Luận văn Chế định người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam

hác” như Phó GĐ/ Phó TGĐ, các Trưởng phòng, Giám đốc chi nhánh, Trưởng văn phòng đại diệnmặc dù, những chức danh này được xem là những người được uỷ quyền thường xuyên, có vai trò thiết yếu trong việc tổ chức, thực hiện các hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp. Thậm chí, trong phạm vi uỷ quyền, họ còn có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự. Vì thế, trong thực tiễn phải vận dụng các quy định của BLDS về đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân, nhưng điều đó cũng đã dẫn những nhầm lẫn không đáng có về tư cách pháp lý của người đại diện theo uỷ quyền. Chẳng hạn như qua tham khảo một vụ việc có thật được biên tập lại như sau: 141 139 Xem: “Đề cương giới thiệu Luật doanh nghiệp 2005”.Nguồn: http:www.vibonline.com.vn 140 Điều 52; Điều 104, 108 LDN 2005. 141 Nguồn: Tổng hợp từ các trang báo điện tử. pccs2-tthue.vn/Views/InfoTwo.aspx?OneID=7&TwoID=209 (truy cập lần cuối tháng 5/2014) 48 - GĐ Cty N uỷ quyền bằng văn bản cho Phó GĐ đi ký hợp đồng cung cấp cửa nhôm kính với Cty ở Bình Dương. Do bận việc đột xuất, nên Phó GĐ làm văn bản uỷ quyền lại cho Trưởng phòng đi ký hợp đồng. Khi làm việc, vị Trưởng phòng xuất trình hai tờ uỷ quyền trên và được Cty ở Bình Dương chấp nhận. Qúa trình thực hiện hợp đồng phát sinh tranh chấp. Cty N khởi kiện Cty ở Bình Dương ra Toà. Toà sơ thẩm tuyên không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Cty N vì hợp đồng ký giữa hai bên là vô hiệu. Theo Toà, Điều 583 BLDS 2005 quy định khi uỷ quyền cho người thứ ba thì bắt buộc phải có sự đồng ý bằng văn bản của người đại diện theo pháp luật của Cty. Ở đây, trong giấy uỷ quyền lại của Phó GĐ Cty N cho người Trưởng phòng không có ý kiến và sự đồng ý của GĐ Cty N. Trưởng phòng là người không có thẩm quyền nên hợp đồng giữa hai bên là vô hiệu. Về mặt pháp lý, xung quanh chuyện uỷ quyền lại hình thành hai quan điểm tranh cãi: + Luồng quan điểm thứ nhất cho rằng, không cần thiết bắt buộc phải có sự đồng ý của người uỷ quyền ban đầu nếu nội dung uỷ quyền không có gì khác. Từ đó, cho rằng nên sửa BLDS theo hướng bỏ quy định hiện hành. + Luồng quan điểm thứ hai thì bản chất của việc uỷ quyền không thể làm thay đổi chủ thể trong giao dịch. Tức là bắt buộc phải có sự đồng ý của người uỷ quyền ban đầu thì người thứ ba mới có thể nhận uỷ quyền lại. Bởi vì, người uỷ quyền ban đầu vẫn phải chịu trách nhiệm về tất cả nội dung uỷ quyền. Do đó, không thể bỏ quy định hiện hành. Tác giả cho rằng, những quy định về người đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân đã được ghi nhận khá đầy đủ ở BLDS nên không nhất thiết phải quy định thêm ở LDN. Nhưng thiết nghĩ, với quy định “các chức danh quản lý khác do Điều lệ công ty quy định” của LDN 2005 thì có thể ngầm hiểu ý của nhà làm luật rằng những chức danh quản lý khác như Phó GĐ/Phó TGĐ không phải là người điều hành công ty, họ chỉ được coi là người giúp việc cho GĐ/TGĐ trong công tác điều hành. Do đó, cũng nên có phương thức xác định rõ những chức danh này là người đại diện theo uỷ quyền của doanh nghiệp để tránh những cách hiểu mơ hồ như thực tế vụ việc ở trên. Ở khía cạnh khác, cả BLDS lẫn LDN 2005 chưa làm rõ liệu một tổ chức hay pháp nhân có thể làm người đại diện theo uỷ quyền được hay không. Về mặt lý luận, có quan điểm cho rằng: “Xuất phát từ bản chất quan hệ đại diện, thì quan hệ đại diện thực chất là việc nhờ người khác làm hộ một việc gì đó. Vấn đề mấu chốt là người 49 thực hiện đó có đủ năng lực làm việc đó hay không. Như vậy về nguyên tắc bất kỳ tổ chức nào mà được pháp luật cho phép thực hiện công việc được uỷ quyền (tức là có năng lực dân sự) đều có quyền làm người đại diện trừ trường hợp đặc thù mà pháp luật cấm không được đại diện.142 Còn ở góc độ pháp lý, một số quy định của pháp luật thực định dường như cũng gián tiếp ghi nhận một tổ chức vẫn có thể làm người đại diện, chẳng hạn như Điều 67, Điều 68 BLDS 2005 quy định người giám hộ có nghĩa vụ và quyền “đại diện cho người giám hộ” trong khi đó điều 63 cho phép “một tổ chức đảm nhiệm việc giám hộ”. Tương tự Điều 56, Điều 57 Luật sở hữu trí tuệ có quy định liên quan đến “tổ chức đại diện tập thể quyền tác giả, quyền liên quan” và “tổ chức tư vấn dịch vụ quyền tác giả, chủ sở hữu quyền liên quan” hay tiến hành một số công việc trong đó có giao dịch dân sự theo “uỷ quyền của tác giả, chủ sở hữu quyền tác giả, chủ sở hữu quyền liên quan”. Và trong thực tế xét xử một số nước, như đã trình bày ở Chương I Luận văn, pháp luật ở nhiều quốc gia cho phép pháp nhân cũng có thể là người đại diện. Vì thế, không hiếm trường hợp pháp nhân được uỷ quyền làm đại diện và Toà án chấp nhận sự uỷ quyền này. Tiếp cận những quan điểm trên, trong Dự thảo BLDS (sửa đổi) cũng đã ghi nhận nội dung này, Điều 97 Dự thảo quy định người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho cá nhân, pháp nhân khác xác lập, thực hiện hành vi pháp lý của pháp nhân, trừ trường hợp Điều lệ hoặc luật có quy định khác. Thiết nghĩ, đây là luận điểm khá tiến bộ và có sự tương thích nhất định với thông lệ, tập quán thương mại quốc tế về đại diện. Bên cạnh đó, cũng cần phải nhìn nhận là, về tư cách đại diện theo uỷ quyền của Văn phòng đại diện, Chi nhánh không phải ai cũng có cách hiểu thống nhất.143 Điều đó không phải là cá biệt vì thậm chí ngay giữa các đạo luật vẫn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau về vấn đề này. Chẳng hạn như, tại khoản 6 Điều 3 Luật Thương mại 2005 142 Lê Nết, “Pháp nhân – Thực tiễn áp dụng BLDS 2005” Tài liệu hội thảo Góp ý sửa đổi Bộ luật dân sự 2005. Nguồn: 143 Ví dụ như vụ việc sau:Năm 2010 Chi nhánh A (thuộc Ngân hàng X có trụ sở chính tại Hà Nội) lập thông báo địa điểm kinh doanh (mở phòng giao dịch) gửi Phòng Đăng ký kinh doanh (ĐKKD) thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư TP. HCM. Nhưng Phòng Đăng ký kinh doanh đã trả lại hồ sơ bởi lý do: “Giám đốc Chi nhánh A ký tên thừa ủy quyền của người đại diện theo pháp luật Ngân hàng X trên văn bản thông báo, nhưng không được đóng dấu của Chi nhánh A mà phải đóng dấu của Ngân hàng X mới bảo đảm tư cách pháp nhân, mới phù hợp tư cách nhân danh bên ủy quyền”. Cho dù, sau đó Ngân hàng X đã lập giấy ủy quyền ghi rõ rằng: “khi thực hiện công việc được ủy quyền, giám đốc Chi nhánh A được dùng con dấu của chi nhánh đóng trên văn bản đã ký thừa ủy quyền”, nhưng vẫn không được chấp thuận. Ngân hàng X lại không thể dùng dấu của trụ sở chính đóng trên văn bản do chi nhánh ký. Thế là, kể từ đó, sự ủy quyền của Ngân hàng X về vấn đề này chỉ còn tồn tại trên giấy với biết bao phiền toái phát sinh: mọi giấy tờ liên quan của Ngân hàng X khi gửi Phòng Đăng ký kinh doanh Sở Kế hoạch và Đầu tư TP.HCM đều nhất nhất phải do chính người đại diện theo pháp luật ký tên và đóng dấu Ngân hàng . Xem thêm Tạp chí Ngân hàng số 6/2011. 