Luận văn Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư trong evfta : thuận lợi và thách thức đối với Việt Nam

ng. Tuy nhiên ngày nay, hệ thống pháp luật quốc gia trên khắp thế giới đang ngày một phát triển. Thứ hai, không những không đạt được lợi ích kinh tế, Nhà nước còn đứng trước nguy cơ thiệt hại tài chính nặng nề nếu khoản bồi thường thiệt hại phải trả cho nhà đầu tư là quá lớn có thể lên đến hàng trăm triệu, thậm chí hàng tỉ USD, đặc biệt là khi tính pháp chế, hay tính hợp pháp của toàn bộ quá trình thực thi cơ chế còn chưa được đảm bảo hoàn toàn. Thêm vào đó, Quốc gia còn phải đối mặt với nguy cơ tiềm ẩn về phát triển bền vững nếu thu hút quá nhiều đầu tư nước ngoài. Không chỉ có thể bị thiệt hại về kinh tế-xã hội, vị thế của Nhà nước còn bị phương hại khi cơ chế này đẩy vị thế các nhà đầu tư nước ngoài lên ngang bằng vị thế Nhà nước, không tôn trọng tòa án quốc gia. Một số quốc gia đã tuyên bố rút khỏi Công ước ICSID và các hiệp định có nội dung ISDS10. Tuy nhiên, có nhiều quốc gia khác đã tận dụng ưu thế của cơ chế ISDS để vừa bảo vệ cho nhà đầu tư của họ, vừa giảm khả năng các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng quyền trao bởi cơ chế ISDS kiện lại mình. Các quốc gia ủng hộ cơ chế này thường là các quốc gia có vị thế cao, hệ thống pháp luật phát triển, đã tham gia nhiều và thu được nhiều lợi ích từ các hiệp định thương mại tự do như EU, Mỹ. 1.3.3. Các hạn chế của ISDS Tuy ISDS có những ưu điểm đối với cả nhà đầu tư và Quốc gia tiếp nhận đầu tư như đã phân tích ở trên nhưng cơ chế này vẫn có khá nhiều nhược điểm. 1.3.3.1. Sự độc lập và khách quan của trọng tài viên Một trong những ưu điểm của phương thức giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài là sự độc lập, khách quan của trọng tài viên. Tuy nhiên, ưu điểm này dường như đang không tồn tại đối với phương thức ISDS. Trong thực tế, việc cho phép các bên đương sự lựa chọn trọng tài viên sẽ tạo ra sự thiếu công bằng và độc 10 Theo UNCTAD (2016), những quốc gia rút khỏi hiệp định có chứa điều khoản ISDS là Bolivia, Venezuela, Encuador, Nam Phi, Indonesia, Ý, Nga 28 lập cho việc xét xử. Cụ thể, một báo cáo (Seybah Dagoma, 2016, tr. 67) đã chỉ ra rằng thẩm phán của các toà án quốc gia thường có vai trò, vị trí và lợi ích độc lập với tranh chấp xảy ra giữa các bên đương sự, thậm chí được hưởng cả những bảo đảm về quyền lợi mà không ai có thể đe dọa như được bổ nhiệm suốt đời và chỉ bị bãi nhiệm khi có sự vi phạm nghiêm trọng về đạo đức nghề nghiệp hay pháp luật. Bên cạnh đó, nếu bản án được tuyên dựa trên sự thiên vị hay thiếu khách quan thì bản án đó có thể bị kháng cáo lên cấp xét xử cao hơn. Các bên phát hiện thẩm phán có hành vi thiếu tính trung lập cũng có quyền yêu cầu thay đổi thẩm phán. Một số quốc gia còn quy định chặt chẽ hơn về việc thẩm phán thậm chí không được biết trước về tình tiết vụ án cho đến khi diễn ra phiên tòa. Như vậy, để đảm bảo tốt nhất tính công bằng và độc lập trong việc đưa ra phán quyết, Tòa án của các quốc gia đã áp dụng rất nhiều biện pháp