancaires, Rotterdam, 1958 as cited by A. Sinclair op. cit. n. 2. 172 Dolzer, Rudolf and Schreuer, Christoph, Các nguyên tắc của Luật đầu tư quốc tế (Nxb. Đại học Oxford 2012) 167. 173 UNCTAD “International Investment Instruments: A Compendium in United Nations, New York, 2000, Vol. V. p. 395. 85 quan đến nhà đầu tư hoặc khoản đầu tư của nhà đầu tư bên ký kết khác” (Khoản 1 Điều 10). Hay trong quy tắc cốt lõi của Dự thảo Công ước OECD về bảo vệ tài sản của người nước ngoài năm 1967 quy định: “Mỗi bên sẽ luôn đảm bảo tuân thủ những cam kết liên quan đến tài sản của công dân của bất kỳ bên ký kết nào khác”.174 Những ghi chú và bình luận đi kèm Dự thảo Công ước đều ghi nhận điều khoản này như sự áp dụng nguyên tắc Pacta sunt servanda trong luật quốc tế nhằm bảo vệ tài sản của công dân của bên ký kết khác, bao gồm cả khoản đầu tư và việc kế thừa hợp pháp trừ khi có điều khoản rõ ràng loại trừ sự kế thừa này.175 Nó giống như việc thực hiện đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý được ghi ra trong các hợp đồng, hiệp ước, hiệp định Có nhiều cách khác nhau khi xây dựng điều khoản chung trong các hiệp định đầu tư. Xuất phát từ sự đa dạng này nên việc giải thích điều khoản phụ thuộc vào từ ngữ cụ thể, ý nghĩa thông thường, phạm vi, đối tượng và mục đích của từng hiệp định cũng như lịch sử đàm phán hay những ý định khác của các bên. Có hai xu hướng giải thích theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp của từ trong điều khoản chung. Những cụm từ như “sẽ tuân thủ bất kỳ cam kết/nghĩa vụ nào” có vẻ hướng đến một cách giải thích mở rộng, chung tất cả các nghĩa vụ được thừa nhận/được ký kết bởi các bên, bao gồm cả nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, trừ khi có quy định khác. Ví dụ như trong vụ BIVAC v. Paraguay, phán quyết của cơ quan tài phán giải thích rằng “bất kỳ nghĩa vụ nào” trong điều khoản bao trùm là bao gồm mọi nghĩa vụ chứ không chỉ các nghĩa vụ quốc tế hoặc nghĩa vụ không theo hợp đồng.176 Trong vụ Eureko B. V. v. Poland, khi xem xét điều khoản chung trong BIT giữa Hà Lan và Phần Lan, Tòa đã tuyên rằng “ý nghĩa đơn giản, ý nghĩa thông thường của một điều khoản chung quy định rằng quốc gia sẽ tuân thủ mọi nghĩa vụ mà quốc gia tham gia liên quan đến các khoản đầu tư nước ngoài nhất định không hề tối nghĩa. Cụm từ “tuân thủ” nghĩa là bắt buộc và có tính phân loại. Cụm từ “bất kỳ” nghĩa vụ nào được hiểu theo nghĩa rất rộng, điều đó có nghĩa là không chỉ các nghĩa vụ thuộc một loại nhất định mà là bất kỳ nghĩa vụ nào được thực hiện liên quan đến các khoản đầu tư của các nhà đầu tư của một bên ký kết khác”. Vì thế, Tòa kết luận rằng nghĩa vụ theo hợp đồng cũng tạo thành nghĩa vụ quốc tế trên cơ sở điều khoản chung và do đó, thỏa thuận trong hợp đồng giữa Eureko với Chính phủ Phần Lan cũng thuộc thẩm quyền tài phán của Tòa.177 Ngược lại, những cụm từ “sẽ đảm bảo việc tuân thủ” hay “sẽ duy trì một khuôn khổ pháp lý thích hợp 174 Draft Convention on the protection of foreign property and Resolution of the Council of the OECD on the Draft Convention, OECD Publication No 23081, November 1967. 175 Yannaca-Small, K. (2006), “Interpretation of the Chung Clause in Investment Agreements”, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, OECD Publishing, tr.4. https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/WP-2006_3.pdf 176 Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. Paraguay, Vụ ICSID Số ARB/07/9, Phán quyết của Hội đồng trọng tài về việc phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 29/5/2009 [141]. 