Luận án Quản trị công ty đại chúng theo pháp luật Việt Nam hiện nay

, quyền khởi kiện người quản lý công ty khi họ vi phạm nghĩa vụ gây thiệt hại cho công ty hoặc cổ đông [65, tr.17]. Luật Doanh nghiệp 2014 (LDN 2014) không chia quyền của cổ đông thành các nhóm quyền mà liệt kê các quyền theo thứ tự tại các Điều 114, 116, 117, 118, 122, 123, 124, 129. Như vậy, có thể chia các nhóm quyền của cổ đông trong luật như sau Nhóm quyền tài sản: Quyền được nhận cổ tức; quyền liên quan đến chuyển nhượng cổ phần; quyền yêu cầu công ty mua lại cổ phần; Quyền ưu tiên đối với các cổ phần mới phát hành; Quyền thanh lý theo tỷ lệ cổ phần đối với tài sản công ty khi giải thể sau khi đã thanh toán các trách nhiệm; các quyền về tài sản khác. Nhóm quyền tham gia và hoạt động quản lí của công ty để giám sát và bảo vệ quyền lợi của mình: Quyền tham dự họp Đại hội đồng cổ đông; Quyền biểu quyết thông qua các quyết định của Đại hội đồng cổ đông; Quyền cổ đông đối với chương trình, nội dung họp và quyết định của Đại hội đồng; Quyền triệu tập họp đại hội đồng cổ đông; Quyền quyết định các giao dịch kinh tế, dân sự; Quyền yêu cầu BKS kiểm tra một số vấn đề liên quan đến việc điều hành quản lý công ty Nhóm quyền về thông tin: Quyền xem xét, tra cứu, trích lục hoặc sao chụp danh sách cổ đông có quyền biểu quyết, Điều lệ công ty, Biên bản họp và nghị 73 quyết ĐHĐCĐ; Quyền xem xét, tra cứu, trích lục sổ biên bản và nghị quyết HĐQT, Báo cáo tài chính, Báo cáo của Ban kiểm soát. Nhóm quyền phục hồi quyền lợi: Quyền yêu cầu hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông; Quyền tự mình hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên; quyền yêu cầu HĐQT đình chỉ thực hiện nghị quyết trái với pháp luật và điều lệ gây thiệt hại cho công ty So sánh đối chiếu với các khuyến nghị của OECD thì có thể nói các quy định về quyền cổ đông được quy định trong LDN 2014 là khá đầy đủ, phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện có một số vướng mắc liên quan đến các quy định pháp luật hiện hành về quyền cổ đông ở nước ta: Thứ nhất, Quyền tham dự họp và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông. Theo quy định tại LDN 2014 tất cả các cổ đông của công ty có thể trực tiếp hoặc ủy quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp đại hội đồng cổ đông (trừ một số cổ đông sở hữu cổ phần không có quyền này);. Trường hợp cổ phần được chuyển nhượng trong thời gian từ ngày lập danh sách cổ đông đến ngày khai mạc cuộc họp ĐHĐCĐ, thì người nhận chuyển nhượng có quyền dự họp ĐHĐCĐ thay thế cho người chuyển nhượng đối với số cổ phần đã chuyển nhượng. Theo quy định điểm a, Khoản 1, Điều 114, LDN 2014 quy định quyền của cổ đông phổ thông bao gồm: “Tham dự và phát biểu trong các ĐHĐCĐ và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện theo ủy quyền hoặc theo hình thức khác do pháp luật, Điều lệ công ty quy định. Mỗi cổ phần phổ thông có một biểu quyết”. Điểm mới của quy định này so với Luật doanh nghiệp là sự tiến bộ rõ rệt, tạo điều kiện để đa dạng hóa các hình thức tham dự ĐHĐCĐ của cổ đông phổ thông nói chung và cổ đông thiểu số nói riêng. CTĐC không được ngăn cản cổ đông tham dự ĐHĐCĐ, đồng thời phải tạo điều kiện cho cổ đông thực hiện việc uỷ quyền đại diện tham gia họp ĐHĐCĐ khi cổ đông có yêu cầu. Những quy định trên đã