một cách khắt khe. Tuy nhiên, trong các vụ kiện của ICSID, quy tắc này cho phép mỗi bên đương sự được chọn cho mình trọng tài viên thích hợp nhất và đáp ứng đủ trình độ chuyên môn. Các chuyên gia phân tích rằng quy định lỏng lẻo này sẽ làm mất tính khách quan và minh bạch của đội ngũ trọng tài và quá trình xét xử. Trong thực tế, các trọng tài viên tham gia ISDS đồng thời là các luật sư, các giảng viên đại học, nhà nghiên cứu. Họ thường là những người có uy tín về khoa học, đã từng đăng tải các bài viết của mình trên các tạp chí luật và vì thế, các bên đã biết được quan điểm của họ về từng vấn đề. Ngoài ra, một người có thể trở thành trọng tài viên trong nhiều vụ việc khác nhau và cũng chính trọng tài viên đó có thể đã từng là cố vấn cho một quốc gia nào đó. Một báo cáo của Corporate European Observatory (2012, tr. 7) đã cho thấy, có một nhóm 15 trọng tài viên, tất cả đều thuộc các nước Anglo-saxon hoặc làm việc cho các văn phòng luật của các nước Anglo-saxon, tham gia xét xử tới 55% số vụ tranh chấp đầu tư quốc tế và 64% số vụ tranh chấp đó có giá trị lớn hơn 100 triệu USD và 75% trong số 16 vụ tranh chấp có giá trị lớn hơn 4 tỉ USD. Không có gì khó hiểu khi các bên sẽ lựa chọn các trọng tài viên có xu hướng bảo vệ quyền lợi tốt nhất cho mình. Chính điều này, đôi khi đã biến các trọng tài viên thành luật sư bào chữa, tư vấn cho các bên tham gia vụ kiện thay vì một người trung lập bảo vệ công lý đúng như cái tên “trọng tài” của họ. Vì vậy, có thể dễ dàng 29 thấy, quy định của ICSID về quyền chỉ định trọng tài viên của mỗi bên đã tạo ra sự hoài nghi về tính khách quan và công bằng của đội ngũ trọng tài nói riêng, và quy trình giải quyết tranh chấp của ICSID nói chung. Ngoài ra, một số nghiên cứu còn cho rằng ICSID là một cơ quan có mối liên hệ mật thiết với WB, nên rất khó để cơ quan này có thể đưa ra một phán quyết công tâm bởi lẽ, nhân sự của ICSID lại được đề cử bởi WB (Peinhardt, 2006). Mối liên hệ giữa WB và ICSID có khả năng cao sẽ tạo ra một ấn tượng tiêu cực về tính công bằng của phán quyết trọng tài của ICSID, làm giảm đi tính trung gian và khách quan của trọng tài ICSID. 1.3.3.2. Thiếu minh bạch Một trong những đặc điểm quan trọng của phương thức trọng tài, đó là xét xử kín và phán quyết không được công khai, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác. Một trong những lý do mà các bên lựa chọn phương thức trọng tài để giải quyết tranh chấp của mình chính là tính bí mật của phương thức này, nên rất hiếm khi các bên thỏa thuận xét xử công khai và công bố phán quyết trọng tài. Nếu như tính bí mật là phù hợp đối với việc giải quyết tranh chấp thương mại giữa các chủ thể tư, thì không hoàn toàn như vậy đối với các tranh chấp về đầu tư, trong đó một bên tranh chấp là Nhà nước. Các tranh chấp về đầu tư thường có liên quan đến sự thay đổi chính sách của Nhà nước và có các hậu quả kinh tế rất lớn. Trong trường hợp Nhà nước thua kiện và phải bồi thường, thì số tiền đó là từ thuế mà ra, nên trong một xã hội dân chủ và minh bạch, người dân được quyền biết