Tiểu luận Phân tích và đánh giá các quy định về quyền chấm dứt hợp đồng lao động của người sử dụng lao động

Người lao động chết; mất tích theo tuyên bố của Toà án. Khi NLĐ chết hoặc mất tích theo tuyên bố của Tòa án thì một bên chủ thể của quan hệ lao động không còn do đó HĐLĐ đương nhiên chấm dứt. 2.1.2. Thủ tục chấm dứt: theo quy định tại điểm a mục I phần III Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH thì trong trường hợp chấm dứt HĐLĐ theo Điều 36 của BLLĐ thì NSDLĐ không phải báo trước cho NLĐ. 2.1.3.Hậu quả pháp lý của việc đương nhiên chấm dứt HĐLĐ trong quan hệ lao động: theo quy định tại Điều 42 của BLLĐ, Điều 14 của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP và hướng dẫn tại điểm a mục 2 phần III của Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH thì khi NSDLĐ thực hiện quyền chấm dứt HĐLĐ theo các quy định tại Điều 36 của BLLĐ, sau khi HĐLĐ chấm dứt NSDLĐ sẽ phải trả trợ cấp thôi việc cho NLĐ nếu NLĐ đã làm việc thường xuyên cho NSDLĐ với thời gian từ đủ 12 tháng trở lên với mức trợ cấp thôi việc là cứ mỗi năm làm việc bằng nửa tháng lương cộng với phụ cấp lương nếu có. Ngoài ra NSDLĐ còn phải thanh toán hết các khoản nợ lương, thưởng, vv… mà NSDLĐ còn nợ NLĐ nếu có. Trong thời hạn bảy ngày kể từ ngày chấm dứt HĐLĐ, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên. Trường hợp đặc biệt có thể kéo dài nhưng không quá 30 ngày. 2.2. Quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ. Chấm dứt HĐLĐ do ý chí của một bên là những trường hợp chấm dứt chỉ phụ thuộc vào ý chí của một bên chủ thể nhưng được pháp luật thừa nhận và bảo đảm thực hiện. So với các sự kiện chấm dứt HĐLĐ đã phân tích ở trên thì đây là sự kiện dễ gây bất đồng và tranh chấp bởi sự chấm dứt này thường gây những hậu quả bất lợi cho người bị chấm dứt, nên pháp luật phải quy định chặt chẽ hơn các lí do và điều kiện được đơn phương chấm dứt HĐLĐ. NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ là trường hợp HĐLĐ đang còn hiệu lực thực hiện, nhưng NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ mà không phụ thuộc vào việc NLĐ có đồng ý hay không. Trong thời gian thử việc, mỗi bên có quyền hủy bỏ thỏa thuận làm thử mà không cần báo trước và không phải bồi thường nếu việc làm thử không đạt yêu cầu (Khoản 2 Điều 32 của BLLĐ). Do đây là giai đoạn hai bên trong quá trình tìm hiểu nhau, thời gian thử việc ngắn nên khả năng gây thiệt hại cho các bên là rất nhỏ, do vậy pháp luật trao cho cả hai bên quyền hủy bỏ thỏa thuận làm thử nếu không đạt yêu cầu. Hết thời gian thử việc (nếu có thỏa thuận thử việc) khi HĐLĐ chính thức được thực hiện, các bên có nghĩa vụ thực hiện các cam kết trong hợp đồng. Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định những trường hợp cho phép NSDLĐ đơn phương chấm dứt hợp đồng. Quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ được quy định tại Điều 17, Điều 31, Điều 38, Điều 39 và Điều 85 BLLĐ. 2.2.1. Căn cứ đơn phương chấm dứt HĐLĐ. 2.2.1.1. Căn cứ đơn phương chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ theo khoản 1 Điều 38 BLLĐ. - Khi NLĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng. Theo khoản 1 Điều 12 Nghị định số 44/2003 ngày 9/5/2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ thì: NLĐ thường xuyên không hoàn thành công việc theo hợp đồng lao động là không hoàn thành định mức lao động hoặc nhiệm vụ được giao do yếu tố chủ quan và bị lập biên bản hoặc nhắc nhở bằng văn bản ít nhất hai lần trong một tháng, mà sau đó vẫn không khắc phục. Pháp luật quy định cho NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ trong trường hợp trên chính là nhằm đảm bảo hiệu quả của lao động sản xuất, bảo vệ cho NSDLĐ. Xuất phát từ yếu tố lỗi của NLĐ mà NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ. Tuy nhiên, pháp luật lại không quy định cụ thể thời gian “sau đó” tính từ thời điểm NLĐ bị lập biên bản hay nhắc nhở là bao lâu. Việc không quy định cụ thể sẽ dẫn đến việc khó xác định là sau thời điểm bao lâu được coi là NLĐ vẫn không khắc phục. điều này gây khó khăn cho NSDLĐ khi áp dụng pháp luật đồng thời cũng không bảo vệ được quyền lợi cho NLĐ. - Khi NLĐ bị xử lí kỷ luật sa thải theo quy định tại Điều 85 BLLĐ. NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ khi NLĐ bị xử lí kỉ luật sa thải. Theo khoản 1 Điều 85 thì hình thức kỉ luật sa thải được áp dụng trong những trường hợp sau: Thứ nhất, NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp. Hành vi trộm cắp để bị sa thải ở đây phải là hành vi trộm cắp tài sản của doanh nghiệp. Những trường hợp NLĐ trộm cắp tài sản không phải của doanh nghiệp không thuộc phạm vi xem xét của kỉ luật lao động. Việc NLĐ có hành vi trộm cắp, tham ô, tiết lộ bí mật công nghệ, kinh doanh hoặc có hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp là căn cứ để NSDLĐ sa thải. Tuy nhiên, hiện tại pháp luật lại không quy định rõ thế nào là gây thiệt hại nghiêm trọng. Chính điều này đã gây khó khăn cho NSDLĐ khi lấy căn cứ áp dụng để sa thải NLĐ. Việc pháp luật quy định chưa rõ ràng về mức độ thiệt hại trên thực tế, căn cứ xác định mức độ thiệt hại làm cho những tranh chấp lao động kéo dài, khó giải quyết giữa NLĐ và NSDLĐ. Hiện tại, có hai cách xác định mức thiệt hại nghiêm trọng: Cách thứ nhất, áp dụng tương tự theo Điều 14 Nghị định 41/CP “mức thiệt hại được coi là không nghiêm trọng theo Điều 89 của BLLĐ là mức thiệt hại gây ra dưới 5 triệu đồng”. Nếu áp dụng tương tự pháp luật trong trường hợp này thì thiệt hại do NLĐ gây ra trên mức 5 triệu đồng có thể coi là hành vi khác gây thiệt hại nghiêm trọng về tài sản, lợi ích của doanh nghiệp. Cách thứ hai,quy định cụ thể mức thiệt hại nghiêm trọng trong nội quy, quy chế của NSDLĐ. Quy định như vậy sẽ tạo ra hướng mở cho các đơn vị sử dụng lao động, đảm bảo quyền tự chủ trong quản lí lao động của NSDLĐ, nhưng trong nhiều trường hợp cũng sẽ bất lợi cho NLĐ. Trong trường hợp này, ý chí chủ quan của NSDLĐ có ý nghĩa quyết định, NSDLĐ có thể quy định các giá trị thiệt hại khác nhau chính vì vậy, quyền lợi của NLĐ sẽ khó được bảo vệ. Thứ hai, NLĐ bị xử lí bị xử lí kỉ luật kéo dài thời hạn nâng lương, chuyển làm công việc khác mà tái phạm trong thời gian chưa xóa kỉ luật hoặc bị xử lý kỉ luật cách chức mà tái phạm. Đây là trương hợp mà NLĐ nếu vi phạm sẽ dẫn đến việc bị xử lí kỉ luật sa thải. “Tái phạm” theo Điều 9 Nghị định 41/CP ngày là trường hợp đương sự chưa được xóa kỉ luật lao động lại phạm cùng lỗi mà trước đó