50 thì văn phòng đại diện cho thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc của thương nhân nước ngoài và chỉ được thực hiện hai nhóm hành vi bao gồm tìm hiểu thị trường và một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép. Như vậy, Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài không được giao kết hợp đồng, sửa đổi bổ sung hợp đồng đã giao kết của thương nhân nước ngoài trừ trường hợp Trưởng văn phòng đại diện có giấy uỷ quyền hợp pháp của thương nhân nước ngoài hoặc các trường hợp để phục vụ cho chính hợp đồng của văn phòng đại diện.144 Đối chiếu với quy định tại Điều 37 LDN 2005, có thể thấy, ngay trong cách gọi tên, đều là Văn phòng đại diện, nhưng Văn phòng đại diện cho thương nhân nước ngoài không thực hiện hoạt động đại diện, không có thẩm quyền đại diện cho thương nhân nước ngoài trong việc giao kết hợp đồng. Trong khi đó, Văn phòng đại diện cho doanh nghiệp theo LDN 2005 thì lại có tư cách đại diện theo uỷ quyền cho doanh nghiệp. Mặt khác, xét về tiêu chí hình thức để xác định tư cách người đại diện theo uỷ quyền, BLDS quy định hình thức trong quan hệ đại diện theo uỷ quyền là do các bên thoả thuận trừ trường hợp pháp luật quy định phải bằng văn bản. Tuy nhiên, đối với người đại diện theo uỷ quyền của thành viên, cổ đông là tổ chức công ty TNHH, CTCP, LDN 2005 quy định dứt khoát hình thức uỷ quyền phải bằng văn bản.145 Quy định này đôi khi không thể chuyển tải được hết ý chí của người uỷ quyền. Thậm chí, trong một số trường hợp việc uỷ quyền cho người đại diện còn phải lập thành văn bản theo mẫu của công ty. Ví dụ như tại khoản 2 Điều 101 LDN 2005 quy định về quyền dự họp ĐHĐCĐ, về nguyên tắc thì người đại diện chỉ được thực hiện công việc trong phạm vi được uỷ quyền. Cổ đông có thể ủy quyền toàn bộ quyền quyết định cho người đại diện hoặc chỉ thị cho người đại diện phải biểu quyết những nội dung cụ thể theo ý chí cổ đông. Nhưng trên thực tế, qua tham khảo một số mẫu giấy uỷ quyền, như Giấy uỷ quyền của Ngân hàng Á Châu thì nội dung uỷ quyền được ghi theo mẫu như sau: “Được tham dự, phát biểu, biểu quyết các vấn đề tại Đại hội” hay Giấy uỷ quyền của Tổng công ty phân bón và Hoá chất dầu khí có nội dung: “Bên nhận uỷ quyền được đại diện cho bên uỷ quyền dự họp và biểu quyết thông qua các nội dung trong chương trình họp ĐHĐCĐ”. Như vậy, mặc nhiên các công ty đã bắt buộc cổ đông phải ủy quyền toàn bộ cho người đại diện và cho người đại diện 144 Điều 17, Điều 18 Luật Thương mại 2005. 145 Xem Khoản 14 Điều 4 LDN 2005. 51 được quyết định mà không có một chỉ thị cụ thể nào. Giả sử phát sinh tranh chấp thì mẫu giấy uỷ quyền khó có thể chứng minh được người đại diện đã hành động đúng theo ý chí của người uỷ quyền hay không. Còn đối với người đại diện theo uỷ quyền của doanh nghiệp, LDN 2005 không quy định hình thức uỷ quyền cụ thể. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các bên cũng như đảm bảo nguyên tắc tự định đoạt và tự do ý chí trong hoạt động kinh doanh thương mại, pháp luật doanh nghiệp cũng thừa nhận nguyên tắc tập quán trong giao dịch thương mại là doanh nghiệp có thể bày tỏ ý chí đích thực của mình trong việc lựa chọn người đại diện theo uỷ quyền bằng bất kỳ hình thức nào có thể chứng minh được. Với nguyên tắc này, các hình thức sau đây có thể được xem như là bằng chứng hợp lệ về việc uỷ quyền đại diện: (i) Điều lệ của doanh nghiệp đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền chấp nhận; (ii) Quyết định bổ nhiệm Phó TGĐ; GĐ, Phó GĐ chi nhánh, Trưởng, phó phòng nghiệp vụ; (iii) Giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền; (iv) Văn bản phân công nhiệm vụ cho cá nhân là cán bộ quản lý, nhân viên của doanh nghiệp; (v) Các hình thức khác do doanh nghiệp quy định thể hiện ý chí đích thực