nội dung của tranh chấp, quy trình giải quyết cũng như phán quyết cuối cùng. Vậy mà ISDS, mặc dù đã có một số quy định khắc phục nhược điểm trên, vẫn diễn ra trong vòng bí mật giữa các bên. 1.3.3.3. Giảm khả năng điều tiết vĩ mô của nhà nước tiếp nhận đầu tư Một nhược điểm nữa của ISDS là làm giảm khả năng điều chỉnh chính sách vĩ mô của Nhà nước. Đây là một vấn đề lớn với nhiều quốc gia diễn ra trong bối cảnh các hiệp định về đầu tư lần lượt được ký kết với những điều khoản ràng buộc nghiêm ngặt về tài sản của nhà đầu tư, mà một thay đổi không phù hợp về mặt 30 chính sách của quốc gia, có thể dẫn đến xâm phạm quyền lợi nhà đầu tư và vì thế nhà đầu tư có thể khởi kiện Nhà nước ra trước trọng tài. Trong những vụ kiện như vậy, Nhà nước thường phải bỏ ra những khoản tiền lớn để bồi thường thiệt hại cho phía đầu tư nước ngoài, khiến các quốc gia dần trở nên e ngại khi đưa ra các thay đổi về chính sách, pháp luật cho phù hợp với xu hướng phát triển của quốc gia vì lợi ích cộng đồng. Thêm vào đó, chi phí tố tụng mà Nhà nước phải bỏ ra để tự bào chữa cũng có thể lên tới vài triệu USD. Đây là những khoản tiền lớn, đặc biệt đối với những quốc gia có nền kinh tế nhỏ. Thực tế đã chứng minh rằng ngay cả những nước có nền kinh tế lớn cũng cảm thấy do dự khi đưa ra các quyết sách, đặc biệt về vấn đề lao động và môi trường, vì e sợ nhà đầu tư khởi kiện. Vụ tranh chấp S.D Myers, Inc v Canada11 liên quan tới biện pháp cấm xuất khẩu chất thải PCB12 của Canada là một ví dụ điển hình. Trong vụ này, nguyên đơn, tập đoàn S.D.Myers (Hoa Kỳ), là tập đoàn hàng đầu trong lĩnh vực thu gom và xử lý chất thải PCB tại Mỹ. Trong những năm 1990, S.D. Myers quyết định đầu tư vào Canada, với hoạt động chính là lập các cơ sở thu gom chất thải PCB tại Canada, sau đó chuyển về xử lý tại nhà máy tại Mỹ. Năm 1995, Bộ trưởng Bộ môi trường Canada ra Quyết định cấm xuất khẩu chất thải có chứa PCB, khiến dự án của S.D. Myers tại Canada phải dừng hoạt động. Nguyên đơn cho rằng biện pháp của Canada tạo ra sự đối xử ưu đãi hơn cho các công ty nội địa và nhằm bảo vệ các công ty này trước sự chiếm lĩnh thị trường của S.D.Myers vì chi phí xử lý chất thải tại nhà máy của S.D. Myers tại Mỹ thấp hơn nhiều so với các công ty tại Canada. Về phần mình, Canada lập luận rằng biện pháp cấm xuất khẩu chất thải PCB được áp dụng chung, không phân biệt giữa các nhà đầu tư và nhằm hạn chế nguy cơ gây hại tới môi trường và sức khỏe cộng đồng trong quá trình vận chuyển PCB qua biên giới. Biện pháp này nhằm thực thi cam kết của Canada theo Công ước Basel năm 1989 về kiểm soát vận chuyển các phế thải nguy 11 S.D Myers, Inc v Canada (vụ S.D Myers), Partial Award 13/11/2000, download tại https://www.italaw.com/cases/969# ngày 30/4/2018. 