đã phạm. Tuy nhiên vấn đề này còn tồn tại nhiều điểm bất hợp lí. Cụ thể nếu tái phạm theo Nghị định 41/CP nghĩa là hành vi vi phạm kỉ luật sau của NLĐ phải phạm một lỗi giống lỗi trước đó mới bị coi là tái phạm và mới bị sa thải. quy định này thể hiện sự thiếu linh hoạt, máy móc. Bởi trên thực tế có nhiều trường hợp, hành vi vi phạm kỉ luật sau của NLĐ còn nặng hơn hành vi vi phạm kỉ luật trước, cần phải xử lí nghiêm hơn nhưng nếu theo quy định lại không bị coi là tái phạm để sa thải. Thứ ba, NLĐ tự ý bỏ việc lăm ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lí do chính đáng. Mục đích của quy định này là pháp luật muốn đưa NLĐ vào kỉ cương và để tận dụng được nguồn lực phục vụ cho lao động sản xuất, tránh việc gián đoạn của hoạt động sản xuất kinh doanh. Tuy nhiên nếu tính như thế này thì lại không đảm bảo tính khả thi của quy định bởi nếu trường hợp NLĐ tự ý bỏ việc 4 ngày liên tiếp của cuối tháng này và 4 ngày liên tiếp của tháng sau thì đó là một khoảng thời gian nghỉ dài làm gián đoạn, ảnh hưởng nghiêm trọng đến hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp nhưng trong trường hợp này NLĐ không được tính là đủ thời gian tự ý bỏ việc. vì vậy mà ở nhiều đơn vị có sử dụng lao động thì tình trạng NLĐ nghỉ làm như thế này là phổ biến. việc NLĐ bỏ việc 5 ngày cộng dồn trong một tháng sẽ khác với việc NLĐ tự ý bỏ việc 5 ngày liên tiếp của hai tháng liền nhau. Đây chính là kẽ hở của pháp luật dẫn đến những thiệt hại cho nhiều đơn doanh nghiệp khi họ không thể đủ cơ sở để hạn chế hành vi này hay có lí do để xử lí kỉ luật sa thải NLĐ trong trường hợp này. - Quyền chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp NLĐ làm theo HĐLĐ không xác định thời hạn ốm đau đã điều trị 12 tháng liền, NLĐ làm theo HĐLĐ xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng ốm đau đã điều trị 6 tháng liền và NLĐ làm theo HĐLĐ theo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng ốm đau đã điều trị quá nửa thời hạn hợp đồng, mà khả năng lao động chưa hồi phục. Pháp luật có quy định cụ thể về thời gian ốm đau này tùy theo từng loại hợp đồng. Rõ ràng là việc NLĐ ốm đau kéo dài đã buộc NSDLĐ phải tìm người thay thế nếu những người cùng nghề không thể kiêm, làm thay. Vì vậy, doanh nghiệp phải đơn phương chấm dứt hợp đồng trong trường hợp này là giúp họ sớm ổn định con số NLĐ thực sự làm việc cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, pháp luật cũng trù liệu trong trường hợp NLĐ hồi phục sức khỏe có mong muốn được trở lại làm việc thì NSDLĐ cần xem xét để có thể giao kết hợp đồng cho thấu tình, đạt lý. Việc phân biệt số thời gian ốm đau theo loại HĐLĐ chứng tỏ NSDLĐ đã rất lưu ý đến mức độ ổn định cần thiết của quan hệ lao động và thâm niên làm việc của NLĐ. - Quyền chấm dứt HĐLĐ do thiên tai, hỏa hoạn hoặc những lí do bất khả kháng khác theo quy định của Chính phủ, mà NSDLĐ đã tìm mọi biện pháp khắc phục nhưng vẫn buộc phải thu hẹp sản xuất, giảm chỗ làm việc. Việc chấm dứt HĐLĐ theo những lí do khách quan như trên của NSDLĐ được pháp luật thừa nhận. Tuy nhiên quy định này còn nhiều hạn chế bởi khoản 2 Điều 12 Nghị định 44/2003/ NĐ-CP quy định: “lí do bất khả kháng khác là trường hợp do yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền từ cấp tỉnh trở lên, do địch họa, do dịch bệnh không thể khắc phục được dẫn tới việc phải thay đổi, thu hẹp sản xuất kinh doanh”. như vậy, pháp luật mới chỉ hướng dẫn làm rõ việc “bất khả kháng” là như thế nào mà không làm rõ như thế nào là không thể khắc phục được dẫn tới phải thay đổi, thu hẹp sản xuất kinh doanh”. Pháp luật mới chỉ đưa ra quy định mang tính định tính mà không đưa ra quy định cụ thể về việc NSDLĐ phải khắc phục như thế nào và các biện pháp đó có đáp ứng theo quy định của pháp luật hay không. Việc quy định cụ thể vấn đề này có ý nghĩa quan trọng đối với NLĐ. Bởi nếu không quy định chặt chẽ vấn đề của việc khắc phục như thế nào thì dề dẫn đến tình trạng bỏ lửng trách nhiệm đối với việc làm của NLĐ với lí do là không thể khắc phục được tình hình. - Quyền chấm dứt HĐLĐ khi doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức chấm dứt hoạt động. Việc doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức chấm dứt hoạt động là tình trạng phổ biến trong nền kinh tế khi mà đơn vị doanh nghiệp này không thể hoạt động kinh doanh và rơi vào tình trạng tuyên bố phá sản hay do bị giải thể bởi quyết định của cơ quan cấp trên hoặc trong trường hợp bị cơ quan có thẩm quyền thu hồi Giấy phép kinh doanh vì vi phạm pháp luật…Tất cả những trường hợp này đều chấm dứt sự tồn tại của đơn vị, doanh nghiệp và kéo theo hậu quả là mối quan hệ giữa các bên cũng chấm dứt. pháp luật Việt Nam thừa nhận việc chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp này là hợp pháp và vì vậy NSDLĐ được quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ theo thủ tục pháp luật quy định. 2.2.1.2. Chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp doanh nghiệp thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ (Điều 17 BLLĐ). Theo Điều 11 Nghị định 39/2003/NĐ-CP thì “thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ” bao gồm các trường hợp sau: (i) thay đổi một phần hoặc toàn bộ máy móc, thiết bị, quy trình công nghệ tiên tiến có năng suất lao động cao hơn; (ii) thay đổi sản phẩm hoặc cơ cấu sản phẩm dẫn đến sử dụng lao động ít hơn; (iii) thay đổi cơ cấu tổ chức, sáp nhập giải thể một số bộ phận của đơn vị. Pháp luật hiện hành cho phép NSDLĐ được chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp do phải thay đổi cơ cấu công nghệ. Đây chính là trường hợp chấm dứt hợp đồng vì lí do kinh tế. Điều này là phù hợp với nền kinh tế thị trường hiện nay khi mà doanh nghiệp bắt buộc phải thay đổi quy trình công nghệ hay thay đổi cơ cấu, tổ chức…để phù hợp với sự biến động của tình hình kinh tế nói chung. Tuy nhiên việc quy định NSDLĐ có trách nhiệm đào tạo lại NLĐ để tiếp tục sử dụng vào những công việc mới một mặt góp phần đảm bảo việc làm cho NLĐ nhưng lại không đảm bảo được tính linh hoạt của thị trường lao động. Điều này thể hiện ở chỗ khi doanh nghiệp thay đổi cơ cấu công nghệ cho phù hợp với điều kiện mới thì doanh nghiệp đó sẽ xác định số lượng nhân công phải sử dụng và số lượng nhân công chắc chắn bị cắt giảm. Việc đào tạo lại đối với lượng nhân công bị cắt giảm chỉ làm cho doanh nghiệp thêm mất thời gian, công sức và chính điều này sẽ làm trầm trọng thêm tình hình tài chính của doanh nghiệp vì phải bỏ ra một