của mình trong việc lựa chọn người đại diện theo uỷ quyền, đó có thể bản fax, thư điện tử hoặc thông tin được đăng tải công khai trên website của doanh nghiệp... Với các bằng chứng này, người đóng vai trò đại diện theo uỷ quyền cho doanh nghiệp có thể là bất kỳ thể nhân nào có năng lực pháp luật và năng lực hành vi để thực hiện các giao dịch nhân danh doanh nghiệp. Điều này, đồng nghĩa với việc thừa nhận rằng người có khả năng tiếp nhận tư cách làm đại diện theo uỷ quyền cho doanh nghiệp không chỉ là những cán bộ quản lý mà còn có thể là chính các nhân viên đang thực hiện các công việc được giao. Đương nhiên, do các nhân viên vốn không phải là những người giữ chức vụ quản lý điều hành doanh nghiệp nên họ chỉ được doanh nghiệp uỷ quyền thực hiện một số khâu của quá trình giao dịch, chẳng hạn như tiếp nhận hồ sơ, thẩm định hồ sơ và gửi văn bản giao dịch cho khách hàng, tư vấn hay trả lời cho khách hàng về các vấn đề liên quan đến nội dung công việc giao dịch, nếu không được uỷ quyền cụ thể, họ không có quyền trực tiếp ký kết các hợp đồng để tạo ra quyền, nghĩa vụ pháp lý cho doanh nghiệp trong quá trình giao dịch. Theo Dự thảo lần 5 LDN (sửa đổi), người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên công ty, chủ sở hữu và cổ đông là tổ chức uỷ quyền bằng văn bản 52 thực hiện các quyền tại HĐTV và ĐHĐCĐ theo quy định của Luật này.146 So với quy định của LDN 2005, Dự thảo chỉ bổ sung thêm người uỷ quyền là chủ sở hữu và đồng thời xác định cụ thể phạm vi uỷ quyền là thực hiện các quyền tại HĐTV và ĐHĐCĐ chứ chưa đề cập trường hợp thành viên, cổ đông là cá nhân uỷ quyền cho người đại diện thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình tại công ty. 2.1.3. Tiêu chuẩn, điều kiện người đại diện của doanh nghiệp Về tiêu chuẩn và điều kiện người đại diện của doanh nghiệp, bên cạnh quy định chung tại Điều 67 BLDS 2005 về năng lực hành vi dân sự, thì còn được quy định tại các Điều 13, Điều 48 LDN 2005, ngoài ra tại Điều 57, Điều 70, Điều 116 đề cập đến tiêu chuẩn và điều kiện cụ thể của các chức danh GĐ/TGĐ công ty TNHH, CTCP. - Về tiêu chuẩn điều kiện của người đại diện theo pháp luật, Theo quy định của pháp luật hiện hành, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp có những tiêu chuẩn điều kiện cơ bản sau: + Thứ nhất, không thuộc các đối tượng bị cấm thành lập và quản lý doanh nghiệp quy định tại khoản 2 Điều 13 LDN 2005. Ngoài ra, các đối tượng thuộc diện cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp còn được ghi nhận trong các đạo luật khác như Điều 19; Điều 20 của Luật Cán bộ công chức quy định những việc cán bộ công chức không được làm, Điều 19 Luật Viên chức; Điều 37 của Luật phòng chống tham nhũng quy định những việc cán bộ, công chức, viên chức không được làm; Luật thực hành tiết kiệm chống lãng phí... Như vậy, việc cấm những đối tượng nêu trên không được thành lập, quản lý doanh nghiệp đồng nghĩa với việc nhóm đối tượng này không đủ điều kiện để làm người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Cần phải khẳng định rằng, việc quy định cụ thể các đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp, pháp luật Việt Nam đã có những quan niệm khá phù hợp với thông lệ quản trị công ty của các nước trên thế giới và Công ước Liên hợp quốc về Chống tham nhũng.147 Vì nhóm đối tượng này luôn tiềm ẩn những nguy cơ lợi ích nhóm, làm biến dạng thị trường và tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng giữa các doanh nghiệp khi tham gia các quan hệ kinh tế. Song mục 146 Khoản 13 Điều 4 Dự thảo lần 5 LDN sửa đổi . Nguồn: =1&LanID=922 (truy cập lần cuối tháng 5/2014) 147 Xem thêm Công ước Liên Hiệp Quốc phòng chống tham nhũng (viết tắt là UNCAC) được thông qua tại Đại hội đồng LHQ ngày 31/10/2003. 