177Eureko B.V. v. Poland, Partial Award, 19 August 2005 , para.246. 86 để đảm bảo tính liên tục trong đối xử pháp lý” có thể dẫn đến cách giải thích theo nghĩa hẹp của điều khoản này. Trong vụ SGS Société Générale de Surveillance, S.A. v. Pakistan, khi xem xét điều khoản chung trong BIT giữa Pakistan và Thụy Sỹ, Tòa đã tuyên rằng: “Bản thân lời văn của Điều 11 (điều khoản chung) không có ý khẳng định rằng những vi phạm hợp đồng theo như lập luận của một nhà đầu tư liên quan đến hợp đồng đã ký kết với một quốc gia (vốn được xem là một vấn đề riêng của quốc gia chứ không phải luật pháp quốc tế) sẽ tự động chuyển thành vi phạm các hiệp định quốc tế”.178 Như vậy, kết luận là dù có Điều 11 trong BIT của Pakistan và Thuỵ Sĩ nhưng nó cũng sẽ không tự động biến đổi sự vi phạm hợp đồng thành sự vị phạm điều ước quốc tế nên Toà không có thẩm quyền xét xử đối với yêu cầu của SGS trong vụ SGS Société Générale de Surveillance, S.A. v. Pakistan. Như vậy có thể thấy rằng, trình độ và quan điểm của các thẩm phán trong việc giải thích các điều khoản chung trong các BIT ảnh hưởng rất lớn đến hiệu quả thực tế của điều luật này. Qua các vụ việc viện dẫn đến thì thấy rằng, khi đã quy định điều khoản chung trong BIT thì việc giải thích càng rõ sẽ càng tốt. Điều quan trọng là khi giải thích thì phải sử dụng nghĩa gốc của từ trong điều khoản chung và phải hiểu theo nghĩa rộng chứ không cố gắng giải thích theo hướng thu hẹp phạm vi của nó. Theo ước tính, trong số hơn 2700 BIT hiện nay có khoản 40% số hiệp định có ghi nhận điều khoản chung.179 Trung Quốc, Thụy Sỹ Hà Lan, Vương quốc Anh và Đức là những quốc gia thường ghi nhận điều khoản chung trong các BIT của mình, còn Pháp, Áo và Nhật lại ít ghi nhận đầu khoản này. Tại Pháp, chỉ có 4/35 BITs quy định điều khoản chung, tại Áo có 5/20 BITs có điều khoản này và tỉ lệ này tại Nhật là 2/9 BITs có quy định điều khoản chung. Trước năm 2004, các điều khoản chung trong các BIT của Hoa Kỳ có phạm vi rất rộng, một số điều khoản chung trong những BIT đầu tiên của Hoa Kỳ đã từng bị kiện trong những vụ nổi tiếng180 tại Điều II.2 (c) BIT Hoa Kỳ - Argentina, Điều II.2(c) BIT Hoa Kỳ - Romania và Điều II.3(c) BIT Hoa Kỳ - EcuadorDo vậy, từ sau năm 2004 đến nay, Mỹ cũng rất ít quy định điều khoản 178 SGS Société Générale de Surveillance, S.A. v. Pakistan, ICSID case No ARB/01/13, decision on Jurisdiction, 6 August 2003, 18 ICSID rev- F.I.L.J. 307 (2003), para.166. 179 Yannaca-Small, K. (2006), “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, OECD Publishing, tr.5. https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/WP-2006_3.pdf 180 Vụ CMS Gas Transmission Co v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/01/18, Phán quyết hủy bỏ (Phán quyết ngày 12/5/2005, bị hủy bỏ một phần ngày 25/9/2007), [95]-[96]; El Paso Energy International Co v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/15, Phán quyết về thẩm quyền trọng tài, ngày 27/4/2006 [84]-[85]; Azurix Corp v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/01/12, Phán quyết ngày 14/7/2006 [384]; Pan American Energy LLC v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/13 và BP America Production Co & Others v. Argentina, Vụ ICISD Số ARB/04/8, Phán quyết về việc phản đối thẩm quyền trọng tài, ngày 27/7/2006 [114]; Sempra Energy International v. Cộng hòa Argentina, Vụ ICSID Số ARB/02/16, Phán quyết ngày 28/9/2007 (Phán quyết bị hủy ngày 29/6/2010) [310]-[314]; Continental Casualty Co v. Argentina, Vụ ICSID Số ARB/03/9, Phán quyết ngày 05/9/2008 [300]-[303]. 