Lý thuyết luật hợp đồng

ch trong trường hợp pháp luật có quy định”. Phải hiểu tinh thần điều luật này như thế nào? Cần đọc điều luật này trong mối liên hệ với các điều 124, 134, 401 BLDS, theo đó, trong số các hình thức hợp đồng mà pháp luật bắt buộc  phải tuân thủ, chỉ những hình thức nào pháp luật quy định rõ đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì việc không tuân thủ hình thức này mới làm cho hợp đồng vô hiệu. Chẳng hạn, căn cứ vào điều 146 khoản 4 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai 2003 thì thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng; căn cứ vào Điều 19 khoản 2 Luật chuyển giao công nghệ, thủ tục cấp Giấy phép chuyển giao công nghệ là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng chuyển giao công nghệ thuộc Danh mục công nghệ hạn chế chuyển giao…Vậy, những trường hợp hợp đồng vi phạm hình thức bắt buộc nhưng hình thức đó không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hậu quả pháp lý là gì[82]? Án lệ và học thuyết các nước theo truyền thống dân luật (civil law) phân biệt ba loại hình thức hợp đồng sau: §        Hình thức chỉ có ý nghĩa là chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng, ví dụ như văn bản; §        Hình thức chỉ có ý nghĩa thông báo cho bên thứ ba (hiệu lực đối với bên thứ ba  còn gọi là opposabilitộ)[83], ví dụ, các giao dịch liên quan đến bất động sản ở Pháp đều phải công chứng, nếu không công chứng hợp đồng vẫn có hiệu lực giữa các bên nhưng được coi là không có hiệu lực đối với các bên thứ ba[84]. Ý nghĩa cụ thể của việc công chứng như sau: Giả sử A bán nhà cho B, hợp đồng được công chứng, sau đó A lại bán tiếp nhà cho C trong khi C không hề biết A đã bán nhà cho B. B vẫn được sở hữu nhà vì hợp đồng giữa A và B đã công chứng nên C buộc phải biết đến sự tồn tại của hợp đồng này, C chỉ có thể kiện B yêu cầu bồi thường thiệt hại. Ngược lại, nếu giao dịch giữa A và B không được công chứng trong khi giao dịch giữa A và C lại được công chứng thì C được bảo vệ quyền sở hữu và B chỉ có thể kiện A đòi bồi thường thiệt hại; §        Hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (văn bản, công chứng hoặc xin phép). Như đã nói ở trên, chỉ khi nào pháp luật nói rõ hình thức này là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì việc không tuân thủ mới làm cho hợp đồng vô hiệu. Thiết nghĩ, để việc áp dụng luật được dễ dàng và thống nhất, Việt Nam nên xây dựng học thuyết về hình thức hợp đồng và pháp luật cần có hướng dẫn cụ thể nhằm xác định rõ loại hình thức bắt buộc nào chỉ có ý nghĩa chứng cứ, loại hình thức bắt buộc nào có ý nghĩa thông báo cho bên thứ ba, loại hình thức bắt buộc nào là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng[85]. (ii) Bản chất pháp lý của hợp đồng vô hiệu vì lý do hình thức Điều 134 BLDS quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định  về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”. Như vậy, xét về bản chất, vô hiệu về hình thức có thể được hiểu là một hình thức vô hiệu “treo”, mang một nửa tính chất của vô hiệu tương đối, một nửa tính chất của vô hiệu tuyệt đối. Tại sao ?  