53 đích điều chỉnh của Luật có thể vẫn không đạt được qua sự khác nhau về đối tượng bị cấm thành lập và cấm góp vốn vào doanh nghiệp. Bởi lẽ, người bị cấm thành lập vẫn có thể có quyền góp vốn vào công ty, và họ trở thành cổ đông, thành viên công ty; mà quyền và nghĩa vụ của thành viên công ty về cơ bản sẽ phụ thuộc vào mức vốn mà họ sở hữu.148 Mặc dù họ không đủ điều kiện để giữ các chức danh quản lý một cách hợp pháp nhưng họ vẫn có thể “đứng đằng sau” chỉ đạo điều khiển GĐ hợp pháp hành động theo ý chí của mình hoặc hành xử với vị trí, chức năng của một GĐ. Điển hình như vị trí của ông Nguyễn Đức Kiên tại HĐQT Ngân hàng ACB. Không phải ngẫu nhiên mà Thường trực HĐQT ACB trong đó có cả thành viên HĐQT độc lập Trần Xuân Giá, nguyên là Bộ trưởng Bộ KH&ĐT phải chấp nhận những quyết định của ông Kiên về việc uỷ thác cho nhân viên ACB gửi tiền vào các tổ chức tín dụng khác, để rồi vướng phải vòng lao lý như ngày hôm nay. Bởi lẽ, dù ông Nguyễn Đức Kiên không giữ chức vụ chủ chốt nào trong bộ máy lãnh đạo ACB nhưng lại có tầm ảnh hưởng sâu rộng, chỉ đạo và quyết định tất cả các hoạt động của Ngân hàng này.149 Pháp luật nước ta hiện nay không có quy định nào tương tự như quy định về Giám đốc giấu mặt (shadow director), Giám đốc thực tế (de facto director) mà pháp luật công ty các nước Anh Mỹ áp dụng từ lâu để xử lý trong những tình huống trên.150 + Thứ hai, nếu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp giữ chức danh quản lý như Chủ tịch HĐQT/HĐTV, GĐ/TGĐ của công ty TNHH, CTCP thì ngoài những điều kiện chung quy định tại điều 13 LDN 2005, họ còn cần phải tuân theo những tiêu chuẩn và điều kiện cụ thể quy định tại Điều 57, Điều 70 và Điều 116 LDN 2005. Tuy nhiên, các tiêu chuẩn điều kiện này, qua thực tiễn áp dụng pháp luật cũng nảy sinh một số vướng mắc như: (i) Điều kiện về sở hữu vốn, Theo điểm b Khoản 1 Điều 57 LDN 2005 thì GĐ/TGĐ phải là: “Cá nhân sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ của công ty hoặc người không phải là thành viên, có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong các ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty hoặc tiêu chuẩn, điều kiện khác quy định tại 148 Mai Hồng Quỳ (2011), Tự do kinh doanh và vấn đề đảm bảo quyền con người tại Việt Nam, Sách chuyên khảo, NXB Lao động, Hà Nội, tr.152. 149 Xem thêm tại (Truy cập lần cuối tháng 5/2014) 150 Về Giám đốc giấu mặt (Shadow Director), Giám đốc thực tế (De facto Director). Xem: Bùi Xuân Hải (2005) tldd 71, tr.20. 54 Điều lệ công ty”.Với điều kiện này, chứng tỏ pháp luật đã can thiệp sâu vào công việc quản lý và kinh doanh của công ty, mặt khác thể hiện tâm lý tiểu nông của nhà làm luật khi mà không muốn phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý.151 Tỷ lệ tối thiểu 10% vốn điều lệ là quá cứng nhắc và chưa hợp lý. Đó có thể là một rào cản cho những người có năng lực và kinh nghiệm quản lý thực sự nhưng không có vốn ở các công ty lớn với hàng trăm tỷ đồng. Có lẽ nhận thấy sự bất hợp lý của quy định này, nên tại điểm b khoản 1 Điều 15 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp đã hạ tỷ lệ này xuống, quy định GĐ/TGĐ CTCP chỉ cần sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông, GĐ/TGĐ công ty TNHH sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ. Nhưng điều đó cũng đặt ra câu hỏi về tính thống nhất và hiệu