Tóm tắt luận án Các nguyên tắc cơ bản trong hiệp định GATS và việc thực thi ở Việt Nam

đối xử quốc gia phải được hiểu mở rộng hơn dựa trên ngôn từ của Điều XVII GATS. Thứ hai, Dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ tương tự Trong vụ Trung Quốc – Thanh toán điện tử, Ban hội thẩm đã phải làm rõ giữa dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ thanh toán điện tử tương tự của Trung Quốc và Hoa Kỳ. Sau khi phân tích Ban hội thẩm đã cho rằng: khi xuất xứ là yếu tố duy nhất để đo lường sự khác biệt giữa các nhà cung cấp dịch vụ trong nước và các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài, yêu cầu nhà cung cấp dịch vụ “tương tự” được đáp ứng miễn là các nhà cung cấp dịch vụ trong nước và nước ngoài có thể giống nhau về mọi khía cạnh vật chất, trừ nguồn gốc. Như vậy, về nguyên tắc, người khiếu nại có thể thiết lập tính “tương tự” bằng cách chứng minh rằng một biện pháp nào đó tạo sự khác biệt giữa dịch vụ và nhà cung cấp dịch vụ giả định dựa trên xuất thân Thành viên của nhà cung cấp dịch vụ. Thứ ba, đối xử kém thuận lợi hơn Việc đối xử của một Thành viên làm thay đổi điều kiện cạnh tranh gây ra tổn hại sẽ được xem xét là đối xử kém thuận lợi hơn. Trong vụ Trung Quốc – Thanh toán điện tử, Ban hội thẩm đã phát hiện rằng: (i) Các yêu cầu của nhà phát hành, tất cả những thẻ của các ngân hàng Trung Quốc đều được xử lý quan mạng CUP, trong khi các nhà cung cấp EPS của các Thành viên khác phải thuyết phục các nhà phát hành để tham gia mạng lưới của họ; (ii) Về yêu cầu thiết bị đầu cuối, CUP được đảm bảo truy cập, trong khi các nhà cung cấp EPS nước ngoài phải bán cho mỗi người dùng POS. Những yêu cầu trên của Trung Quốc, cuối cùng Ban hội thẩm cũng kết luận rằng nó làm thay đổi điều kiện cạnh tranh của nhà cung cấp dịch EPS nước ngoài theo hướng bất lợi cho họ và có lợi cho CUP. Chẳng hạn, yêu cầu tổ 11 chức thanh toán phải đăng biểu tượng Yin Lian/ UnionPay, theo quan điểm của Ban hội thẩm là điều chỉnh các điều kiện cạnh tranh có lợi cho CUP.7 3.3. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc đối xử tối huệ quốc Theo thống kê của WTO, số vụ tranh chấp trình lên cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO liên quan đến việc áp dụng MFN trong thương mại dịch vụ tính đến ngày 01/01/2017 là 14/24 vụ.8 Thứ nhất, tiêu chí đánh giá một biện pháp thuộc phạm vi điều chỉnh của GATS. Mặc dù GATS có quy định về “biện pháp”, “biện pháp của các Thành viên” nhưng lại không quy định cụ thể “biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ”. Thứ hai, các tiêu chí để xác định tính tương tự của dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ là một trong những nội dung cần chứng minh tính phù hợp với Điều II. Việc chứng minh tính “tương tự” trong thương mại dịch vụ nên theo phương pháp của Panama, tức tiếp cận giả định. Cách chứng minh này đơn giản, tiết kiệm chi phí và vẫn đảm bảo theo yêu cầu của WTO. Tuy nhiên, cơ quan xét xử phải kết luận rằng việc đối xử khác biệt chỉ dựa trên nguồn gốc xuất xứ. 3.4. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc minh bac̣h Theo thống kê của WTO, cho tới nay có 4/24 vụ được nguyên đơn đề nghị xem xét nghĩa vụ liên quan đến nguyên tắc minh bạch của Thành viên khác được ghi nhận chủ yếu trong Điều III và phần lời nói đầu của GATS.9 7 WTO, WT/DS413/R ngày 16/7/2012, Báo cáo Ban Hội thẩm vụ China – Certain measures affecting electronic payment services, đoạn 7.743. 8Bao gồm:DS16, DS27, DS38, DS80, DS105, DS117, DS139, DS188, DS201, DS285,DS476,DS453, DS503, DS525. Xem tại: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm, ngày truy cập 01/01/2017. 9Bao gồm: DS38, DS45, DS117, DS503, DS525. Xem tại: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds503_e.htm, ngày truy cập 01/01/2017. 12 Nguyên tắc minh bạch được áp dụng cho tất cả các lĩnh vực dịch vụ, không phụ thuộc vào phạm vi cam kết của thành viên, theo đó quy định pháp luật trong nước cũng phải bảo đảm tính minh bạch. Mặc dù, vai trò của nguyên tắc minh bạch rất quan trọng trong việc hạn chế những rào cản trong thương mại dịch vụ, nhưng nếu tự thân nguyên tắc minh bạch thì nó không thể loại bỏ được những rào cản này. Do vậy, trong thực tiễn xét xử của WTO chưa có trường hợp nào, cơ quan xét xử kết luận thành viên của nó vi phạm nghĩa vụ minh bạch theo Điều III GATS. Tuy nhiên, trong các tranh chấp gần đây của GATS cơ quan tranh chấp đã phải viện dẫn đến nguyên tắc minh bạch trong lập luận của mình. Đặc biệt nó là liên quan đến phần Biểu cam kết cụ thể của các thành viên. 3.5. Thực tiễn vận dụng nguyên tắc liên quan đến quy tắc trong nước Nguyên tắc liên quan đến quy tắc trong nước được ghi nhận chủ yếu trong Điều VI của GATS. Tính cho đến nay, WTO đã tiếp nhận 09/24 vụ có liên quan đến việc thực thi nghĩa vụ của nguyên tắc liên quan đến quy tắc trong nước.10 Vấn đề áp dụng Điều VI của GATS lần đầu tiên được Antigua trong vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược đưa ra trong cáo buộc của mình rằng Hoa Kỳ cấm cung cấp dịch vụ đánh bạc và cá cược qua biên giới và các biện pháp hạn chế chuyển tiền thanh toán quốc tế liên quan đến dịch vụ đánh bạc và cá cược không phù hợp với Biểu cam kết của Hoa Kỳ và Điều VI:1,3 của GATS.11 Ban Hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược đánh giá rằng các yêu cầu của Antigua theo Điều VI:1 và theo Điều VI:3 dựa trên tiền đề rằng các nhà cung cấp có nhu cầu cung cấp các dịch vụ cờ bạc 10Bao gồm: DS38, DS45, DS80, DS168, DS204, DS237, DS285, DS476, DS503. Xem tại: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm, ngày truy cập 01/01/2017. 11 WTO (2004), WT/DS285/R, United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services - Report of the Panel, 10 November (Báo cáo của Ban hội thẩm, Hoa Kỳ - Dịch vụ đánh bạc và cá cược ngày 10/11), đoạn 2.1. 