Luận văn Bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong hoạt động cấp tín dụng và thực tiễn tại agribank huyện Hoành Bồ, tỉnh Quảng Ninh

có vi phạm nghĩa vụ trả nợ tiền vay. Việc phân biệt thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, cầm cố tài sản và bảo lãnh trong hoạt động cho vay của NHTM nhằm nhìn nhận đúng bản chất pháp lý của thế chấp bằng tài sản 34 của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của NHTM nhằm hạn chế tối đa mọi tranh chấp liên quan có thể xảy ra. Việc nhận đúng bản chất pháp lý của khái niệm bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba góp phần quan trọng trong việc xác định các bên tham gia vào quan hệ này, trong quan hệ hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bắt buộc phải có hai bên là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Việc tham gia ký kết của bên được bảo đảm không phải là điều kiện bắt buộc để hợp đồng bảo đảm có hiệu lực và vì vậy, hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba cũng vậy, chỉ cần có hai bên là bên thế chấp và bên ngân hàng thương mại, việc có chữ ký của bên được bảo đảm là không cần thiết. Từ những phân tích nêu tại Chương I ta có thể nhận thấy rằng bản chất pháp lý của thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba trong hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng là thế chấp chứ không phải bảo lãnh như nhiều người vẫn lầm tưởng, nên hợp đồng được lập đúng phải là hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba. Dù pháp luật đã khá hoàn thiện và đầy đủ, tuy nhiên chưa rõ ràng nên khó áp dụng trong thực tiễn, chưa đáp ứng yêu cầu bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm (ngân hàng thương mại), các quy định gây khó khăn khi giải quyết tranh chấp tại Tòa án. Điều này sẽ được làm rõ hơn trong quá trình phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba ở Chương II dưới đây. 35 CHƢƠNG II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM NGHĨA VỤ TRẢ NỢ BẰNG THẾ CHẤP TÀI SẢN CỦA BÊN THỨ BA TRONG HOẠT ĐỘNG CẤP TÍN DỤNG VÀ THỰC TIỄN TẠI AGRIBANK HUYỆN HOÀNH BỒ QUẢNG NINH 2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong quá trình xác lập giao dịch bảo đảm tiền vay 2.1.1 Các quy định về giao dịch thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba Hiện nay, vấn đề bảo đảm nghĩa vụ dân sự bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong hoạt động cấp tín dụng của NHTM vẫn còn là một vấn đề còn nhiều sự tranh cãi từ phía dư luận, gây khó khăn cho việc xác lập cũng như xử lý tài sản thế chấp. Để có thể hiểu rõ được bản chất của biện pháp bảo đảm bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba cần phân biệt được bản chất của hai biện pháp là thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh. 2.1.1.1 Thế chấp BLDS 1995 quy định “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền” (Điều 346) BLDS 2005 quy định “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” (Điều 342) Cũng căn cứ theo quy định tại Khoản 1 Điều 317 BLDS 2015 “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” Như vậy so sánh các khái niệm trên ta thấy khi xây dựng khái niệm thế chấp trong BLDS 2015 cụm từ “bên có nghĩa vụ” được quy định trong BLDS 1995 đã được bỏ đi. Rõ ràng, theo quy định của BLDS 2015 thì bên thế chấp không nhất thiết là“bên có nghĩa vụ”. Do vậy, hiểu một cách chính xác, quan hệ “thế chấp” 36 được quy định tại BLDS 2015 sẽ có sự xuất hiện bên thứ ba tham gia vào quan hệ thế chấp, và loại giao dịch thế chấp này mang tên “thế chấp tài sản của bên thứ ba” Như vậy có thể thấy trong BLDS 2015 khi định nghĩa về biện pháp thế chấp đã được quy định rõ ràng hơn. Không còn là việc một bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia nữa mà là dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Và nghĩa vụ này có thể là nghĩa vụ của chính mình hoặc nghĩa vụ của người khác. Như vậy, quy đinh mới này của BLDS 