lực giữa các văn bản pháp luật. (ii) Điều kiện làm GĐ/TGĐ đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ công ty mẹ, Khoản 2 Điều 57 quy định thêm về tiêu chuẩn và điều kiện làm GĐ đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nước chiếm trên 50% vốn điều lệ (công ty mẹ) đó là “ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 1 Điều này, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không được là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ”. Xét từ góc độ quản lý nhà nước và lợi ích của nhà nước thì quy định trên có lẽ rất cần thiết. Nhưng do kỹ thuật soạn thảo văn bản,152 thay vì việc sử dụng từ “hoặc” nhà làm luật lại sử dụng từ “và” để chỉ mối liên hệ “đồng thời” của Giám đốc công ty con thuộc doanh nghiệp nhà nước với cả “người quản lý và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ” đã làm cho ý tưởng bảo vệ lợi ích của nhà nước khó có thể được đảm bảo thực hiện. Bởi thực tế rất hiếm xảy ra trường hợp một người có thể đồng thời thuộc một trong các mối quan hệ được liệt kê ở trên với cả người quản lý và cả người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý của công ty mẹ. (iii) Điều kiện về thường trú, 151 Xem: Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18. 152 Bộ Tư pháp (2010), Sổ tay kỹ thuật soạn thảo, thẩm định, đánh giá tác động của văn bản quy phạm pháp luật, NXB Tư pháp, Hà Nội, tr.140. 55 Một điểm bất hợp lý nữa là quy định người đại diện theo pháp luật phải thường trú ở Việt Nam.153 Nếu hiểu thuật ngữ “thường trú” theo quy định tại Pháp lệnh Xuất nhập cảnh trước đây thì rất ít người nước ngoài có cơ hội trở thành người đại diện theo pháp luật của các doanh nghiệp Việt Nam khi mà chỉ có những người nước ngoài có công lao đóng góp cho sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ Quốc hay có vợ, chồng, con, cha, mẹ của công dân Việt Nam thường trú tại Việt Nam mới có thể được cấp Thẻ thường trú.154 Có lẽ, chính vì điều này mà Nghị định 139/2007/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật DN đã linh hoạt hơn khi chỉ yêu cầu người nước ngoài “tạm trú” tại Việt Nam là đủ. Đến Nghị định 102/2010/NĐ-CP thay thế NĐ 139/2007/NĐ-CP lại sử dụng thuật ngữ mới đó là người nước ngoài phải “cư trú” tại Việt Nam. Điều này gây không ít khó khăn trong tổ chức cũng như triển khai hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, bởi lẽ rất khó để có thể hiểu một cách thống nhất các quy định trên, nhất là từ phía các cơ quan quản lý nhà nước. Tuy nhiên nghịch lý là, trong trường hợp người đại diện theo pháp luật vắng mặt ở Việt Nam trên 30 ngày thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ. Theo quy định này thì người đại diện theo pháp luật vẫn được phép vắng mặt trong một khoảng thời gian không xác định (1 năm, 2 năm). Như vậy, việc bắt buộc “thường trú” ở đây không có ý nghĩa nhiều trong thực tế.155 (iv) Điều kiện GĐ/TGĐ CTCP không được làm GĐ/TGĐ doanh nghiệp khác: Khoản 2 Điều 116 quy định bổ sung về tiêu chuẩn và điều kiện của GĐ/TGĐ CTCP ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại Điều 57 thì “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc của doanh nghiệp khác”. Với quy định này, LDN 2005 đã loại trừ khả năng một người có thể làm GĐ/TGĐ của nhiều CTCP. Theo tác giả, điều này cũng chưa hẳn đã phù hợp trong mọi tình huống. Sẽ là thuyết phục nếu GĐ/TGĐ kiêm nhiệm chức danh người đại diện theo pháp luật của công ty bởi vì với thẩm quyền quá rộng, họ có thể lạm dụng vị trí này để tư lợi, gây thiệt hại cho công ty. Nhưng nếu GĐ/TGĐ không