87 chung trong các BITs của mình181, đặc biệt trong BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012 đã bỏ qua điều khoản bao trùm mặc dù các BIT này vẫn bảo lưu khả năng đưa các tranh chấp liên quan đến hợp đồng đầu tư ra trọng tài.182 Trung Quốc là trường hợp khá đặc biệt, 50 trong tổng số 120 BIT quan trọng của Trung Quốc đều có điều khoản bao trùm, dù là giới hạn ở mức độ rộng hoặc hẹp khác nhau.183 Tuy nhiên, các BIT của Trung Quốc kí kết từ năm 2005 trở về trước đa phần chỉ cho phép nhà đầu tư khiếu nại về việc tước quyền sở hữu ra trước cơ quan trọng tài ISDS184, điều này được tìm thấy trong BIT Trung Quốc - Australia và BIT Trung Quốc - Bỉ.185 Lời văn trong điều khoản bao trùm ở hai BIT này khiến phạm vi áp dụng của nó cũng rất hạn chế, đòi hỏi “cam kết phải bằng văn bản” và trong “các hợp đồng đặc biệt”. Điều khoản chung cũng không được ghi nhận trong các hiệp định về đầu tư của ASEAN. Có thể lý giải sự vắng bóng của điều khoản chung trong các BIT, các hiệp định đầu tư của khu vực và đặc biệt là trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới chủ yếu xuất phát từ sự mơ hồ, không rõ ràng trong bản thân nội dung của điều khoản. Sự đa dạng trong việc xây dựng điều khoản và không có một công thức chung nào cho việc xây dựng những điều khoản này nên dẫn đến những cách giải thích khác nhau về các điều khoản chung trong các hiệp định đầu tư khác nhau, nó phụ thuộc vào từ ngữ, lời văn cụ thể, ý nghĩa thông thường, phạm vi, đối tượng, mục đích cũng như lịch sử đàm phán hay những ý định khác của các bên trong từng hiệp định. Điều này một mặt dễ dẫn đến các tranh chấp đầu tư khi các bên có thể không thống nhất trong cách hiểu về cùng điều khoản, mặt khác lại gây khó khăn cho chính các cơ quan giải quyết tranh chấp khi việc giải thích điều khoản này phải dựa vào rất nhiều yếu tố không có tính pháp lý, dẫn đến sự giải thích khác nhau trong chính các phán quyết của trọng tài quốc tế đối với cùng một điều khoản. Trước yêu cầu cần có những quy tắc chung thống nhất trong luật đầu tư quốc tế, sự cụ thể, chi tiết của những quy định để hạn chế tranh chấp xảy ra, thì một điều khoản không rõ ràng như chung thực sự chưa đáp ứng được. Tóm lại, các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong các Hiệp định đầu tư quốc tế như đã phân tích ở trên sẽ bao trùm lên lý luận về bảo hộ đầu tư theo các Hiệp định của ASEAN. ASEAN là một tổ chức khu vực, là một chủ thể của luật quốc tế nên xét 181 Yannaca-Small, K. (2006), “Interpretation of the Umbrella Clause in Investment Agreements”, OECD Working Papers on International Investment, 2006/03, OECD Publishing, tr.6. https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/WP-2006_3.pdf 182 Điều 24.1 BIT Hoa Kỳ - Uruguay (ngày 01/11/2006); Điều 24.1 BIT Hoa Kỳ - Rwanda (ngày 01/01/2012); Điều 24.1 BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2012. 183 Shan, Wenhua, Điều khoản bao trùm và các hợp đồng đầu tư theo các BIT của Trung Quốc: Điều khoản bao trùm có áp dụng với hợp đồng đầu tư không? (2010) 11 J World Investment & Trade 135, 136. 184 Shan, Wenhua and Gallagher, Norah, Các hiệp định đầu tư của Trung Quốc: Chính sách và thực tế, Nxb. Đại học Oxford, 2009, 177-180, 8.49-8.55. 185 Điều 11 BIT Trung Quốc - Australia (ngày 11/7/1988); Điều 9 BIT Trung Quốc - Bỉ và Luxembourg (ngày 01/12/2009). 