Đó là hình thức vô hiệu “treo” vì pháp luật dành cho các bên một khoảng thời gian để khắc phục khiếm khuyết về hình thức đó. Đó là hình thức vô hiệu nửa tương đối vì chủ thể của quyền được yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu là một hoặc cả hai bên trong quan hệ hợp đồng. Cuối cùng, đó cũng là hình thức vô hiệu nửa tuyệt đối, vì nếu sau thời hạn buộc các bên thực hiện quy định  về hình thức của giao dịch mà các bên không thực hiện thì giao dịch vô hiệu. Xét về bản chất của vô hiệu vì lý do hình thức có thể thấy tinh thần điều luật trên không khác xa Điều 139 BLDS 1995, tuy nhiên từ trước đến nay, thực tiễn xét xử đã có nhiều hướng không nhất quán nhau. Nhiều trường hợp Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu hình thức mà không tính đến khả năng dành cho các bên một thời gian để các bên hoàn thành thủ tục về hình thức[86]. Có một vài bản án đã tuyên quyết định buộc các bên phải thực hiện hình thức hợp đồng nhưng lại thiếu cơ chế cưỡng chế như thế nào[87]. Năm 2003, TANDTC đã có hướng dẫn cụ thể về vấn đề hợp đồng vô hiệu về hình thức, theo đó, theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án ra quyết định buộc một hoặc các bên phải đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn một tháng, kể từ ngày Toà án ra quyết định để hoàn thiện hình thức hợp đồng. Quá thời hạn một tháng mà họ không hoàn thiện các thủ tục hình thức thì Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu, bên có lỗi phải bồi thường thiệt hại[88]. Nhưng ngay cả trong trường hợp việc hoàn tất thủ tục hình thức là có thể thực hiện được nhưng một trong các bên không muốn thực hiện (vì thấy giá tài sản, chẳng hạn, giá nhà đất tăng cao, bán sẽ thiệt lớn) thì hợp đồng vẫn vô hiệu. Tại sao Toà án không áp dụng biện pháp cưỡng chế hoàn tất thủ tục hình thức? Đó là bởi hiện nay, nhà làm luật Việt Nam chưa chấp nhận thuyết hợp đồng tiền hợp đồng (avant-contrat)[89]. Ví dụ, một thoả thuận chuyển nhượng quyền sử dụng đất chưa được chứng thực, đăng ký nhưng đã đáp ứng đầy đủ các tiêu chí của hợp đồng (về năng lực hành vi, nội dung, sự ưng thuận) được xem là một hợp đồng tiền hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Nếu chấp nhận thuyết hợp đồng tiền hợp đồng thì mới có cơ chế rõ ràng để xử lý người bội ước. Hợp đồng tiền hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất khác hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ở chỗ nó chưa làm phát sinh nghĩa vụ chuyển quyền sử dụng đất (vì đây là nghĩa vụ của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất) nhưng làm phát sinh nghĩa vụ phải thực hiện một việc: hoàn tất thủ tục hình thức để chính thức ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đấ. Vì vậy, nếu một trong các bên không chịu thực hiện thủ tục hình thức thì lẽ ra Quyết định trên của Toà án đã có thể là cơ sở để bên ngay tình hoàn tất thủ tục chuyển nhượng.  