13 và cá cược tại Hoa Kỳ cần có thẩm quyền để cung cấp và các nhà cung cấp Antiguan không thể có được sự ủy quyền đó. Tuy nhiên, Ban hội thẩm ghi nhận rằng Antigua đã không xác định cụ thể những "biện pháp của nhà nước và liên bang" và những quy định nào của những biện pháp này áp đặt các yêu cầu ủy quyền đó. Cũng không có gì chứng minh rằng các nhà cung cấp dịch vụ cờ bạc và cá cược của nó đã bao giờ đưa ra bất kỳ đơn xin phép nào. Thực tế chỉ ra rằng các nhà cung cấp Antiguan chưa bao giờ thực hiện các yêu cầu như vậy. Do đó, Ban Hội thẩm cho rằng Antigua đã không đưa ra một minh chứng rõ ràng rằng các biện pháp được đề cập là không phù hợp với Điều VI:1 và VI:3.12Như vậy, kết luận của Ban hội thẩm vụ Hoa Kỳ - Đánh bạc và cá cược sẽ là cơ sở cho những phán quyết trong tương lai về phạm vi áp dụng không chồng lấn của Điều VI:5 và điều XVI. CHƯƠNG 4: ĐÁNH GIÁ VIỆC VIỆT NAM THỰC THI CÁC NGUYÊN TẮC CƠ BẢN CỦA GATS VÀ MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ ĐẢM BẢO YÊU CẦU TUÂN THỦ 4.1. Sự cần thiết, phạm vi và phương pháp đánh giá việc thực thi các nguyên tắc cơ bản của thương mại dịch vụ trong luật thương mại quốc tế ở Việt Nam 4.1.1. Sự cần thiết của việc đánh giá việc thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS ở Việt Nam Mỗi Thành viên khi tham gia vào các cam kết quốc tế có nghĩa vụ thực hiện nghiêm túc các nội dung đã thỏa thuận và Việt Nam đã ý thức rõ ràng về nghĩa vụ này. 4.1.2. Phạm vi và phương pháp tiến hành đánh giá việc thực thi các nguyên tắc cơ bản của GATS ở Việt Nam Về phạm vi, để quá trình rà soát, đánh giá khoa học và đảm bảo cái nhìn bao quát tổng thể, tác giả tiến hành rà soát trên toàn bộ những ngành, 12 WTO (2004), WT/DS285/R, United States — Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services - Report of the Panel, 10 November (Báo cáo của Ban hội thẩm, Hoa Kỳ - Dịch vụ đánh bạc và cá cược ngày 10/11), đoạn 6.437. 14 phân ngành dịch vụ mà Việt Nam đã cam kết trong Danh mục cam kết của mình trong GATS. Về phương pháp, tác giả tiến hành thu thập, hệ thống hoá những quy phạm pháp luật trong lĩnh vực thương mại dịch vụ, cũng như phải tìm hiểu sưu tầm những thủ tục, hành vi hành chính của các cơ quan liên quan áp dụng trong thực tế. Sau đó nghiên cứu, rà soát và đưa ra những phân tích, đánh giá những biện pháp đang áp dụng này đã phù hợp với yêu cầu thực thi của các nguyên tắc cơ bản trong thương mại dịch vụ. 4.2. Đánh giá việc thực thi nguyên tắc tiếp cận thị trường và kiến nghị nhằm đảm bảo yêu cầu tuân thủ Vấn đề thứ nhất, liên quan đến dịch vụ kế toán, kiểm toán (CPC 862) Những quy định trong Luật Kế toán năm 2015, Luật Kiểm toán độc lập năm 2011 và Nghị định 174/2016/NĐ-CP, Nghị định 17/2012/NĐ-CP không phù hợp với nghĩa vụ được quy định trong Điều XVI:2(e) của GATS. Việc đãi ngộ này khiến doanh nghiệp kế toán/kiểm toán nước ngoài “kém thuận lợi hơn” so với Biểu cam kết của Việt Nam. Cụ thể, dịch vụ kế toán/kiểm toán được liệt kê trong Mục 1A(b) và phần cam kết nền của Biểu cam kết của Việt Nam. Vì vậy, chúng không phù hợp với nghĩa vụ mà Việt Nam phải thực hiện theo Điều XVI và Biểu cam kết của mình. Cũng cần thông tin thêm rằng, tính đến giữa Tháng 3/2017 