12 Polychlorinated biphenyl (PCB) là một nhóm các hợp chất nhân tạo trước đây được sử dụng rộng rãi trong các thiết bị điện nhưng đã bị cấm vào cuối những năm 1970 ở nhiều nước bởi những nguy cơ gây hại cho môi trường và sức khỏe. Tuy nhiên, PCB là những hợp chất rất bền vững nên quá trình xử lý đòi hỏi phương pháp và công nghệ hiện đại, điều này dẫn tới sự ra đời của ngành công nghiệp thu gom và xử lý chất thải PCB. 31 hiểm và việc tiêu hủy chúng. Trong vụ này, hội đồng trọng tài khẳng định Điều 1102 về đối xử quốc gia trong NAFTA cần được diễn giải phù hợp với các nguyên tắc chung của NAFTA, trong đó trọng tài nhấn mạnh phần Lời nói đầu của NAFTA có đề cập tới “quyền của Nhà nước đặt ra những tiêu chuẩn cao hơn về bảo vệ môi trường” và đảm bảo “sự cân bằng giữa bảo vệ môi trường và phát triển kinh tế”13. Mặc dù nêu nguyên tắc diễn giải như trên nhưng khi xem xét nội dung tranh chấp, hội đồng trọng tài dành rất ít sự quan tâm tới lý do bảo vệ môi trường và sức khỏe cộng đồng mà Canada đưa ra. Trọng tài cho rằng biện pháp cấm xuất khẩu PCB đã tạo ra lợi thế cho các công ty nội địa và do đó vi phạm Điều 1102 về đãi ngộ quốc dân14. Trọng tài lập luận thêm rằng Canada có thể đạt được mục đích chính sách của mình bằng nhiều biện pháp, nhưng việc cấm xuất khẩu PCB thông qua các quyết định hành chính không phải là một biện pháp phù hợp với quy định về đầu tư theo NAFTA15. Trong vụ này, trọng tài đã không quan tâm tới mục đích bảo vệ môi trường mà biện pháp của Canada hướng tới, thay vào đó, chủ yếu tập trung vào tác động về mặt kinh tế của biện pháp này. Cách tiếp cận của hội đồng trọng tài một phần là do vấn đề môi trường cũng không được quy định một cách rõ ràng trong NAFTA. Bình luận vụ việc này, các tác giả D. Lemieux và S. Mekki (2004, tr. 789) cho rằng sau vụ việc này, các đối tác của Mỹ là thành viên của NAFTA (Canada, Mexico), sẽ e ngại khi đưa ra các chính sách về môi trường, ngay cả khi nhu cầu bảo vệ môi trường đang trở nên cấp bách. Các tác giả này cho rằng chính ISDS quá bảo vệ nhà đầu tư đã dẫn tới hiện tượng “đóng băng chính sách” (regulatory gel) của quốc gia tiếp nhận đầu tư. 1.3.3.4. Nguy cơ mâu thuẫn giữa các phán quyết Cơ chế ISDS thường được quy định trong các IIA mà mỗi quốc gia lại có thể tham gia vào nhiều IIA khác nhau. Chính vì thế, các nhà đầu tư nước ngoài, đặc biệt khi họ là các tập đoàn đa quốc gia, có thể viện dẫn nhiều IIA cho cùng một 13 S.D Myers, Inc v Canada, đoạn 247. 14 S.D Myers, Inc v Canada, đoạn 251. 15 S.D Myers, Inc v Canada, đoạn 255-257. 32 tranh chấp. Vì thế Quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể phải đứng trước rất nhiều vụ kiện đối với cùng một khoản đầu tư và cùng một tranh chấp. Quốc gia càng ký nhiều IIA với các quốc gia thì rủi ro rơi vào nhiều vụ kiện đối với cùng một khoản đầu tư và cùng một tranh chấp càng tăng. Khi tồn tại một hợp đồng giữa nhà đầu tư trực tiếp và quốc gia tiếp nhận đầu tư phải tính đến các tòa án giải quyết tranh chấp khác nhau được quy định bởi chính hợp đồng đó. Tất cả các tranh chấp này có thể được đưa ra trước các cơ quan giải quyết tranh chấp quốc gia hoặc quốc tế khiến quốc gia có thể phải đồng thời đứng trước nhiều thủ tục tố tụng với các chi phí phát sinh rất lớn và các cơ quan giải quyết tranh có thể đưa ra các phán quyết khác nhau. Trong thực tiễn xét xử đã xảy ra hiện tượng này. Cụ thể, hai phán quyết khác nhau được tuyên trong các vụ CME kiện Cộng hòa Séc và R. S. LAUDER kiện Cộng hòa Séc bởi hai tòa trọng tài khác nhau xét xử cùng vụ việc. Vụ thứ nhất được khởi kiện bởi công ty CME trên cơ sở BIT Hà Lan – Cộng hòa Séc trước Tòa trọng tài UNCITRAL. Vụ thứ hai do cổ đông đa số của CME (Mr. LAUDER) kiện trên cơ sở BIT Mỹ - Cộng hòa Séc trước Tòa trọng tài ISCID16. 