Chúng tôi khuyến nghị áp dụng thuyết hợp đồng tiền hợp đồng bởi lẽ, xét về mặt lôgic, thoả thuận vi phạm về hình thức vẫn là một thoả thuận - được coi là bản chất, căn bản của hợp đồng. Hơn nữa, đề nghị giao kết hợp đồng, mới chỉ thể hiện ý chí của một bên cũng đã bị ràng buộc pháp lý (Điều 396 BLDS), thì tại sao khi đề nghị này đã nhận được chấp nhận từ phía bên kia lại không chịu sự ràng buộc nào? Cuối cùng, xét về phương diện xã hội, quy định này sẽ có ý nghĩa xã hội lớn vì bảo vệ được bên giao kết ngay tình, góp phần làm ổn định các giao lưu dân sự. 4.2.3 Phạm vi vô hiệu Phạm vi vô hiệu đặt ra hai câu hỏi: Một mặt, khi hợp đồng có một phần nội dung hoặc có một điều khoản trái pháp luật, hợp đồng sẽ vô hiệu toàn bộ hay chỉ bị vô hiệu điều khoản hoặc nội dung này thôi? Mặt khác, một hợp đồng bị tuyên vô hiệu có ảnh hưởng gì tới một giao dịch phụ thuộc vào giao dịch này không? Chẳng hạn, các giao dịch liên quan tới các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ? 4.2.3.1 Vô hiệu từng phần Điều 135 BLDS đặt ra nguyên tắc theo đó một giao dịch dân sự vô hiệu từng phần khi một phần của giao dịch vô hiệu nhưng không ảnh hưởng đến hiệu lực của các phần còn lại của giao dịch. Để xác định tính ảnh hưởng của một phần nào đó so với phần còn lại của hợp đồng, thẩm phán sẽ sử dụng phương pháp đánh giá khách quan (gắn với bản chất của hợp đồng) nhưng đồng thời cũng phải sử dụng phương pháp đánh giá chủ quan (gắn với sự thoả thuận giữa các bên). Điều kiện để coi phần hợp đồng vô hiệu không ảnh hưởng tới các nội dung khác của hợp đồng, trên góc độ khách quan được hiểu như sau: cho dù thiếu vắng phần vô hiệu, hợp đồng vẫn còn các nội dung thiết yếu cho sự tồn tại của nó. Ví dụ, trong một hợp đồng mua bán ôtô, nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu ôtô là nghĩa vụ ảnh hưởng tới các nghĩa vụ khác, bởi lẽ giả sử ôtô bị cháy trước khi giao kết, hợp đồng không thể tồn tại vì không còn đối tượng nữa. Còn dưới góc độ chủ quan, phần hợp đồng vô hiệu không ảnh hưởng tới các nội dung khác của hợp đồng khi nó không có ý nghĩa quyết định sự ưng thuận của các bên khi giao kết hợp đồng. Thật khó có thể đưa ra một tiêu chí chung cho việc đánh giá ý nghĩa quyết định hay không quyết định của một nội dung nào đó trong hợp đồng trong mối quan hệ với ý chí của các bên. Đây là một câu hỏi thực tế, đòi hỏi thẩm phán phải tính đến các sự kiện và tình tiết của từng vụ việc để đưa ra kết luận của mình. Cũng cần phải lưu ý rằng, trong một số trường hợp, thẩm phán chỉ có thể tuyên một hợp đồng vô hiệu một phần chứ không phải là vô hiệu toàn phần ngay cả khi nếu không có nội dung bị vô hiệu đó thì một trong các bên trong hợp đồng đã không giao kết. Sự vô hiệu một phần ở đây được ngầm hiểu là bị ấn định bởi mục đích đặt ra của chế tài quy định sự vô hiệu đó. Quả vậy, có rất nhiều điều luật cấm các bên được thoả thuận một điều khoản nào đó hoặc giới hạn sự thoả thuận trong một phạm vi nhất định nhằm mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hoặc lợi ích của bên giao kết có vị thế kinh tế yếu hơn. Vì vậy, nếu thẩm phán tuyên hợp đồng vô hiệu toàn bộ chỉ vì một mặt, có một điều khoản hợp đồng (mà pháp luật cấm hoặc hạn chế) hoàn toàn mang lại lợi ích cho một bên; mặt khác, bên được lợi ích đã không giao kết hợp đồng nếu không có điều khoản này thì vô hình chung mục đích của pháp luật là bảo vệ bên yếu thế không còn mấy ý nghĩa nữa. Có thể hình dung cụ thể điều này qua minh hoạ sau: Điều 301 LTM quy định