tạo điều kiện thuận lợi hơn để cổ đông thực hiện quyền tham dự ĐHĐCĐ của mình một cách chủ động hơn, phù hợp với thông lệ quốc tế và nhu cầu thực tế của các cổ đông cũng như sự phát triển của khoa học, công nghệ. Tuy vậy, trên thực tế, không ít trường hợp các công ty đại chúng đã tự động đưa ra những giới hạn về tỷ lệ sở hữu cổ phần tham dự ĐHĐCĐ đối với các cổ đông của mình. Sở dĩ có tình trạng này là dành cho pháp luật chưa quy định nghĩa vụ của CTĐC trong việc bảo đảm quyền tham dự ĐHĐCĐ của cổ đông và chưa xác định biện pháp chế tài cụ thể cho hành vi vi phạm này. 74 Ngoài ra theo quy định của pháp luật chứng khoán, trước khi tổ chức ĐHĐCD, công ty đại chúng niêm yết phải yêu cầu TTLKCK chốt danh sách cổ đông. Chỉ những cổ đông có tên trong danh sách chốt do TTLKCK cung cấp mới được công ty đại chúng mời tham dự ĐHĐCĐ. Tuy nhiên, thời điểm họp ĐHĐCĐ cho đến khi diễn ra cuộc họp ĐHĐCĐ thì có khả năng cổ đông có mặt trong danh sách cổ TTLKCK chốt và đã được công ty đại chúng mời tham dự ĐHĐCĐ đã bán hết cổ phiếu của mình. Từ đó phát sinh tình huống những nhà đầu tư mua cổ phiếu đã xác lập tư cách cổ đông đúng theo quy định của pháp luật thì không được tham dự ĐHĐCĐ còn nhà đầu tư đã bán cổ phiếu thì lại được quyền tham dự nhưng do cổ phiếu họ đã bán hết nên họ không quan tâm đến hoạt động của công ty nữa nên họ cũng không tham dự, điều này dẫn đến tình trạng nhiều công ty đại chúng không thể triệu tập họp được ĐHĐCĐ vì không đáp ứng tỷ lệ đại diện sở hữu tối thiểu của cổ đông tham dự. Vì vậy, cần thiết phải có những sửa đổi quy định pháp luật để đảm bảo trong trường hợp này nếu nhà đầu tư đã nhận chuyển nhượng hợp pháp số cổ phần trong thời gian nêu trên vẫn có đủ quyền của cổ đông để có thể tham dự và ra các quyết định như cổ đông khác trong công ty, đảm bảo sự đối xử công bằng giữa các cổ đông. Thứ hai, về nguyên tắc khi tham gia góp vốn vào công ty cổ phần đại chúng, cổ đông có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp tham gia và hoạt động của công ty. Một trong những quyền gián tiếp tham gia vào việc quản lý công ty là quyền cổ đông trong việc đề cử người vào HĐQT và BKS. Theo quy định tại khoản 2, Điều 114, LDN 2014 thì “cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu t 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng hoặc một t lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty” mới có quyền đề cử này. Khoản 2, Điều 11 NĐ 71/2017/NĐ-CP quy định : “Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở sữu số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 6 tháng có quyền đề cử ứng viên Hội đồng quản trị theo quy định của luật doanh nghiệp và Điều lệ công ty”. Như vậy, có thể nhận thấy, giữa Luật doanh nghiệp năm 2014 và NĐ 71/2017/NĐ-CP có điểm quy định không thống nhất. NĐ 71/2017/NĐ-CP không ràng buộc yêu cầu các cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu “từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên” mà chỉ cần thỏa mãn điều kiện sở hữu “trong thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng” để có quyền đề cử ứng viên vào HĐQT, do đó cần phải sửa đổi quy định này để đảm bảo sự thống nhất trong việc áp dụng. Cũng theo quy định của LDN 2014, cổ đông hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ 75 thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất 06 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại điều lệ công ty, mới có quyền yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ. Việc quy định khiên ngưỡng như vậy đã dẫn tới việc tranh chấp trên thực tế. Ví dụ, ngày 11/1/2019, Đại hội đồng cổ đông bất thường của Tổng Công ty Vinaconex (VCG) sẽ diễn ra theo đề nghị của cổ đông hiện đang nắm giữ cổ phần chi phối là Công ty TNHH An Phú Hưng, đơn vị vừa bỏ ra gần 7400 tỷ đồng để mua trọn lô 255 triệu cổ phiếu VCG từ SCIC vào ngày 22/11/2018. ĐHĐCĐ đã được tổ chức với sự tham dự của 101 cổ đông, đại diện cho hơn 417 triệu cổ phiếu, tương đương 94,52% cổ phần, ĐHĐCĐ đã bầu ra được 7 thành viên HĐQT, tuy nhiên ngay trong và sau cuộc họp đã có nhiều ý kiến cổ đông cho rằng cho rằng đại hội triệu tập không hợp lệ bởi vì, trong Quyết định số 0401/2018/QĐ-HĐQT ngày 6/12/2018 của HĐQT Vinaconex có ghi căn cứ triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường năm 2019 là theo đề nghị của Cty TNHH An Quý Hưng, trong khi Công ty An Quý Hưng mới trở thành cổ đông của Vinaconex từ ngày 4/12/2018, do đó, chưa đủ điều kiện sở hữu cổ phần phổ thông liên tục ít nhất 6 tháng để yêu cầu HĐQT triệu tập Đại hội đồng cổ đông theo quy định của Điều lệ Công ty. Đối chiếu theo quy định tại khoản 2, Điều 114, LDN 2014 thì rõ ràng công ty An Quý Hưng không đủ điều kiện để yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ bất thường mặc dù mình đã trở thành cổ đông sở hữu một tỷ lệ cổ phần khá lớn trong công ty (51,7%) [52]. Tương tự như vậy, tập đoàn ThaiBev thông qua công ty thành viên Vietnam Beverage đã thâu tóm thành công hơn 53,5% cổ phần trong công ty Sabeco từ tháng 12/2017, công ty Vietnam Beverage mong muốn tổ chức ĐHĐCĐ để bổ sung thành viên HĐQT, tuy nhiên sau rất nhiều tranh cãi thì cuối cùng công ty thành viên Vietnam Beverage vẫn phải đáp ứng điều kiện của Điều lệ doanh nghiệp và LDN 2014 về “cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 5% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục từ 6 tháng trở lên thì có quyền đề cử các ứng viên HĐQT” [82]. Như vậy có thể cho rằng LDN 2014 có phần khiên cưỡng khi quy định về vấn đề này vì đã là chủ sở hữu thì cổ đông đương nhiên có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt, nhưng trong quy định này, trong khi đó luật lại tước đi quyền định đoạt của cổ đông. Thứ ba: Về cơ chế và cách thức thực hiện quyền gộp cổ phần đề cử người vào HĐQT và BKS được thực hiện theo quy định tại điểm 3, điều 144, LDN 2014. Tuy nhiên, về cơ chế và cách thức thực hiện quyền gộp cổ phần đề cử người vào HĐQT và BKS của cổ đông và nhóm cổ đông chưa rõ ràng và thiếu tính khả thi làm cho 76 quy định này khó triển khai. Bởi vì cơ sở để thực hiện được quyền này lại là quyền cổ đông xem xét tra cứu, trích lục các thông tin trong Danh sách cổ đông có quyền biểu quyết, quyền kiểm tra, tra cứu, trích lục và sao danh sách cổ đông có quyền sự họp Đại hội đồng cổ đông (khoản1 điều 114, khoản 3 điều 137 LDN 2014). Đây là một quyền rất quan trọng đối với cổ đông nhỏ lẻ, “quyền xem xét tra cứu danh sách cổ đông cho phép cổ đông có cơ hội liên hệ với các cổ đông khác và kết hợp quyền biểu quyết cho các vấn đề cần có hành động tập thể” [63]. Như vậy, quyền này cho phép các cổ đông có được danh sách