1.3.3.5. Treaty shopping Khi tham gia vào các hiệp định bảo hộ đầu tư, hiệp định song phương, hiệp định thương mại tự do, Nhà nước tiếp nhận đầu tư đứng trước nguy cơ gia tăng các vụ kiện mà mình đóng vai trò bị đơn qua hiện tượng treaty shopping. Treaty shopping là một kĩ thuật khá phổ biến trong xu thế ngày càng gia tăng các hiệp định thúc đẩy đầu tư giữa các quốc gia (Ngô Quốc Chiến, 2017). Đây là hành vi của một bên trong tranh chấp cố gắng lựa chọn (shop) các hiệp định (treaty) nhằm đạt được các điều khoản có lợi nhất cho mình. Trong lĩnh vực đầu tư, các nhà đầu tư áp dụng kĩ thuật treaty shopping để đạt được một lợi ích nào đó trong các IIA giữa quốc gia nơi thực hiện đầu tư và quốc gia khác nơi nhà đầu tư đó không có quốc tịch. Nói cách khác, nhà đầu tư thực hiện các hoạt động nhằm đưa mình từ chủ thể không thuộc phạm vi điều chỉnh thành chủ thể thuộc phạm vi điều chỉnh của các hiệp định song phương, từ đó khai thác lợi ích từ các hiệp định đó. 16 Phán quyết có tại: 2001?rskey=vLq8mc&result=1&prd=IC (truy cập ngày 1/11/2018). 33 Treaty shopping có thể gây ra hai bất lợi cho quốc gia tiếp nhận đầu tư. Bất lợi thứ nhất là sự mở rộng bảo hộ của BIT cho các nhà đầu tư không thuộc phạm vi BIT nhắm đến phá vỡ nguyên tắc có đi có lại chỉ áp dụng giữa các bên liên quan. Bất lợi thứ hai là các nhà đầu tư nước ngoài có thể viện dẫn nhiều BIT cho cùng một tranh chấp và Quốc gia tiếp nhận đầu tư có thể phải đứng trước rất nhiều vụ kiện đối với cùng một khoản đầu tư và cùng một tranh chấp. 1.4. Khái quát về ISDS trong EVFTA 1.4.1. Hoàn cảnh ra đời EVFTA Việt Nam và EU chính thức thiết lập quan hệ ngoại giao từ ngày 28/11/1990. Đến năm 1995, hai bên ký kết Hiệp định Khung Hợp tác Việt Nam – EC, đặt cột mốc quan trọng xúc tiến quan hệ giữa hai bên. Kể từ đó đến nay, Việt Nam và EU đã đàm phán nhiều thỏa thuận quan trọng, đưa mối quan hệ Việt Nam – EU trở thành quan hệ đối tác toàn diện và bền vững, trên tinh thần ổn định lâu dài và tin cậy lẫn nhau, vì hòa bình, hợp tác và phát triển phồn vinh trong các thập kỷ của thế kỉ XXI. Riêng trong lĩnh vực kinh tế, EU là đối tác thương mại lớn thứ hai (sau Trung Quốc) và là thị trường xuất khẩu lớn thứ hai (sau Mỹ) của Việt Nam. Theo Tổng cục Hải quan, tổng trị giá trao đổi hàng hoá giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu trong năm 2017 đạt 50,46 tỷ USD, tăng 11,9% so với năm trước 2016 và chiếm 11,8% tổng kim ngạch xuất nhập khẩu của cả nước. Việt Nam luôn đánh giá EU là đối tác quan trọng hàng đầu trong hợp tác, phát triển. Việt Nam chú trọng đẩy mạnh quan hệ với các thể chế của EU như Hội đồng, Nghị viện, Ủy