mức phạt vi phạm nghĩa vụ do các bên thoả thuận nhưng không được cao hơn 8 % giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Giả sử, trong một hợp đồng, các bên thoả thuận mức phạt là 10 %, bên có quyền không được yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu toàn bộ với lý do điều khoản này có ý nghĩa quyết định khiến người này giao kết hợp đồng. Điều khoản này sẽ được thay thế bằng điều khoản tuân theo quy định của pháp luật, tức là mức phạt chỉ còn 8 % giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. 4.2.3.2 Ảnh hưởng của sự vô hiệu của hợp đồng chính đối với hợp đồng phụ Điều 406 khoản 4 BLDS quy định: “Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính” [90]. Hệ quả rút ra từ điều luật này là nếu hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng phụ cũng sẽ không còn lý do để tồn tại nữa. Vì vậy Điều 410 khoản 2 quy định sự vô hiệu của hợp đồng chính làm chấm dứt hợp đồng phụ, trừ phi các bên có thoả thuận hợp đồng phụ được thay thế hợp đồng chính. Cũng theo điều luật này, cần lưu ý là nguyên tắc này không được áp dụng đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. 4.2.4  Hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu Căn cứ Điều 137 BLDS, cho dù vô hiệu tuyệt đối hay tương đối, một khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu, hậu quả pháp lý sẽ là hiệu lực trở về trước: hợp đồng bị coi là không tồn tại kể từ thời điểm giao kết, từ đó phát sinh nghĩa vụ hoàn trả đồng thời có thể phát sinh nghĩa vụ bồi thường thiệt hại  và việc tịch thu sung công tài sản, hoa lợi phát sinh từ một số giao dịch bất hợp pháp. Nghĩa vụ hoàn trả và nghĩa vụ bồi thường thiệt hại là hai nghĩa vụ tách bạch nhau nhưng trên thực tế người ta thường nhầm tưởng hai khái niệm này. Dưới đây, sẽ lần lượt nghiên cứu từng vấn đề. 4.2.4.1 Nghĩa vụ hoàn trả BLDS chỉ dành hai điều luật (Điều 137 và 138) quy định về nghĩa vụ hoàn trả do giao dịch vô hiệu. Cũng giống như BLDS 1995, hai điều luật này thực chất mới chỉ dừng lại ở việc quy định căn cứ pháp luật của nghĩa vụ hoàn trả mà chưa đề cập chi tiết đến những vấn đề quan trọng khác chẳng hạn như vấn đề định giá tài sản, vấn đề tài sản mất hoặc hư hỏng… Quy định thiếu cụ thể của pháp luật là nguyên nhân cơ bản dẫn tới sự phức tạp của thực tiễn xét xử trong việc xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu. Chúng tôi sẽ phân tích các khía cạnh pháp lý của nghĩa vụ hoàn trả trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm pháp luật các nước trước khi bàn về thực tiễn xét xử ở Việt Nam . Và đồng thời, để có cơ sở pháp lý cho việc xử lý hậu quả pháp lý của hợp đồng vô hiệu, các nguyên tắc quy định về nghĩa vụ hoàn trả do chiếm hữu, sử dụng tài sản, được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật (từ Điều 599 đến Điều 603 BLDS) sẽ được áp dụng tương tự pháp luật (BLDS, Điều 3). 