88 về mặt bản chất pháp luật, pháp luật ASEAN mang bản chất pháp luật quốc tế và là một bộ phận của luật quốc tế. Do đó, các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư theo các Hiệp định về đầu tư của ASEAN cũng bao gồm các nội dung giống như các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế. 89 KẾT LUẬN CHƯƠNG II 1. Bảo hộ đầu tư có thể hiểu là những quy phạm và nguyên tắc quốc tế được xây dựng nhằm bảo vệ lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những hành động của quốc gia nhận đầu tư gây thiệt hại không chính đáng đến lợi ích của nhà đầu tư. Sự phát triển của những quy định về bảo hộ đầu tư nước ngoài gắn liền với những cuộc xung đột giữa các công ty đa quốc gia (MNCs) với tư cách là các nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia nhận đầu tư. Nhà đầu tư nước ngoài mong muốn không bị giới hạn trong việc chuyển những lợi nhuận và vốn đầu tư của mình về nước; được bảo vệ thích hợp trong chuyển giao công nghệ, những tài sản và quyền tài sản hợp pháp của mình trên lãnh thổ nước nhận đầu tư. Ngược lại, quốc gia nhận đầu tư lại muốn được hưởng tối đa những lợi ích trên cơ sở giữ lại những lợi nhuận của MNCs trên lãnh thổ của mình. 2. Nội dung của bảo hộ đầu tư theo các quy định của luật đầu tư quốc tế nói chung và các hiệp định về đầu tư của ASEAN bao gồm hai nhóm vấn đề: Thứ nhất là các nguyên tắc bảo hộ; Thứ hai là các biện pháp bảo hộ, gồm không tước quyền sở hữu và bồi thường khi tước quyền sở, chuyển vốn và tài sản, bồi thường trong trường hợp xung đột vũ trang, thế quyền, điều khoản chung (hiện nay không còn phổ biến) và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư. Thông qua những quy định này, luật đầu tư quốc tế không chỉ bảo vệ những lợi ích của nhà đầu tư nước ngoài trước những rủi ro có thể gặp phải trong quá trình tiến hành đầu tư tại quốc gia nhận đầu tư mà còn góp phần đảm bảo sự cân bằng giữa lợi ích của nhà đầu tư với lợi ích của quốc gia sở tại. 3. Các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế như đã phân tích ở trên sẽ bao trùm lên lý luận về bảo hộ đầu tư trong ASEAN, bởi ASEAN là một tổ chức quốc tế liên chính phủ, là một chủ thể của luật quốc tế nên xét về mặt bản chất pháp luật, pháp luật ASEAN mang bản chất pháp luật quốc tế và là một bộ phận của luật quốc tế. Do đó, các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư của ASEAN cũng bao gồm các nội dung giống như các vấn đề lý luận về bảo hộ đầu tư trong luật quốc tế. 90 CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN THỰC THI CÁC QUY ĐỊNH VỀ BẢO HỘ ĐẦU TƯ THEO CÁC HIỆP ĐỊNH CỦA ASEAN VỀ ĐẦU TƯ 3.1. Thực trạng các quy định về bảo hộ đầu tư theo các hiệp định của ASEAN về đầu tư Nhìn lại lịch sử phát triển của ASEAN có thể thấy rằng, nếu như trong giai đoạn đầu mới thành lập, hoạt động của ASEAN chủ yếu tập trung vào các vấn đề an ninh chính trị để ổn định khu vực thì từ Hội nghị cấp cao lần thứ nhất tại Bali, Indonesia năm 1976, hợp tác kinh tế lại là trọng tâm và ngày càng trở thành xương sống của hợp tác khu vực. Cùng với những nỗ lực đẩy mạnh các hoạt động thương mại nội khối, các nước ASEAN cũng bắt đầu chú ý tới những hoạt động xúc tiến hợp tác đầu tư. Tuy nhiên, đến trước năm 1987, vẫn chưa có một văn kiện chính thức nào ở cấp khu vực điều chỉnh quan hệ này mà chủ yếu chỉ dừng lại ở các hiệp định song phương. Ngày 15/12/1987, những người đứng đầu phụ trách vấn đề kinh tế các nước trong ASEAN khi đó bảo gồm là Brunei, Indonesia, Thái Lan, Malaysia, Phlippines và Singapore đã kí Hiệp định Bảo đảm đầu tư ASEAN (IGA) tại Manila, Philipines với mong muốn tạo ra các điều kiện đầu tư thuận lợi cho các công dân và công ty của bất kì một quốc gia thành viên ASEAN nào trên lãnh thổ của các nước ASEAN khác cũng như các hoạt động đầu tư tư nhân nhằm tăng cường sự thịnh vượng của các quốc gia này. IGA cũng đã ghi nhận những biện pháp bảo đảm