ban Châu Âu, cũng như thúc đẩy quan hệ hợp tác song phương với nước thành viên EU. Trước nhu cầu đẩy mạnh hợp tác thương mại song phương, Việt Nam và EU đã chính thức khởi động đàm phán FTA song phương từ tháng 10/2010. Trải qua 14 vòng đàm phán, FTA đã được ký kết thúc đàm phán vào ngày 02/12/2015, tại Brussels. Hiện tại hai bên đang rà soát lại Hiệp định để tiến tới ký kết chính thức vào năm 2018. Nội dung của Hiệp định gồm: Cam kết mở cửa thị trường hàng hóa; Biện pháp khắc phục thương mại; Hải quan và tạo thuận lợi trong thương mại; Hàng rào kỹ thuật đối với thương mại; Biện pháp vệ sinh và kiểm dịch; Thương 34 mại dịch vụ, đầu tư và thương mại điện tử; Mua sắm công; Các doanh nghiệp nhà nước, các doanh nghiệp được hưởng đặc quyền hoặc đặc ân và các tổ chức độc quyền; Chính sách cạnh tranh; Sở hữu trí tuệ; Hàng rào phi thuế quan đối với thương mại và đầu tư trong sản xuất năng lượng tái tạo; Thương mại và phát triển bền vững; Hợp tác và nâng cao năng lực; Giải quyết tranh chấp; Thể chế, tổng quát và điều khoản cuối cùng. Các quy định về ISDS nằm chủ yếu trong Phần thứ 8 về Thương mại dịch vụ, đầu tư và thương mại điện tử. 1.4.2. Hoàn cảnh ra đời cơ chế ISDS trong EVFTA Như đã phân tích ở trên, đầu tư nước ngoài ngày càng phát triển thì nguy cơ phát sinh tranh chấp cũng ngày càng tăng. Các nhà đầu tư châu Âu rất quan tâm đến các cơ chế giải quyết khi có tranh chấp đầu tư, đặc biệt là phương thức trọng tài đầu tư. Tuy nhiên, Việt Nam vẫn ưu tiên giải quyết tranh chấp bằng tòa án, trọng tài trong nước mà chưa xây dựng một cơ chế chính thức để giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài. Trong khi đó, ở môi trường đầu tư quốc tế, hình thức giải quyết bằng trọng tài quốc tế được ưa chuộng hơn cả. Cách thức giải quyết tranh chấp này có thể được quy định trong hợp đồng đầu tư giữa các bên, hiệp định đầu tư hoặc điều ước quốc tế. Cơ chế giải quyết bằng trọng tài này có nhiều ưu điểm là: (i) giúp nhà đầu tư tin tưởng hơn vào sự công minh của hội đồng trọng tài hơn là tòa án nước tiếp nhận đầu tư, (ii) phán quyết trọng tài được đảm bảo thi hành. Vì thế, xu hướng đưa vụ kiện ra trọng tài quốc tế ngày càng phổ biến, đặc biệt là việc áp dụng giải quyết tranh chấp theo Công ước ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL. Vấn đề Việt Nam có nên gia nhập các Công ước trên hay không vẫn là vấn đề gây tranh cãi. Một mặt, Việt Nam có lợi thế thu hút vốn đầu tư nước ngoài thì với vị thế một nước đang phát triển, mặt khác, Việt Nam sẽ phải đối mặt với rất nhiều thách thức như đã phân tích ở phần trên. EU cũng nhận thấy cơ chế ISDS trong các BIT hiện nay tạo ra quá nhiều bảo hộ đối với nhà đầu tư. Ngoài ra, cơ chế này còn bị chỉ trích là rất thiếu tính minh bạch và đã vấp phải sự phản đối rất mạnh mẽ của các tổ chức dân sự. Chính vì thế, 35 trong các cuộc đàm phán Hiệp định thương mại tự do gần đây, cụ thể là Hiệp định EU-Canada (Comprehensive Economic and Trade Agreement – CETA, đã được thông qua và có hiệu lực, trừ các quy định về đầu tư), Hiệp định