4.2.4.1.1 Hoàn trả bằng hiện vật Về nguyên tắc, việc hoàn trả phải bằng hiện vật. Việc hoàn trả tương đương chỉ áp dụng khi việc hoàn trả hiện vật không thể thực hiện được (tài sản bị tiêu huỷ hoặc tài sản là động sản không phải đăng ký quyền sở hữu, không bị lấy cắp, mất hoặc bị chiếm hữu ngoài ý chí của chủ sở hữu đã được chuyển giao bằng một giao dịch có đền bù cho người thứ ba ngay tình[91]) hoặc có thể gây ra những bất lợi đáng kể (tài sản đã bị sáp nhập với tài sản khác mà việc tách sẽ làm giảm giá trị tài sản, tài sản đã quá hư hỏng…). (i)                 Đối với nghĩa hoàn trả một khoản tiền Hãy lấy một thí dụ cụ thể, năm 2002, A (bên bán) và B (bên mua) ký hợp đồng mua bán nhà với giá 1.000.000.000 đồng. Năm 2006, hợp đồng bị Toà án tuyên vô hiệu, B có nghĩa vụ hoàn trả A ngôi nhà và A có nghĩa vụ hoàn trả B số tiền nhà B đã đưa trước đây. Đối với nghĩa vụ trả một khoản tiền, nguyên tắc “nợ tiền tệ”[92] quy định rằng người có nghĩa vụ trả tiền chỉ phải trả lại đúng số tiền mà người này đã nhận được mà không phải chịu bất kỳ sự trượt giá nào[93]. Vậy, A hoàn trả lại B 1.000.000.000 đồng. Hậu quả của nguyên tắc này là người được nhận lại tiền (thường là người mua) phải chịu thiệt thòi rất nhiều nếu tiền bị mất giá, nhất là khi khoảng thời gian giữa ngày giao kết hợp đồng và ngày Toà tuyên hợp đồng vô hiệu là không ngắn. Chẳng hạn, trong trường hợp này, giá nhà đất leo thang nên với số tiền 1.000.000.000 đồng, B không thể mua được ngôi nhà tương đương với ngôi nhà của A vào năm 2006. Những hạn chế này sẽ được khắc phục bằng cơ chế bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng khi giao dịch vô hiệu do lỗi của một bên hoặc của người thứ ba. (ii)              Đối với nghĩa vụ hoàn trả vật đặc định Đối với nghĩa vụ hoàn trả vật đặc định, người nhận lại vật sẽ có lợi thế là không phải chịu ảnh hưởng của trượt giá song lại phải đối mặt với những tình huống phức tạp khi vật không còn nguyên vẹn như lúc đầu nữa hoặc là do bị hư hỏng một phần, hoặc là do tài sản đã được sáp nhập với tài sản khác nên tăng giá trị đáng kể. Ở đây, phải loại trừ những trường hợp vật bị mất giá trị kinh tế do ảnh hưởng của thị trường, thiệt hại này sẽ được xem xét trong phần bồi thường thiệt hại. Vì vậy, dưới đây chỉ xét trường hợp vật bị hư hỏng, bị hao mòn tự nhiên và trường hợp vật tăng thêm giá trị. (iii)            Trường hợp vật hoàn trả bị hư hỏng (hẳn nhiên, chỉ là những hư hỏng không đáng kể, vì nếu không, phải áp dụng hoàn trả tương đương) hay hao mòn tự nhiên Nếu vật bị hư hỏng là do lỗi của người có nghĩa vụ hoàn trả (do việc sử dụng cẩu thả, do không bảo dưỡng đúng mức…), thì vật bị coi như “mất một phần”. Nguyên tắc hoàn trả buộc người có nghĩa vụ hoàn trả phải trả lại vật y nguyên như lúc nhận, nay tài sản không nguyên vẹn nữa, ngoài việc trả lại vật, người này phải bồi hoàn giá trị của phần tài sản bị hư hỏng. Việc định giá phần tài sản bị hư hỏng cũng tương tự như việc định giá cả tài sản[94]. Nếu vật bị hao mòn tự nhiên trong quá trình sử dụng, liệu người có nghĩa vụ hoàn trả có phải bồi hoàn không? Có rất nhiều tranh luận về vấn đề này[95]. Một số luật gia cho rằng, hao mòn tự nhiên cũng giống như trường hợp bất khả kháng nên người có nghĩa vụ hoàn trả không có lỗi, vậy không phải bồi hoàn. Nhưng một số khác lại có quan điểm rằng vật hao mòn tự nhiên là hậu quả của việc người có nghĩa vụ hoàn trả đã hưởng dụng vật, vậy người này phải có nghĩa vụ hoàn trả lại khoản lợi