Việt Nam hiện chỉ có 157 doanh nghiệp kiểm toán đủ điều kiện kinh doanh dịch vụ kiểm toán.13 Vấn đề thứ hai, liên quan tới dịch vụ trọng tài hoà giải (CPC 86602) Quy định Trọng tài viên sáng lập “chỉ là công dân Việt Nam” đã không cho nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài cơ hội nào để thiết lập hiện diện thương mại dưới hình thức doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam. Quy định này đã làm vô hiệu nội dung cam kết về tiếp cận thị 13Danh sách này lập ngày 13/03/2017 do Bộ Tài chính công bố định kỳ trên Website (www.mof.gov.vn). 15 trường đầy đủ đối với dịch vụ trọng tài, hoà giải ở Phương thức (3) của Việt Nam. Do vậy, chúng tôi cho rằng quy định này đã làm vô hiệu toàn bộ nội dung cam kết về tiếp cận thị trường đầy đủ đối với dịch vụ trọng tài, hoà giải ở Phương thức (3) của Việt Nam.14 Do vậy, chúng tôi cho rằng, quy định này cần phải được gỡ bỏ. Vấn đề thứ ba, liên quan đến dịch vụ bán lẻ (CPC 631, 632, 61112, 6113, 6121) Điều 7.1 Thông tư số 08/2013/TT-BCT quy định: việc lập cơ sở bán lẻ, bao gồm cả cơ sở bán lẻ thứ nhất, phải tuân thủ quy định của pháp luật về quản lý nhà nước đối với hoạt động bán lẻ và phù hợp với quy hoạch có liên quan của tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, nơi dự kiến lập cơ sở bán lẻ.15 Như vậy, việc lập cơ sở bán lẻ đầu tiên của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng phải được sự chấp thuận của chính quyền địa phương phù hợp với quy hoạch có liên quan. Điều kiện này cũng không được quy định trong cột tiếp cận thị trường Mục 4(C) Danh mục cam kết của Việt Nam. Do vậy, chúng tôi kiến nghị gỡ bỏ quy định này. Thứ tư, liên quan tới dịch vụ quảng cáo (CPC 871) Quy định mang tính hạn chế một phần số lượng của nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài: “Tổ chức, cá nhân nước ngoài không hoạt động tại Việt Nam có nhu cầu quảng cáo về sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ và hoạt động của mình tại Việt Nam phải thuê người kinh doanh dịch vụ quảng cáo của Việt Nam thực hiện.”16 không phù hợp với Điều XVI:2(a) và mục 1F(a) Danh mục cam kết cụ thể của Việt Nam. Do vậy, quy định này cũng cần phải sửa đổi lại theo hướng bỏ “những hạn chế”. 14 WTO (2001), Hội đồng thương mại dịch vụ, Hướng dẫn về lập Danh mục cam kết cụ thể theo Hiệp định GATS, S/L/92, ngày 28/3, đoạn 11. 15 Điều 7.1 Thông tư số 08/2013/TT-BCT ngày 22 tháng 4 năm 2013 quy định chi tiết về hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hóa của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. 16Điều 39 Luật Quảng cáo số 16/2012/QH13 ngày 21 tháng 6 năm 2012. 