lượng tiền nhất định để tiến hành thủ tục đào tạo lại NLĐ. Mặt khác, việc đào tạo lại của doanh nghiệp chưa chắc sẽ giúp được NLĐ tìm được một công việc mới. Hơn nữa, hiện nay vấn đề đào tạo lại chưa được quy định rõ ràng trong BLLĐ và các văn bản pháp quy của Chính phủ đây cũng là một khó khăn cho việc áp dụng quy định này trên thực tế. 2.2.1.3. Chấm dứt HĐLĐ trong trường hợp sáp nhập, phân chia doanh nghiệp, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp (Điều 31 BLLĐ). Việc sáp nhập, hợp nhất, chia, tách doanh nghiệp, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lí hoặc quyền sử dụng tài sản của doanh nghiệp là tình thế mà doanh nghiệp buộc phải lựa chọn khi có thay đổi trong phương thức tổ chức kinh doanh và là biện pháp để doanh nghiệp tồn tại. việc thay đổi này dẫn đến việc chấm dứt mối quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ cũ. Pháp luật cho phép NSDLĐ được chấm dứt HĐLĐ với NLĐ và NSDLĐ kế tiếp sẽ là người phải chịu trách nhiệm thực hiện tiếp tục HĐLĐ. Hạn chế việc chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ. Tuy nhiên, bên cạnh những căn cứ theo Điều 17, Điều 31, Điều 36 và Điều 38 BLLĐ để NSDLĐ có quyền đơn phương chấm dứt HĐLĐ với NLĐ thì pháp luật còn đưa ra những quy định cụ thể để hạn chế quyền chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ. Theo đó chỉ thỏa mãn các điều kiện chấm dứt HĐLĐ nêu trên thì NSDLĐ vẫn không có quyền đơn phương chấm dứt trong các trường hợp: “1. NLĐ ốm đau hoặc bị tai nạn lao động, bệnh nghề nghiệp đang điều trị, điều dưỡng theo quyết định của thầy thuốc, trừ trường hợp quy định tại điểm c và điểm d theo khoản 1 Điều 38 của Bộ luật này; 2. NLĐ đang nghỉ hàng năm, nghỉ về việc riêng và những trường hợp nghỉ khác được người sử dụng lao động cho phép” (Điều 39 BLLĐ); “NSDLĐ không được sa thải hoặc đơn phương chấm dứt HĐLĐ đối với NLĐ nữ vì lí do kết hôn, có thai, nghỉ thai sản, nuôi con dưới 12 tháng tuổi, trừ trường hợp doanh nghiệp chấm dứt hoạt động” (khoản 3 Điều 111 BLLĐ). Việc hạn chế quyền chấm dứt HĐLĐ của NSDLĐ trong những trường hợp trên nhằm đảm bảo an ninh việc làm cho NLĐ, đảm bảo cho NLĐ được hưởng những quyền mà họ xứng đáng được hưởng như quyền kết hôn, sinh con, nghỉ dưỡng khi ốm đau… và tránh được việc chấm dứt HĐLĐ bất hợp pháp của NSDLĐ trong các tình huống trên. 2.2.2. Thủ tục chấm dứt. - Về nghĩa vụ báo trước, theo khoản 3 Điều 38, điểm b mục I phần III Thông tư 21/2003/TT-BLĐTBXH thì trước khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ, NSDLĐ có nghĩa vụ báo trước cho NLĐ: a) ít nhất 45 ngày đối với hợp đồng lao động không xác định thời hạn; b) ít nhất 30 ngày đối với hợp đồng lao động xác định thời hạn từ một năm đến ba năm; c) ít nhất ba ngày đối với hợp đồng lao động theo mùa vụ, theo một công việc nhất định mà thời hạn dưới một năm. Riêng trường hợp người lao động bị kỷ luật sa thải thì không phải báo trước. Theo quy định tại tiết b điểm 1 mục III của Thông tư 21 thì bên có quyền đơn phương phải thực hiện việc báo trước cho bên kia bằng văn bản. - Về việc tham khảo ý kiến của công đoàn: theo khoản 2 Điều 38 BLLĐ thì trước khi đơn phương chấm dứt HĐLĐ theo các điểm a, b và c khoản 1 Điều 38, NSDLĐ phải trao đổi, nhất trí