hưởng dụng vật để bù đắp hao mòn. Án lệ của Pháp đã không đưa ra được một giải pháp thống nhất, cũng có khi thẩm phán chấp nhận bồi hoàn khoản lợi mà người phải có nghĩa vụ hoàn trả đã hưởng dụng vật dựa trên căn cứ được lợi tài sản không có căn cứ pháp luật, nhưng cũng có khi thẩm phán từ chối khoản bồi hoàn này. Luật dân sự Quebec tìm ra giải pháp căn cứ vào ba tiêu chí: 1o. Sự ngay tình hay không ngay tình của người có nghĩa vụ hoàn trả; 2o. Bản chất của hợp đồng vô hiệu; 3o. Tính chất tự nhiên của vật hoàn trả[96]. Về nguyên tắc, chỉ người có nghĩa vụ hoàn trả không ngay tình (có lỗi dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng) mới phải hoàn trả khoản lợi hưởng dụng vật, song đối với các hợp đồng có nghĩa vụ thực hiện liên tiếp như hợp đồng thuê, hợp đồng vay tài sản[97] bị vô hiệu, người thuê hoặc người vay tài sản, cho dù ngay tình hay không ngay tình, đều phải hoàn trả khoản lợi hưởng dụng từ vật thuê hay vay. BLDS Việt Nam xử lý vấn đề trên như thế nào ? Điều 600 khoản 4 quy định người được lợi về tài sản mà không có căn cứ pháp luật phải hoàn trả lại cho người bị thiệt khoản lợi về tài sản đó. Áp dụng Điều luật này vào trường hợp hoàn trả vật do hợp đồng vô hiệu, người có nghĩa vụ hoàn trả vật có thể phải hoàn thêm một khoản tiền tương đương với khoản lợi hưởng dụng từ vật, không phụ thuộc vào việc người này có lỗi hay không có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu[98]. Như vậy, trong hợp đồng thuê nhà vô hiệu, bên thuê phải trả lại nhà cho bên cho thuê, bên cho thuê, về nguyên tắc, phải trả lại tiền thuê nhà cho bên thuê song được quyền đòi khoản lợi về tài sản không có căn cứ hợp pháp, tức là khoản lợi mà bên thuê đã hưởng dụng ngôi nhà. Khoản lợi này không nhất thiết phải căn cứ vào giá thuê (vì hợp đồng vô hiệu) mà theo đánh giá của thẩm phán, tuỳ thuộc vào từng hoàn cảnh cụ thể. (iv)             Trường hợp vật tăng thêm giá trị Đối với hoa lợi, lợi tức: Việc giải quyết các vấn đề liên quan đến hoa lợi, lợi tức căn cứ vào các quy định của BLDS về được lợi tài sản không có căn cứ pháp luật được xây dựng trên thuyết chiếm hữu. Như vậy, ngoài việc hoàn trả vật, người có nghĩa vụ hoàn trả không ngay tình (được coi là người chiếm hữu không ngay tình) phải hoàn lại mọi hoa lợi, lợi tức thu được từ vật; người có nghĩa vụ hoàn trả ngay tình (được coi là người chiếm hữu ngay tình) chỉ phải hoàn trả vật và được giữ các hoa lợi, lợi tức từ vật[99]. Theo khoản 2 Điều 601 BLDS, thời điểm chấm dứt sự ngay tình là thời điểm người có nghĩa vụ hoàn trả biết hoặc phải biết nguyên nhân làm cho hợp đồng vô hiệu. Trường hợp vật tăng thêm giá trị do công sức của người có nghĩa vụ hoàn trả: Thực tiễn xét xử Việt Nam từ nhiều năm nay cho rằng trường hợp vật tăng thêm giá trị do công sức của người có nghĩa vụ hoàn trả được tính vào thiệt hại mà một bên có thể yêu cầu thanh toán[100]. 