đầu tư, bao gồm: Bồi thường trong trường hợp bị thiệt hại (Điều IV); bồi thường trong trường hợp tước quyền sở hữu (Điều VI); hồi hương vốn và thu nhập (Điều VII); thế quyền (Điều VIII) và giải quyết tranh chấp (Điều IX và X). Mặc dù chỉ có 14 điều khoản với nội dung quy định còn khá ngắn gọn song ASEAN IGA chính là văn viện pháp lý đầu tiên về đầu tư của ASEAN trực tiếp thiết lập nên một khung pháp lý điều chỉnh những vấn đề về bảo hộ đầu tư của khu vực. Vào đầu những năm 90, thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) đã trở thành mục tiêu quan trọng của nhiều quốc gia và khu vực trên thế giới. Thực tế đã cho thấy, FDI đã dần trở thành một trong những nhân tố chiến lược cho sự nghiệp phát triển kinh tế của các quốc gia. Những thay đổi về chính sách mở cửa, khuyến khích và dành ưu đãi rộng rãi cho các nhà đầu tư nước ngoài, cùng với những lợi thế so sánh về tài nguyên thiên nhiên và nguồn nhân lực của các nước như Trung Quốc, Nga và Đông Âu đã tạo thành những thị trường đầu tư hấp dẫn hơn ASEAN. Để có thể cạnh tranh và thu hút đầu tư trong và ngoài khối, phát triển kinh tế khu vực, các nước ASEAN nhận thấy sự cần thiết phải có những bước đi cụ thể hơn nữa trong các hoạt động hợp tác 91 đầu tư khu vực. Kết quả là sự ra đời của Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN (AIA) năm 1998 với mục tiêu tạo ra một môi trường đầu tư thông thoáng, thuận lợi, nhiều ưu đãi hơn hơn cho các hoạt động đầu tư giữa các quốc gia trong ASEAN và đầu tư từ bên ngoài vào khu vực, từ đó, xây dựng ASEAN trở thành một khu vực đầu tư hấp dẫn, có sức mạnh và cạnh tranh cao đối với việc thu hút FDI. Như vậy, đến năm 1998, ASEAN có hai trụ cột điều chỉnh lĩnh vực đầu tư là IGA và AIA. Tuy nhiên, theo thời gian cả IGA và AIA đã bộc lộ nhiều hạn chế. Một là, trụ cột tự do hóa theo AIA và bảo hộ theo IGA có phạm vi áp dụng chồng chéo nhưng lại không có điều khoản nào giải thích về mối liên hệ giữa hai hiệp định này. Hai là, cả IGA và AIA đều được soạn thảo trước khi xảy ra cuộc khủng hoảng kinh tế châu Á trong khi có rất nhiều vấn đề đã thay đổi cần được quy định hoặc sửa đổi cho phù hợp. Ba là, bản thân các quy định trong IGA về bảo hộ đầu tư cũng không được quy định một cách rõ ràng, chi tiết như vấn đề giải quyết tranh chấp, tước quyền sở hữu hay nguyên tắc bảo hộ. Vì lẽ đó, Bản kế hoạch tổng thể AEC 2007 đã kêu gọi xem xét lại IGA và AIA nhằm hướng tới tương lai với các điều khoản được cải thiện, phù hợp với thông lệ quốc tế để gia tăng đầu tư nội khối và tăng cường khả năng cạnh tranh của ASEAN trong việc thu hút đầu tư vào ASEAN. Chính vì vậy mà Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) ra đời để hiện thực hoá các mục tiêu có liên quan trong AEC Blueprint. ACIA được ký kết ngày 29/2/2009 tại Cha-am, Thái Lan đã đồng thời kế thừa và phát triển cả hai nội dung trước đó được quy định riêng trong hai văn bản khác nhau (ASEAN IGA và AIA) là tự do hóa đầu tư và bảo hộ đầu tư. Trong lĩnh vực bảo hộ đầu tư, ACIA đã chuyển đổi từ mô hình một hiệp định đầu tư kiểu cũ với những nguyên tắc mơ hồ và không xác định sang một hiệp định đầu tư hiện đại, ghi nhận những quyền và nghĩa vụ cụ thể hơn,186 tiệm cận với những quy tắc phổ biến trong luật đầu tư quốc tế như vấn đề giải quyết tranh chấp, tước quyền sở hữu gián tiếp, những ngoại lệ của quyền chuyển vốn và lợi nhuận ra nước ngoài trong trường hợp mất cân bằng cán cân thanh toán. Một khung pháp lý hiện đại, chi tiết và tiến bộ hơn hơn như ACIA sẽ góp phần bảo vệ tốt hơn lợi ích của Nhà đầu tư ASEAN, qua đó, đạt được mục tiêu hội nhập sâu hơn tr