với Ban chấp hành công đoàn cơ sở (nếu DN chưa thành lập tổ chức CĐ, cần phải: Tự thành lập tổ chức CĐ, hoặc thông báo với BCH CĐ cấp trên để chỉ định thành lập BCH CĐ lâm thời tại DN). Trong trường hợp không nhất trí, hai bên phải báo cáo với cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. - Thủ tục đào tạo lại NLĐ trong trường hợp doanh nghiệp thay đổi cơ cấu hoặc công nghệ theo Điều 17 BLLĐ: NSDLĐ có trách nhiệm đào tạo lại NLĐ để sử dụng vào những chỗ làm việc mới. 2.2.3. Hậu quả pháp lí khi NSDLĐ đơn phương chấm dứt HĐLĐ. - Trường hợp NSDLĐ chấm dứt HĐLĐ hợp pháp: i) NSDLĐ phải trợ cấp mất việc làm cho NLĐ khi thực hiện quyền chấm dứt HĐLĐ theo Điều 17 và Điều 31 của BLLĐ. ii) NSDLĐ phải trợ cấp thôi việc cho NLĐ theo Điều 42 BLLĐ. iii) Trách nhiệm thanh toán tiền lương và trả lại các giấy tờ cho NLĐ. Trước khi việc đơn phương chấm dứt hợp đồng có hiệu lực thì NSDLĐ có trách nhiệm thanh toán khoản tiền lương còn nợ và các lợi ích khác mà NLĐ được hưởng như tiền đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm thất nghiệp…Ngoài ra, NSDLĐ có trách nhiệm trả lại sổ cho NLĐ. “Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày chấm dứt hợp đồng lao động, hai bên có trách nhiệm thanh toán đầy đủ các khoản có liên quan đến quyền lợi của mỗi bên; trường hợp đặc biệt, có thể kéo dài nhưng không được quá 30 ngày” (Điều 43 BLLĐ). Trường hợp NSDLĐ chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật. Chấm dứt HĐLĐ trái pháp luật là việc chấm dứt hợp đồng không có căn cứ hoặc không tuân thủ đúng các thủ tục do pháp luật quy định hoặc do cả hai. Trách nhiệm của NSDLĐ khi chấm dứt HĐLĐ bất hợp pháp được quy định tại Điều 41 BLLĐ. Trong trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động nếu vi phạm quy định về thời hạn báo trước, bên vi phạm phải bồi thường cho bên kia một khoản tiền tương ứng với tiền lương của người lao động trong những ngày không báo trước. Như vậy, NSDLĐ đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động phải đảm bảo: + không rơi vào các trường hợp cấm, được quy định tại Điều 39 BLLĐ; + có căn cứ hợp pháp; + tuân thủ trình tự chấm dứt. B. Giải quyết tình huống. 1. Sự kiện xảy ra vào tháng 07/2010 là thỏa thuận thay đổi hợp đồng lao động. Vì: Thay đổi HĐLĐ là hành vi pháp lí của các bên nhằm thay đổi quyền và nghĩa vụ trong quan hệ lao động. Trong tình huống này, theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh Giám đốc doanh nghiệp đề nghị H sang làm việc ở một địa điểm khác với công việc và mức lương không thay đổi và thông báo nếu H không đồng ý sẽ ra quyết định điều động có thể hiểu là việc Giám đốc muốn thay đổi nội dung hợp đồng lao động (thay đổi địa điểm làm việc). Về vấn đề này Điều 33 Bộ luật lao động qui định: “Trong quá trình thực hiện hợp đồng lao động, nếu bên nào có yêu cầu thay đổi nội dung hợp đồng thì phải báo cho bên kia biết trước ít nhất 3 ngày. Việc thay đổi nội dung hợp đồng lao động được tiến hành bằng cách sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động đã giao kết hoặc giao kết hợp đồng lao động mới. Trường hợp hai bên không thỏa thuận được việc sửa đổi, bổ sung hoặc giao kết hợp đồng lao động mới thì tiếp tục thực hiện hợp đồng lao động đã giao