4.2.4.1.2 Hoàn trả tương đương (i) Định giá nghĩa vụ đã thực hiện (giao vật, làm hoặc không làm một việc)  Hợp đồng vô hiệu bị coi là không tồn tại, vì vậy, một cách lôgíc, các điều khoản thoả thuận giữa hai bên không thể được sử dụng để định giá tài sản hoặc công việc đã thực hiện. Vấn đề nan giải nhất là xác định thời điểm định giá. Nguyên tắc hiệu lực trở về trước của hợp đồng vô hiệu dẫn đến hệ quả là việc định giá phải được thực hiện vào ngày giao kết hợp đồng. Nếu vậy, nhiều khi sẽ gây thiệt thòi cho người nhận vì phải chịu trượt giá. Một chiếc xe ôtô vào thời điểm giao kết trị giá 200.000.000 đ, vào thời điểm hoàn trả trị giá 250.000.000 đ. Vậy một cách công bằng, nếu xe đã hư hỏng hoặc mất thì người mua phải hoàn trả số tiền đủ để mua được chiếc xe tương tự, nghĩa là 250.000.000 đồng, tức là đền bù đủ giá trị chiếc xe vào thời điểm hoàn trả. Đó chính là việc áp dụng thuyết “nợ giá trị”[101] cho các nghĩa vụ ngoài nghĩa vụ trả tiền. Nếu áp dụng thuyết này thì giả sử tài sản giảm giá so với thời điểm bán thì người có nghĩa vụ hoàn trả cũng chỉ phải hoàn trả số tiền đủ để mua tài sản đó vào thời điểm hoàn trả mà thôi. Thiệt thòi xảy ra sẽ được giải quyết thông qua cơ chế bồi thường. (ii) Tài sản bị mất do sự kiện bất khả kháng Điều 302 khoản 2 BLDS quy định: “Trong trường hợp người có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”. Đặt trong bối cảnh một hợp đồng mua bán bị vô hiệu, nếu tài sản bị mất do sự kiện bất khả kháng, người bán không phải trả lại tài sản cho người mua, nhưng người bán liệu có phải hoàn trả tiền mà bên mua đã trả không ? Nói cách khác, ai phải chịu thiệt thòi về việc mất tài sản? Câu hỏi này gắn liền với lý thuyết về sự rủi ro. Một nguyên tắc cơ bản trong dân luật là chủ sở hữu phải chịu rủi ro đối với tài sản của mình (“res perit domino”). Nếu theo thuyết này, người mua phải chịu thiệt thòi mất tài sản và phải hoàn giá cho bên bán vì theo luật một số nước, về nguyên tắc, người mua trở thành sở hữu chủ khi hợp đồng có hiệu lực ngay cả khi chưa giao vật[102]. Áp dụng thuyết này sẽ dẫn tới bất hợp lý là người mua tuy bị coi là chủ sở hữu nhưng lại chịu rủi ro khi không chiếm hữu, quản lý vật. Vì vậy, trong các giao dịch chuyển quyền sở hữu, luật pháp một số nước áp dụng ngoại lệ người có nghiã vụ giao vật phải chịu rủi ro cho đến khi giao vật cho chủ sở hữu (“res perit debitori”)[103]. Về vấn đề này, nhà làm luật Việt Nam chủ trương thuyết res perit domino. Điều 166 BLDS quy định chủ sở hữu phải chịu rủi ro khi tài sản bị tiêu huỷ hoặc bị hư hỏng do sự kiện bất khả kháng, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Điều 440 BLDS quy định về chuyển dịch rủi ro trong các giao dịch chuyển quyền sở hữu cùng trên tinh thần nguyên tắc này: ai là chủ sở hữu thì phải chịu rủi ro. Bên bán vẫn là chủ sở hữu vật cho đến khi giao vật (đối với động sản) hoặc cho đến khi hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên quyền sở hữu (đối với bất động sản và các động sản mà pháp luật yêu cầu phải đăng ký quyền sở hữu). Bởi vậy, bên bán phải chịu rủi ro cho đến khi giao vật hoặc khi hoàn thành thủ tục đăng ký sang tên quyền sở hữu. Liệu có áp dụng nguyên tắc res perit domino trong các giao dịch chuyển quyền sở hữu đối với nghĩa vụ hoàn trả hay không ? Chúng tôi nghĩ, lý do để áp dụng thuyết res perit domino trong các giao dịch chuyển quyền sở hữu là bởi theo luật Việt Nam, việc chuyển quyền sở hữu chỉ xảy ra khi có sự giao vật