2015 đã phần nào làm rõ hơn khái niệm thế chấp tài sản của bên thứ ba. 2.1.1.2 Bảo lãnh BLDS 1995 quy định người bảo lãnh sẽ chỉ định tài sản cụ thể của mình để đảm bảo cho thực hiện nghĩa vụ, hoặc sẽ bảo lãnh bằng việc thực hiện thay nghĩa vụ. Nhưng đến BLDS 2005 và BLDS 2015 thì quy định bảo lãnh bằng việc cam kết thực hiện thay nghĩa vụ. Có nghĩa rằng người bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh với toàn bộ tiềm lực kinh tế và uy tín của mình. Từ sự phân tích có thể hiểu một cách ngắn ngọn về bản chất của quan hệ “thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba” và “bảo lãnh” trong hoạt động cho vay của NHTM theo quy định của BLDS 2015 như sau: Thế chấp là ngay tại thời điểm giao kết giao dịch thế chấp, bên thế chấp (bên có tài sản) phải nêu rõ tài sản cụ thể dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ là tài sản gì cho phía ngân hàng. Còn quy định về “bảo lãnh” được hiểu là cam kết của bên bảo lãnh bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho bên đi vay và bên bảo lãnh chỉ đưa tài sản để xử lý thu hồi nợ thay cho nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay khi đến hạn trả nợ mà bên đi vay chưa trả nợ hoặc chưa trả hết nợ, tức là bên bảo lãnh không xác định rõ tài sản vào cam kết bảo lãnh. Do đó bản chất “thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba” và “bảo lãnh” là hai quan hệ hoàn toàn khác nhau, đây cũng là lý do Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ra đời (sau BLDS 2005) cũng như Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã phải thay đổi toàn bộ 37 thuật ngữ bảo lãnh bằng bằng QSDĐ trong các văn bản liên quan đến đất đai ban hành trước thời điểm đó thành thế chấp QSDĐ của bên thứ ba/ngườikhác. Việc BLDS 2015 ra đời, thay thế cho BLDS 2005 đã đem lại nhiều sự thay đổi cho các giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm tiền vay nói riêng. BLDS 2015 đã có nhiều quy định mới và cụ thể hơn về nội dung các biện pháp bảo đảm. Đặc biệt là khái niệm của biện pháp thế chấp đã đem lại cách hiểu rõ hơn về thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, và từ đó có thể làm căn cứ để đối chiếu sự khác biệt với các quy định về bảo lãnh. Đối với biện pháp bảo lãnh thì các quy định vẫn được giữ nguyên như cũ. Tuy nhiên xét một cách khách quan thì hầu hết các quy định về nội dung của biện pháp thế chấp lại quy định lấy lại các quy định đã được chi tiết hóa trong các văn bản hướng dẫn cụ thể như trong Nghị định 163/2006/NĐ- CP về giao dịch bảo đảm,và Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP. Ví dụ như các quy định về các trường hợp xử lý tài sản, phương thức xử lý tài sản, các trường hợp thế chấp QSDĐ mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại. Do vậy sau khi BLDS 2015 có hiệu lực thi hành. Các cơ quan chức năng cần nhanh chóng ban hành các văn bản hướng dẫn thay thể cho các thông tư Nghị định cũ như Nghị định 163 và Nghị định11. 2.1.2 Các quy định về hiệu lực của giao dịch thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba Thế chấp tài sản là một giao dịch dân sự, do đó hợp đồng thế chấp có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện có hiệu lực của một giao dịch dân sự được quy định tại Điều 117, BLDS 2015 đó là: Chủ thể tham gia giao dịch có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lậpvà hoàn toàn tự nguyện; mục đích, nội dung của giao dịch không trái đạo đức hay vi phạm điều cấm của phápluật. Ngoài ra hình thức của giao dịch cũng sẽ là điều kiện có hiệu lực trong trường hợp pháp luật có quy định. Cũng căn cứ theo quy định tại Điều 343, BLDS 2005 thì giao dịch thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản và trong trường hợp pháp luật quy định thì văn bản này phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký giao 38 dịch bảo đảm.Tuy nhiên đến BLDS 2015 thì điều này đã bị bãi bỏ, BLDS 2015 chỉ quy định: “Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó” (Khoản 2 Điều 119 Hình thức giao dịch dân sự). Đối với trường hợp tài sản thế chấp là bất động sản thì căn cứ theo Điều 54 Luật Công chứng năm 2014 thì chỉ các hợp đồng thế chấp bằng bất động sản mới phải công chứng tại các tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản. Đồng thời theo quy định tại Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp. Do vậy các giao dịch thế chấp bằng bất động sản đều phải được công chứng theo quy định của Luật Công chứng, theo quy định tại Điều 28 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm thì đây còn là một điều kiện trong hồ sơ đăng ký giao dịch thế chấp bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng (trừ tàu bay, tàubiển). Dựa trên những căn cứ pháp lý nói trên và nguyên tắc áp dụng pháp luật, việc bên thứ ba dùng tài sản sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho người khác (khách hàng vay) đối với ngân hàng được xác lập dưới hình thức hợp đồng thế chấp là có căn cứ pháp lý và phù hợp với quy định hiện hành của pháp luật. Tuy nhiên trong thời gian qua (khi BLDS 2015 chưa có hiệu lực) đã có không ít các Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba là QSDĐ bị Tòa án Nhân dân tuyên vô hiệu tiêu biểu như: Bản án kinh tế sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05/08/2011 và Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 48/2011/KDTM-ST ngày 22/09/2011 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi... mà lý do quan trọng nhất để tòa tuyên vô hiệu là vì các hợp đồng này vi phạm về mặt hình thức, là sai tên gọi của hợp đồng do xuất phát từ việc có ba bên tham gia giao dịch nên theo quan điểm của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đó phải là hợp đồng bảo lãnh, còn hợp đồng thế chấp chỉ có hai bên tham gia. Từ đó một câu hỏi được đặt ra là từ nay, khi có bên thứ ba dùng tài sản bảo đảm cho một khoản vay của khách hàng, ngân hàng sẽ ký loại hợp đồng nào để không bị tuyên vô hiệu?. 39 Đương nhiên, các ngân hàng không thể tiếp tục ký hợp đồng thế chấp như cũ. Tuy nhiên, muốn chuyển thành hợp đồng bảo lãnh cũng không được, vì các tổ chức hành nghề công chứng cho rằng, nội dung hợp đồng không đúng với bản chất quy định về bảo lãnh của BLDS 2005. Bởi theo quy định của pháp luật thì quan hệ bảo lãnh là quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không có chỉ định tài sản cụ thể bảo đảm, mà biện pháp bảo đảm chính là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được đảm bảo, còn quan hệ thế chấp bằng tài sản của người thứ ba là quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có chỉ định tài sản cụ thể. Như vậy, loại hợp đồng bảo lãnh có tài sản thế chấp chỉ định cụ thể không được công chứng viên chấp nhận. Cụ thể như trong giao dịch thế chấp QSDĐ của bên thứ ba thì để một giao dịch thế chấp QSDĐ có hiệu lực, hợp đồng đó phải được đăng ký giao dịch bảo đảm tại Văn phòng đăng ký QSDĐ. Cũng căn cứ theo Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm, thì hợp đồng bảo lãnh không phải là loại hợp đồng được đăng ký. Do vậy, nếu ký loại hợp đồng này thì không khác nào Ngân hàng cho vay mà không có tài sản bảo đảm. Như vậy xuất phát từ thực tiễn cho thấy vấn đề hiệu lực của giao dịch thế chấp bằng tài sản của người thứ ba là vấn đề gây nhiều tranh cãi, do các quy định của BLDS 2005 (khi BLDS 2015 chưa có hiệu lực) về khái niệm thế chấp không quy định rõ nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ của bên thế chấp hay nghĩa vụ của bên khác, còn trong quy định về bảo lãnh cũng không quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia, nên vẫn còn có một số cách hiểu chưa thống nhất, có sự nhầm lẫn giữa thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác và bảo lãnh. Do vậy nếu các cơ quan xét xử mà áp dụng luật như Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi, thì hàng vạn hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba trong phạm vi toàn quốc đứng trước nguy cơ bị Tòa án nhân dân các cấp tuyên vô hiệu. Việc tuyên vô hiệu các Hợp đồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba nói trên dẫn đến nguy cơ các khoản vay có bảo đảm trở thành không có bảo đảm, dễ dẫn đến những bất ổn trong giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại, ảnh hưởng trực tiếp đến sự vận hành của thị trường tài chính - tín dụng. 40 BLDS 2015 ra đời đã khắc phục bất cập của BLDS năm 2005 về việc chỉ cho phép một người được thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho chính mình. Quy định như vậy là công nhận việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên thứ ba một cách chính thống, thể hiện nguyên tắc tôn trọng tự do ý chí, tự do thỏa thuận của các bên trong quan hệ dân sự. Trước đây đối với một tài sản, một người chỉ dùng bảo đảm cho nghĩa vụ của mình còn giờ đây, người đó có thể khai thác giá trị của tài sản một cách tối đa, tùy ý và đa dạng - tự nguyện đem tài sản của mình đi thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho một người khác.Việc sửa đổi BLDS nói trên đã giải thoát cho bên bảo đảm và các tổ chức tín dụng trong Hợp đồng thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác sẽ không còn phải lo về việc Hợp đồng bị vô hiệu do hình thức. 2.1.3 Về chủ thể tham gia hoạt động bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba tại ngân hàng thƣơng mại Theo quy định của pháp luật biện pháp bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản, về cơ cấu chủ thể chỉ có 2 bên: bên thế chấp và bên nhận thế chấp, và như vậy hợp đồng thế chấp của bên thứ ba cũng vậy, bên vay vốn sẽ ký kết tại hợp đồng tín dụng riêng và hợp đồng này có liên quan với hợp đồng thế chấp tài sản.Trên thực tế, có rất nhiều trường hợp một người vừa là chủ sở hữu tài sản là chủ thể bên thế chấp vừa là người đại diện theo pháp luật của chủ thể bên vay vốn cùng ký kết hợp đồng thế chấp với NHTM. Điều này là trái với qui định tại khoản 5, Điều 144 BLDS 2005, cụ thể như sau: “người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với ngưòi thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác” và quy định tại khoản 3, Điều 141 BLDS 2015 “Một cá nhân, pháp nhân có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau nhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”. Để đảm bảo quy định của phápluật cũng như quyền, lợi ích hợp pháp của các bên khi giao kết hợp đồng, đặc biệt là khi có tranh chấp tại toà án, hợp đồng không bị vô 41 hiệu, các doanh nghiệp cần chú ý khi giao kết hợp đồng phải tuân thủ những điều luật nói trên. 2.1.3.1 Bên nhận bảo đảm Bên nhận bảo đảm chính là các NHTM đã cấp tín dụng cho khách hàng có nhu cầu vay vốn và nhận tài sản của bên thứ ba để bảo đảm cho khoản vay bằng hình thức thế chấp. NHTM cũng có quyền và nghĩa vụ giống như khi nhận thế chấp tài sản của khách hàng vay khi bên thứ ba thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Theo quy định của pháp luật hiện hành, một tổ chức tín dụng muốn trở thành bên nhận thế chấp trong quan hệ tín dụng phải thỏa mãn đầy đủ các điều kiện của chủ thể cho vay trong hợp đồng tín dụng, cụ thể bao gồm: Có giấy phép thành lập và hoạt động do Ngân hàng Nhà nước cấp; Có điều lệ do Ngân hàng Nhà nước chuẩn y; Có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hợp pháp; Có người đại diện đủ năng lực và thẩm quyền để giao kết hợp đồng tín dụng với khác hhàng. * Quyền của NHTM: - Yêu cầu bên vay hoặc bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn trả nợ; - Yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phải chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó; - Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp; - Yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp; - Yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng; - Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý trong trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ; - Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai; 42 - Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, hoặc khi có một nghĩa vụ đến hạn nếu tài sản được dùng để bảo đảm nhiều nghĩa vụ và được ưu tiên thanh toán. * Nghĩa vụ của NHTM: Trong trường hợp các bên thỏa thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp; Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký trong các trường hợp xử lý tài sản thế chấp, hủy bỏ việc thế chấp tài sản hay chấm dứt việc thế chấp tài sản. 2.1.3.2 Bên được bảo đảm (bên đi vay) Bên được bảo đảm (bên có nghĩa vụ) chính là người đi vay tiền từ ngân hàng trong một thời hạn theo thỏa thuận. Khi đến thời hạn thanh toán bên được bảo đảm phải hoàn trả tài chính cho ngân hàng kèm theo lãi suất. Tuy nhiên trên thực tế bên được bảo đảm thường hay có tâm lý chây ỳ không trả nợ cho ngân hàng bởi quan hệ vay vốn này đã được được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba, tức là khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì lúc này tài sản bảo đảm từ hợp đồng thế chấp với bên thứ ba sẽ được đưa ra xử lý nhằm thực hiện thay cho nghĩa vụ đã bị vi phạm của bên có nghĩa vụ (bên đi vay). Do tâm lý được “bên thứ ba” thực hiện thay nghĩa vụ, đồng thời pháp luật cũng không có chế tài nào dành cho người có nghĩa vụ (bên đi vay) khi vi phạm nghĩa vụ trong quan hệ bảo lãnh nên đã dẫn tới tình trạng trên. 2.1.3.3 Bên bảo đảm Theo quy định của Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006 ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm: “Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, dùng 43 quyền sử dụng đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp” (Khoản 1 Điều 1). Đối với bảo đảm nghĩa vụ trả nợ bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba, bên bảo đảm chính là bên thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của bên vay đối với NHTM bằng hình thức thế chấp.Trong số các chủ thể tham gia quan hệ bảo đảm tiền vay bằng tài sản của bên thứ ba, pháp luật đặc biệt quan tâm đến bên thứ ba. Bên thứ ba là bên đã thế chấp tài sản của mình để đảm bảo cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay của khách hàng vay đối với NHTM. Bên thứ ba có thể là cá nhân, pháp nhân. Để thực hiện quan hệ hợp đồng này, bên thứ ba phải đảm bảo các điều kiện sau: Thứ nhất, bên thứ ba phải có năng lực pháp luật dân sự nếu là pháp nhân. Pháp nhân phải có người đại diện có đủ thẩm quyền thay mặt mình ký kết hợp đồng bảo đảm. Đối với bên thứ ba là cá nhân thì phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự. Thứ hai, bên thứ ba phải có khả năng về vốn, tài sản để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm. Đối với bên thứ ba là cá nhân đòi hỏi phải có chỗ làm việc ổn định, thu nhập thường xuyên hoặc phải có tài sản nhất định như nhà ở, đất đai... Nếu bên bảo đảm bao gồm nhiều cá nhân thì tổng thu nhập của các cá nhân đó phải lớn hơn thu nhập của bên đi vay - bên được bảo đảm. Thứ ba, bên thứ ba tự nguyện dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình chịu trách nhiệm trước NHTM về khoản vay của khách hàng mà mình đứng ra bảo đảm. Khi bên thứ ba thực hiện bảo đảm cho khách hàng vay vốn ngân hàng thì làm phát sinh các quan hệ sau: Thứ nhất, quan hệ giữa bên thứ ba và bên nhận bảo đảm. Thứ hai, quan hệ giữa bên được bảo đảm và bên thứ ba. 44 Quan hệ thứ nhất là quan hệ hợp đồng bảo đảm. Quan hệ thứ hai thực chất cũng là quan hệ hợp đồng nhưng có cấu trúc chủ thể riêng so với hợp đồng bảo đảm. Bên cạnh đó cũng cần nhận thấy rằng bên được bảo đảm không phải là bên đóng vai trò thiết lập hợp đồng bảo đảm mà là bên được hưởng lợi ích từ hợp đồng bảo đảm. Do vậy, khi xem xét quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo đảm, chúng ta chỉ quan tâm đến quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo đảm và bên thứ ba. Hiện nay, trong hệ thống pháp luật