EU – Mỹ (Transatlantic Trade and Investment Partnership – TTIP, đang đàm phán) và EVFTA, EU đã đề xuất một hệ thống tài phán đa phương về đầu tư. Nội dung của phương thức giải quyết tranh chấp đầu tư trong các hiệp định này có rất nhiều thay đổi và khác biệt so với ISDS trong các BIT trước đây. Liên quan đến, EVFTA, Mục 3 (Giải quyết tranh chấp đầu tư) nằm trong Phần thứ 8 về Dịch vụ, Đầu tư và Thương mại điện tử bao gồm 34 điều và 4 Phụ lục, trong đó hai bên đã thống nhất các điều luật cụ thể điều chỉnh tranh chấp đầu tư giữa EU và Việt Nam. Điểm mới của cơ chế này là gì, có khắc phục được hạn chế của cơ chế cũ không, đồng thời thuận lợi và thách thức đặt ra cho Việt Nam là gì? Các chương tiếp theo của Luận văn sẽ trả lời cho các câu hỏi trên. 36 CHƯƠNG 2: NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ TRONG EVFTA EVFTA đưa ra cách tiếp cận đối với ISDS dựa trên hai cơ sở. Thứ nhất, hiệp định áp dụng các thực tiễn tốt từ kinh nghiệm của Liên minh châu Âu trong việc vận hành các điều ước, thỏa thuận khuyến khích và bảo vệ đầu tư nước ngoài của các nước châu Âu17. Theo thống kê của UNCTAD, năm 2017, các nước thành viên EU đang thực hiện trên 1.409 hiệp định đầu tư, chiếm trên 68% số lượng các hiệp định đầu tư đang được thực hiện tên toàn thế giới. Đặc biệt, Việt Nam và EU trong quá trình đàm phán EVFTA đã tham khảo các quy định về ISDS của Hiệp định CETA. Thứ hai, EVFTA đã cố gắng giải quyết tồn tại của cơ chế ISDS (chỉ gắn với trọng tài) bằng cách thiết lập một hệ thống ISDS đa dạng chấp nhận cả trọng tài và cơ chế tài phán gần với tòa án. Mặc dù các hội đồng trọng tài thường được tổ chức trong khuôn khổ một tổ chức quốc tế như Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID), Phòng thương mại quốc tế (ICC), Viện Trọng tài thương mại Stockholm (SCC), Tòa trọng tài quốc tế London (LCIA) và Tòa trọng tài thường trực (PCA), nhưng về thực chất các hội đồng trọng tài hoạt động rời rạc (chỉ được thành lập cho mỗi vụ kiện theo yêu cầu của các bên tranh chấp) và vì vậy các phán quyết của trọng tài thiếu sự nhất quán, không mang tính hệ thống. Để khắc phục vấn đề này EVFTA đã thiết kế một cơ chế cơ quan tài phán bán tư pháp (quasi- judicial) tương tự như của WTO. Cơ chế này xoay quanh 4 yếu tố: (i) Tính hệ thống và ổn định; (ii) Tính minh bạch và dễ dự đoán; (iii) Sự độc lập của thành viên hội đồng xét xử; (iv) Thời gian cố định cho từng giai đoạn tranh chấp. Những yếu tố này được thể hiện thông qua việc xác lập một cơ chế giải quyết tranh chấp tại một cơ quan giải quyết tranh chấp cố định với hai cấp xét xử sơ thẩm và phúc thẩm – “Hệ thống tòa án đầu tư” (ITS). 