hoặc khi hoàn tất thủ tục đăng ký sang tên quyền sở hữu (đối với bất động sản và các động sản mà pháp luật yêu cầu phải đăng ký quyền sở hữu) chứ không phải vào thời điểm hợp đồng phát sinh hiệu lực. Vì vậy, chủ sở hữu đồng thời cũng là người đang thực tế quản lý vật nên một cách lôgíc, người này phải chịu rủi ro đối với tài sản của mình. Nhưng nghĩa vụ hoàn trả lại có bản chất khác. Do hậu quả của nguyên tắc hiệu lực trở về trước của hợp đồng vô hiệu, người bán bị coi là chưa từng bao giờ bán cho người mua, và vẫn luôn là sở hữu chủ của tài sản, song trên thực tế, tài sản lại do người mua chiếm giữ và quản lý. Hơn nữa, Điều 600 BLDS cũng quy định, nếu vật bị mất hoặc hư hỏng (bất luận vì nguyên nhân gì), người chiếm hữu tài sản không có căn cứ pháp luật ngay tình hay không ngay tình đều phải trả cho chủ sở hữu giá trị tương đương tài sản bị mất hoặc hư hỏng đó. Vậy, có thể kết luận, trong nghĩa vụ hoàn trả, người chịu rủi ro là người có nghĩa vụ hoàn trả vật, res perit debitori. 1.4.2 Nghĩa vụ bồi thường thiệt hại Trong nhiều trường hợp, cho dù đã áp dụng cơ chế hoàn trả, các bên vẫn còn phải gánh chịu một số thiệt hại nhất định. Vì vậy, Điều 137 khoản 2 BLDS quy định bên có lỗi gây thiệt hại, ngoài nghĩa vụ hoàn trả, còn có nghĩa vụ phải bồi thường. Cơ chế bồi thường thiệt hại ở đây là bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, vì vậy, người yêu cầu bồi thường phải chứng minh bên kia có lỗi. §        Xác định loại thiệt hại Trong thực tiễn xét xử, thiệt hại mà một bên phải gánh chịu thường là các loại thiệt hại sau: -    Tiền bên bán bỏ ra để sưả chữa, khôi phục lại tình trạng ban đầu của tài sản sau khi nhận lại do bên mua làm hư hỏng. -     Tiền bên mua bỏ ra để đầu tư vào tài sản làm tăng giá trị của tài sản. -         Thiệt hại mất khoản lợi lẽ ra một bên được hưởng từ hợp đồng. §        Lỗi của người gây thiệt hại Hành vi có lỗi dẫn tới nghĩa vụ bồi thường của một bên trong hợp đồng chính là lỗi làm cho hợp đồng bị vô hiệu; lỗi này có thể là lỗi cố ý (lừa dối, đe  doạ)[104], hoặc lỗi vô ý[105]. Cũng có trường hợp lỗi thuộc về cả hai bên trong hợp đồng và như vậy, trách nhiệm bồi thường thiệt hại căn cứ vào mức độ lỗi mỗi bên. §        Tính toán từng loại thiệt hại Trong tính toán thiệt hại, phức tạp nhất là việc xác định thiệt hại mất khoản lợi lẽ ra một bên được hưởng từ hợp đồng bởi liên quan đến thời điểm định giá tài sản. Trước đây, trong tranh chấp về hợp đồng mua bán nhà và chuyển quyền sử dụng đất, theo Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình, thì giá nhà và giá trị quyền sử dụng đất được xác định như sau[106]: nếu các đương sự không thỏa thuận được về giá nhà, giá trị quyền sử dụng đất và giá trị thiệt hại, thì Toà án yêu cầu cơ quan chuyên môn định giá hoặc ra quyết định thành lập hội đồng định giá. Giá nhà, giá trị quyền sử dụng đất được xác định theo giá thị trường chuyển nhượng tại địa phương nơi có nhà đất đang tranh chấp đối với từng loại nhà đất vào thời điểm xét xử sơ thẩm. Tuy nhiên, trong trường hợp UBND cấp tỉnh có quy định giá đất cụ thể phù hợp với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất theo giá thị trường tại đị