ngân hàng Việt Nam không có quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của chủ thể trong hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba. Tuy nhiên căn cứ vào quy định của BLDS 2015 về thế chấp tài sản và thực tiễn bảo đảm tiền vay bằng tài sản thế chấp của bên thứ ba trong vay vốn ngân hàng, các bên trong quan hệ hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản của bên thứ ba có các quyền và nghĩa vụ nhất định, riêng đối với bên thứ ba thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có quyền và nghĩa vụ như của khách hàng vay khi thế chấp tài sản. 2.1.4 Về hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản của bên thứ ba Hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với NHTM. Các Nghị định của Chính phủ, các Thông tư liên tịch của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường được dẫn chiếu nêu trên đã quy định rõ hợp đồng bảo lãnh bằng QSDĐ của bên thứ ba theo cách gọi của Luật Ðất đai 2003 đã được chuyển thành hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Luật đất đai 2013 đã bỏ khái niệm bảo lãnh bằng QSDĐ. Bộ luật dân sự 2015 cũng theo tinh thần quy định thế chấp là một vật quyền bảo đảm, trong đó có thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba, xóa bỏ khái niệm bảo lãnh bằng tài sản. Các quy định pháp luật hiện hành về công chứng, đăng ký giao dịch bảo đảm do đó cũng đã bỏ các quy định về công chứng, đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất. Theo các quy định này, khi người sử dụng đất sử dụng QSDĐ của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của người khác (khách hàng vay) tại ngân hàng thì các bên phải thực hiện ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Hay nói cách khác, hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên 45 thứ ba được ký kết giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp là hoàn toàn có cơ sở pháp lý và phù hợp với quy định của BLDS và các quy định khác có liên quan của pháp luật hiện hành. Tuy nhiên hiện nay trong rất nhiều vụ tranh chấp tín dụng, tòa thường nhầm lẫn giữa tài sản thế chấp với bảo lãnh. Dù tài sản thế chấp hay bảo lãnh cũng đều bị xử lý để thu hồi nợ nhưng nếu xác định không đúng sẽ không ổn, nhất là trong trường hợp tài sản là nhà, đất. Bởi lẽ rất nhiều ngân hàng cho khách hàng vay tiền và nhận tài sản bảo đảm cho khoản vay là QSDĐ của bên thứ ba nhưng thay vì lập hợp đồng bảo lãnh lại lập thành hợp đồng thế chấp. Khi phát sinh tranh chấp, bên thứ ba yêu cầu tòa tuyên hợp đồng vô hiệu và được chấp thuận vì nhiều tòa cho rằng hợp đồng thế chấp này phải được xác lập bằng hình thức bảo lãnh. Việc tuyên hợp đồng thế chấp vô hiệu gây thiệt hại cho các ngân hàng là các khoản vay của họ có nguy cơ bị chuyển thành khoản nợ không có đảm bảo. Trường hợp đầu tiên xảy ra tại Ngân hàng thương mại cổ phần Ngoại thương Việt Nam chi nhánh Dung Quất (Vietcombank Dung Quất) khi Doanh nghiệp Huyền Minh đề nghị vay vốn. Sau khi bàn bạc, hai bên thống nhất ký hai hợp đồng tín dụng với tổng vốn vay Vietcombank Dung Quất lãi suất ghi trên giấy nhận nợ là 13,5%/năm, lãi quá hạn 20,25%/năm, phương thức trả nợ cuối kỳ, nhận nợ vào các ngày 16/7/2010 và ngày 5/8/2010. Biện pháp bảo đảm khoản vay là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Cụ thể tài sản bảo đảm chính là QSDĐ tại Tổ 12, phường Chánh Lộ và phường Nghĩa Chánh, TP. Quảng Ngãi, tỉnh Quảng Ngãi. Việc thế chấp được thể hiện bằng hợp đồng thế chấp QSDĐ của bên thứ ba. Khi ký kết các bên đều tự nguyện, có công chứng viên chứng thực và được đăng ký thế chấp theo đúng quy định của pháp luật. Nhưng khi khoản tiền vay theo hai hợp đồng tín dụng nói trên đáo hạn, bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, đến ngày 17/2/2011 và ngày 8/2/2011 số tiền vay theo hai hợp đồng trên đã chuyển sang nợ quá hạn. Tính đến ngày 21/9/2011, Doanh nghiệp Huyền Minh nợ Vietcombank Dung Quất theo hai hợp đồng