16 Thứ năm, liên quan đến dịch vụ giáo dục đại học, giáo dục cho người lớn và giáo dục khác (CPC 923, 924, 929 và đào tạo ngoại ngữ) Pháp luật trong nước quy định thêm những điều kiện để nhà cung cấp dịch vụ giáo dục đại học hoặc nghề nghiệp nước ngoài phải đáp ứng để được gia nhập thị trường như: phải có suất đầu tư ít nhất là 60 triệu đồng/người học, diện tích đất để xây dựng đạt bình quân, tỷ lệ nhà giáo có trình độ sau đại học.17 4.3. Đánh giá việc thực thi nguyên tắc đối xử quốc gia và kiến nghị nhằm đảm bảo yêu cầu tuân thủ Vấn đề thứ nhất, liên quan đến dịch vụ kiểm toán (CPC 862) Những quy định về điều kiện để doanh nghiệp kiểm toán nước ngoài được đăng ký cung cấp dịch vụ kiểm toán qua biên giới,18Cụ thể, yêu cầu vốn chủ sở hữu trên bảng cân đối kế toán tương đương 500.000 (năm trăm nghìn) đô la Mỹ vào cuối năm tài chính trước năm cung cấp dịch vụ kiểm toán qua biên giới tại Việt Nam, mức yêu cầu cao gần gấp đôi so với doanh nghiệp kiểm toán Việt Nam là 5 tỷ đồng. Yêu cầuphải ký hợp đồng Hợp đồng liên danh với doanh nghiệp kiểm toán tại Việt Nam trướckhi ký hợp đồng cung cấp dịch vụ kiểm toán qua biên giới tại Việt Nam đã trực tiếp tạo thêm khó khăn dẫn đến việc đối xử kém thuận lợi hơn đối với các doanh nghiệp kiểm toán nước ngoài. Tóm lại, các quy định này đã làm suy giảm các điều kiện cạnh tranh giữa các dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ kiểm toán của các Thành viên khác so với dịch vụ, nhà cung cấp dịch vụ kiểm toán Việt Nam. Do vậy, những quy định này hoàn toàn không phù hợp với nghĩa vụ thành viên theo Điều XVII của GATS cũng như nghĩa vụ theo cam kết trong Mục 1A(b) Danh mục cam kết của Việt Nam. 17Điều 16 Nghị định số 48/2015/NĐ-CP Quy định chi tiết một số điều của Luật Giáo dục nghề nghiệpngày 15 tháng 05 năm 2015; Điều 28.6, 29, 31 Nghị định số 73/2012/NĐ-CP ngày 26 tháng 09 năm 2012 quy định về hợp tác, đầu tư của nước ngoài trong lĩnh vực giáo dục. 18Điều 11 & 12 Nghị định 17/2012 NĐ-CP ngày 13 tháng 3 năm 2012 quy định chi tiết và hướng dẫn một số điều của Luật Kiểm toán độc lập năm 2011. 17 Vấn đề thứ hai, liên quan đến dịch vụ giáo dục đại học, giáo dục cho người lớn và giáo dục khác (CPC 923, 924, 929) Thứ nhất, quy định người nước ngoài giảng dạy tại cơ sở giáo dục nghề nghiệp, cơ sở giáo dục đại học có vốn đầu tư nước ngoài ít nhất phải có 05 năm kinh nghiệm trong cùng lĩnhvực giảng dạy đã mở rộng phạm vi của hạn chế đãi ngộ quốc gia bằng cách thêm hai bốn chữ “trong cùng lĩnh vực” vào quy định so với Biểu cam kết. Thứ hai, nhà cung cấp dịch vụ trong nước cũng không bị áp đặt thời gian tồn tại của pháp nhân hiện diện thương mại, trong khi với nhà cung cấp dịch vụ giáo dục nước ngoài chỉ tồn tại đến 50 năm hoặc trường hợp cần thiết được gia hạn thì đến 70 năm, sau đó phải giải thể và muốn tiếp tục hoạt động thì phải đăng ký thiết lập hiện diện thương mại mới. Tương tự điều kiện về diện tích đất xây dựng, mức vốn đầu tư tối thiểu trên đầu sinh viên cũng như tỉ lệ giảng viên có trình độ sau đại học cũng là những quy định dẫn đến điều kiện cạnh tranh của khu vực trong nước và nước ngoài trong lĩnh vực này không bình đẳng và gây khó khăn hơn cho nhà đầu tư nước ngoài. Như vậy, những quy định này trong lĩnh vực dịch vụ giáo dục cũng không phù hợp với nghĩa vụ của Việt Nam theo Điều XVII và Mục 5(C), (D), (E) Danh mục cam kết của Việt Nam. Vấn đề thứ ba, liên quan