giữ chức danh đại diện theo pháp luật của công ty, nhất là trong trường hợp GĐ/TGĐ là 153 Điều 46, khoản 5 Điều 67, Điều 95 LDN 2005 154 Hiện nay, Luật nhập cảnh, xuất cảnh, quá cảnh, cư trú của người nước ngoài tại Việt Nam có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2015 định nghĩa “cư trú” tại khoản 9 Điều 3 là việc người nước ngoài thường trú hoặc tạm trú tại Việt Nam. 155 Phòng thương mại và công nghiệp Việt Nam VCCI (2011), Báo cáo rà soát pháp luật kinh doanh. Nguồn: www.vibonline.com.vn/Files/Download.aspx?id=2174 (Truy cập lần cuối tháng 12/2013) 56 người được thuê, họ chỉ là người quản lý, điều hành công việc kinh doanh hàng ngày của công ty theo Điều lệ, hợp đồng lao động ký với công ty hay theo quyết định của HĐQT, họ không có đầy đủ thẩm quyền như người đại diện theo pháp luật để nhân danh công ty xác lập, thực hiện các giao dịch, thì với quy định tại khoản 2 Điều 116 đã hạn chế rất nhiều quyền tự do kinh doanh, quyền khởi nghiệp của nhóm đối tượng trên. Chính vì sự bất cập này mà mục đích điều chỉnh của Luật không đạt được, khi trong thực tiễn, các doanh nghiệp “lách luật” bằng cách quy định trong Điều lệ rằng Chủ tịch HĐQT là người đại diện theo pháp luật và đứng tên trong đăng ký doanh để cá nhân đó có thể đồng thời làm Giám đốc các doanh nghiệp khác hoặc làm GĐ của CTCP và đồng thời làm Chủ tịch HĐQT/Chủ tịch HĐTV hoặc Chủ tịch công ty của các doanh nghiệp khác. Vì thế, sẽ là hợp lý hơn nếu để Điều lệ công ty tự quyết định việc GĐ/TGĐ có được phép làm GĐ/TGĐ doanh nghiệp khác hay không. Về tiêu chuẩn, điều kiện của người đại diện theo pháp luật tác giả có nhận xét rằng, pháp luật Việt Nam xác định người quản lý công ty theo chức danh chứ không phải là theo chức năng, công việc mà người đó làm như pháp luật công ty Anh Mỹ.156 Do đó, chưa có sự phân tách một cách rõ nét giữa chức năng đại diện theo pháp luật và chức năng quản lý, mặc dù đây là hai chức năng với nội hàm khác nhau. Dưới góc độ quản trị, người quản lý là người điều khiển và có trách nhiệm trông coi, kiểm soát công việc của những người khác.157 Nói khác hơn, nhà quản lý là những người đứng đầu một tổ chức hoặc những bộ phận trong tổ chức, chi phối hoạt động của những người dưới quyền bằng các chức năng quản trị, được thể hiện thông qua các quyết định, để thực hiện công việc quản lý trong một tổ chức.158 Còn trong quan hệ giữa doanh nghiệp với bên ngoài, người đại diện theo pháp luật là người có thẩm quyền nhân danh doanh nghiệp xác lập thực hiện mọi giao dịch. Tất cả các giao dịch giữa doanh nghiệp với bên thứ ba phải được sự chấp thuận của người đại diện theo pháp luật mới có hiệu lực và có giá trị pháp lý ràng buộc trách nhiệm đối với doanh nghiệp. Chính vì lẽ đó, một điều hiển nhiên là việc áp dụng đồng thời những tiêu chuẩn, điều kiện của người quản lý cho người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp như hiện nay dường như là khập khiễng và chưa đầy đủ. 156 Bùi Xuân Hải (2005), tldd 71, tr.22. 157 Phan Thị Ngọc Thuận (2005), Quản trị học đại cương, NXB Khoa học và kỹ thuật, Hà Nội, tr.6. 158 Phạm Thế Tri (2007), Quản trị học, NXB Đại học Quốc gia TP.HCM, tr.7. 57 Đối với tiêu chuẩn, điều kiện của người quản lý, thiết nghĩ, về nguyên tắc thì cổ đông phải được quyền chọn lựa nhà quản lý công ty, họ có quyền chọn chứ không phải nhà làm luật chọn cho họ. Bản thân nhà đầu tư nào cũng nhận thức rõ phải làm như thế nào để sử dụng người quản lý, người lãnh đạo doanh nghiệp có hiệu quả nhất và sẵn sàng chịu trách nhiệm về những lựa chọn, quyết định của m