kết hoặc hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng”. Như vậy, về nguyên tắc việc thay đổi HĐLĐ phải có sự thỏa thuận của các bên và phải báo cho bên kia biết trước ít nhất 3 ngày. Trong tình huống này, Giám đốc đã đề nghị H nhưng kèm theo sự đề nghị đó là việc thông báo sẽ ra quyết định điều động nếu H không đồng ý. Căn cứ vào các quy định của pháp luật thì đây là thỏa thuận thay đổi hợp đồng theo đó nếu H không đồng ý thì hợp đồng lao động cũ vẫn được thực hiện hoặc các bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng nhưng H đã đồng ý đi để mọi việc “êm đẹp”. Mặt khác công việc của H không hề thay đổi nên không áp dụng Điều 34 BLLĐ về tạm thời điều chuyển NLĐ làm công việc khác trái nghề (điều chuyển theo ý chí của NSDLĐ không phụ thuộc vào ý chí của NLĐ nhằm khắc phục khó khăn của doanh nghiệp, việc điều chuyển là tạm thời và công việc khác ở đây là công việc trái với chuyên môn của NLĐ). Vậy, ta thấy H đã có sự chấp nhận thay đổi hợp đồng mà chưa cần Giám đốc phải ra quyết định. Trong quan hệ lao động, về mặt thực tế giữa các chủ thể là không bình đẳng với nhau- sự không bình đẳng này xuất phát từ sự khác biệt về địa vị kinh tế. NSDLĐ được coi là kẻ mạnh, là người bỏ tiền của, tài sản tham gia kinh doanh, thuê mướn lao động, có quyền tổ chức điều hành lao động sản xuất, phân phối lợi ích. NLĐ thường ở vị trí yếu thế bởi họ chỉ có một thứ tài sản duy nhất để tham gia quan hệ lao động đó là sức lao động, họ chịu sự phụ thuộc rất lớn vào NSDLĐ về việc làm, tiền lương, điều kiện lao động… Trong tương quan như vậy, có được sự bình đẳng giữa các bên trong quan hệ hợp đồng lao động là hết sức khó khăn. Anh H vì nể nang và để tránh mâu thuẫn với Giám đốc nên đã đồng ý đi, hơn nữa H nghĩ nếu không đi thì doanh nghiệp cũng ra quyết định điều động. Suy nghĩ của anh H trong trường hợp này như là một lẽ tất nhiên, phù hợp với suy nghĩ của đa số NLĐ luôn có vị thế yếu trong quan hệ lao động. Song với suy nghĩ đó, H đã tự tước bỏ quyền được bàn bạc, thỏa thuận của mình với NSDLĐ. Và một phần do không hiểu bản chất của vấn đề (thay đổi lâu dài hay thay đổi tạm thời) nên anh H đã chấp nhận sự thay đổi này, cho rằng đó chỉ là tạm thời thay đổi. Tuy nhiên, phía doanh nghiệp vẫn vi phạm các thủ tục về sửa đổi, bổ sung nội dung HĐLĐ. Theo quy định tại khoản 2 Điều 8 Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ và hướng dẫn tại điểm 3 mục II Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/09/2003 của Bộ LĐTB và XH hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003 về thủ tục sửa đổi bổ sung HĐLĐ được tiến hành theo trình tự, thủ tục sau: - Bên đề xuất yêu cầu nêu nội dung cần thay đổi và thông báo cho bên kia biết bằng văn bản; - Bên nhận được văn bản yêu cầu phải chủ động gặp bên đề xuất để thoả thuận về nội dung cần thay đổi, chậm nhất trong thời hạn 3 ngày, kể từ ngày nhận được văn bản yêu cầu; - Trường hợp hai bên thoả thuận được việc thay đổi nội dung hợp đồng lao động thì tiến hành ký kết phụ lục hợp đồng lao động theo Mẫu số 2 ban hành kèm theo Thông tư này; Vì vậy, nếu anh H còn tiếp tục làm việc thì hai bên cần sửa đổi, bổ sung HĐLĐ bằng cách tiến hành kí kết phụ lục hợp đồng bổ sung vào HĐLĐ gốc. Việc làm này