17 Những thực tiễn tốt của các IIA được đưa vào EVFTA có thể kể tới: (i) Quy định thời hiệu khởi kiện (3 năm kể từ khi phát sinh mâu thuẫn); (ii) Hạn chế trường hợp nhiều thủ tục pháp lý tại các cơ quan tài phán khác nhau cho cùng một nội dung tranh chấp; (iii) Cho phép hợp nhất nhiều khiếu nại cùng chung một nội dung; (iv) Hạn chế các biện pháp chế tài mang tính trừng phạt: (v) Bên thua trả toàn bộ chi phí tố tụng, bao gồm cả các chi phí pháp lý của bên thắng kiện, như chi phí cho luật sư hay lấy ý kiến chuyên gia, trừ khi cơ quan tài phán xác định rằng mức phí đó không hợp lý. 37 Cơ chế Hội đồng tài phán về đầu tư có rất nhiều điểm mới so với các cơ chế ISDS trong các IIA trước đây và khó có thể trình bày hết trong khuôn khổ của một luận văn thạc sỹ. Vì vậy, trong phần tiếp theo tác giả sẽ tập trung phân tích một số nội dung cơ bản của cơ chế này, đó là: phạm vi áp dụng của các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư; Hội đồng tài phán; Trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp; Phán quyết và Thi hành phán quyết. 2.1. Phạm vi áp dụng của các quy định về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư 2.1.1. Phạm vi áp dụng theo thời gian Theo luật quốc tế, điều ước quốc tế không có giá trị hồi tố trừ trường hợp được quy định cụ thể trong điều ước đó. Do đó nhà đầu tư chỉ có thể khởi kiện khi hoạt động đầu tư và tranh chấp xảy ra sau khi hiệp định EVFTA có hiệu lực. Khi hiệp định EVFTA chấm dứt hiệu lực, nhà đầu tư được gia hạn thêm 15 năm để áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp này đối với các khoản đầu tư được thực hiện trước khi EVFTA chấm dứt hiệu lực, trừ khi các bên có thỏa thuận khác (Điều 19, Phần 8). 2.1.2. Phạm vi áp dụng theo đối tượng 2.1.2.1. Nhà đầu tư được bảo vệ Các quy định về giải quyết tranh chấp bởi Hội đồng tài phán về đầu tư được áp dụng đối với “các tranh chấp giữa nguyên đơn của Bên này và Bên kia liên quan đến bất kỳ biện pháp nào có dấu hiệu vi phạm []” (khoản 1, Điều 1, Tiểu mục 1). Như vậy, các quy định về giải quyết tranh chấp không áp dụng cho mọi loại chủ thể. Cụ thể hơn, các quy định này chỉ áp dụng khi các bên tranh chấp không có cùng quốc tịch. Như vậy, cần phải xác định thế nào là “Bên Việt Nam” và “Bên EU”. Vấn đề này được quy định tại khoản 4 Điều 1, theo đó thể nhân của Liên minh châu Âu là cá nhân mang quốc tịch của một quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu theo quy đinh pháp luật của quốc gia đó và thể nhân của Việt Nam là cá nhân mang quốc tịch Việt Nam theo quy định pháp luật của Việt Nam (điểm a). Trong khi đó pháp nhân của Liên minh châu Âu hoặc pháp nhân của Việt Nam là 38 pháp nhân được thành lập theo quy định pháp luật của quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu hoặc của Việt Nam tương ứng và tham gia vào các hoạt động kinh doanh tương ứng trong lãnh thổ của Liên minh châu Âu và của Việt Nam (điểm c). Tuy nhiên, EVFTA lại không có quy định trong trường hợp nguyên đơn là thể nhân hoặc pháp nhân Việt Nam còn bị đơn là EU thì bị đơn sẽ là bản thân EU hay một Quốc gia cụ thể của EU. Ngoài ra, điểm p, đoạn 4, Chương I về các quy định chung xác định nhà đầu tư được EVFTA khuyến khích và bảo hộ bao gồm nhà đầu tư cá nhân và pháp nhân của một bên ký kết đang tìm kiếm cơ hội đầu tư, đang thiết lập đầu tư hoặc đã có khoản đầu tư đang được thực hiện trên lãnh thổ của bên ký kết khác. Cá nhân là nhà đầu tư của một bên ký kết khi có tư c