là cần thiết để khi tranh chấp xảy ra có cơ sở để giải quyết. Như vậy: mặc dù có sự vi phạm về thủ tục sửa đổi, bổ sung hợp đồng nhưng có thể khẳng định rằng đây là một thỏa thuận thay đổi hợp đồng vì anh H đã đồng ý với đề nghị của Giám đốc và Giám đốc chưa ra quyết định điều động nên đây là một sự chấp nhận thay đổi hợp đồng. 2. Anh/chị hãy tư vấn để doanh nghiệp xử lí hình thức kỉ luật phù hợp và việc xử lí là đúng pháp luật. Xử lí kỉ luật lao động là quá trình NSDLĐ xem xét và giải quyết về việc NLĐ có hành vi vi phạm kỉ luật lao động bằng cách buộc họ phải chịu một trong các hình thức kỉ luật do nhà nước quy định. Hình thức kỉ luật lao động là cách thức do pháp luật quy định, theo đó NSDLĐ được quyền áp dụng hình thức kỉ luật này đối với NLĐ có hành vi vi phạm kỉ luật lao động. Theo quy định tại Điều 84 BLLĐ, tùy theo mức độ phạm lỗi mà người vi phạm kỉ luật lao động bị xử lí theo một trong các hình thức kỉ luật: khiển trách; kéo dài thời hạn nâng lương không quá 6 tháng hoặc chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 6 tháng hoặc cách chức và sa thải. NSDLĐ không được phép áp dụng bất kì hình thức kỉ luật nào khác ngoài những hình thức kỉ luật này. Để đưa ra được hình thức kỉ luật phù hợp cần căn cứ vào mức độ lỗi của người vi phạm. Theo quy định tại khoản 2 và 3 Điều 1 Nghị định số 33/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 02/4/2003 sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định số 41/CP ngày 06/7/1995 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về kỉ luật lao động và trách nhiệm vật chất thì: Hình thức khiển trách bằng miệng hoặc bằng văn bản được áp dụng đối với NLĐ phạm lỗi lần đầu nhưng ở mức độ nhẹ. Hình thức kéo dài thời hạn nâng bậc lương không quá 6 tháng hoặc chuyển làm công việc khác có mức lương thấp hơn trong thời hạn tối đa là 6 tháng hoặc cách chức được áp dụng đối với NLĐ đã bị khiển trách bằng văn bản mà tái phạm trong thời hạn 3 tháng kể từ ngày bị khiển trách hoặc những hành vi vi phạm đã được quy định trong nội quy lao động. NSDLĐ căn cứ vào mức độ vi phạm kỉ luật của NLĐ, tình hình thực tế của doanh nghiệp và hoàn cảnh của NLĐ để lựa chọn một trong ba hình thức quy định tại khoản này. 3. Hình thức sa thải được áp dụng đối với NLĐ vi phạm một trong những trường hợp quy định tại khoản 1 Điều 85 của Bộ luật lao động và đã cụ thể hóa trong nội quy lao động được quy định như sau: a) NLĐ vi phạm một trong các trường hợp quy định tại điểm a khoản 1 Điều 85 của BLLĐ, nếu hành vi vi phạm đó chưa có đầy đủ hoặc khó xác định chứng cứ thì yêu cầu cơ quan có thẩm quyền điều tra, xác minh, kết luận để làm căn cứ xử lí kỉ luật. b) NLĐ tự ý bỏ việc 5 ngày cộng dồn trong một tháng hoặc 20 ngày cộng dồn trong một năm mà không có lí do chính đáng được tính trong tháng dương lịch, năm dương lịch. Các trường hợp được coi là có lí do chính đáng bao gồm: bị thiên tai, hỏa hoạn; bản thân, thân nhân bị ốm có xác nhận của cơ sở y tế được thành lập hợp pháp, các trường hợp khác được quy định trong nội quy lao động. Xem xét các hình thức kỉ luật trên, thì hành vi của anh H thỏa mãn căn cứ xử lí kỉ luật quy định tại điểm c khoản 1 Điều 85 BLLĐ và được cụ thể hóa tại điểm b khoản 3 Điều 1 Nghị định