cổ đông của toàn công ty để từ đó các cổ đông nhỏ lẻ có thể tập hợp lại, trao đổi thông tin và gom cổ phiếu để cùng hành động. Trên thực tế để tập hợp các cổ đông hoặc nhóm cổ đông này lại với nhau thì người đứng ra tập hợp phải có được các thông tin về cổ đông, nhóm cổ đông khác như: tên họ, địa chỉ hoặc trụ sở, số điện thoại, e-mail, tỷ lệ sở hữu,... nhưng việc tiếp cận các thông tin này không phải dễ dàng, mặc dù pháp luật có quy định nghĩa vụ người quản lý công ty phải cung cấp kịp thời thông tin theo trình tự, thử tục tại Điều lệ. Bên cạnh đó, LDN 2014 cũng quy định, Số đăng ký cổ đông được lưu giữ tại trụ sở chính của công ty hoặc tại TTLKCK. Cổ đông có quyền kiểm tra, tra cứu hoặc trích lục. Sao chép nội dung sổ đăng ký cổ đông trong thời giờ làm việc của công ty hoặc TTLKCK ( khoản 3, điều 121). Thế nhưng, Điểm a, Khoản 1, Điều 4 của NĐ 71/2017/NĐ-CP chỉ quy định quyền của cổ đông được “tiếp cận đầy đủ thông tin định kỳ và thông tin bất thường do công ty công bố theo quy định của pháp luật”. Trong khi đó, Thông tư 115/2015/TT-BTC về công bố thông tin trên thị trường chứng khoán thì các thông tin liên quan đến cổ đông và danh sách cổ đông không thuộc thông tin phải được công bố ra thị trường. Từ đó dẫn đến, các cổ đông sẽ khó khăn trong việc hợp tác để gộp cổ phiếu nhằm đề cử người vào HĐQT và BKS vì không tiếp cận được danh sách các cổ đông trong Sổ đăng ký cổ đông. Nhiều công ty đại chúng với nhiều lý do khác nhau đã từ chối cung cấp, nhiều công ty còn cho rằng Số đăng ký cổ đông là bí mật của công ty việc cung cấp thông tin trong Sổ đăng ký cổ đông phải do Chủ tịch HĐQT quyết định. Thứ tư: Về quyền yêu cầu hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ và HĐQT. Theo quy định tại Điều 147, LDN 2014, cổ đông, hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trong những thời hạn liên tục ít nhất 6 tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn do Điều lệ quy định trong những trường hợp nhất định. Tuy nhiên, chưa có sự thống nhất giữa LDN 2014 và NĐ 71/2017/NĐ-CP khi quy định cùng vấn đề này, cụ thể: 77 - Về chủ thể có quyền yêu cầu hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ. LDN 2014 chỉ cho phép cổ đông hoặc nhóm cổ đông nắm giữa 10% cổ phần phổ thông liên tục trong 6 tháng được yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ. Trong khi đó, Nghị định 71/2017/ND-CP không quy định bất cứ giới hạn nào về tỷ lệ và thời gian nắm giữ cổ phần phổ thông trong việc thực hiện quyền yêu cầu hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ hoặc quyết định của HĐQT. Như vậy, theo Nghị định 71/2017/NĐ-CP thì chỉ cần chứng minh tư cách cổ đông là tổ chức, cá nhân có quyền yêu cầu hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ hoặc quyết định của HĐQT - Các quyết định mà cổ đông có thể yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài hủy bỏ theo NĐ 71/2017/NĐ-CP đã mở rộng hơn so với LDN 2014, ngoài nghị quyết của ĐHĐCĐ, đối tượng có thể bị Tòa án, trọng tài hủy bỏ còn bao gồm cả các quyết định của HĐQT vi phạm pháp luật hoặc vi phạm quyền lợi cơ bản của cổ đông theo quy định pháp luật. Trên thực tế đã có những vụ việc xảy ra và Tòa án đã giải quyết. Ví dụ, ngày 22/3/2019, Ngân hàng thương mại cổ phần Xuất nhập khẩu Việt Nam (Eximbank) đã ra nghị quyết 112/2019/EIB/NQ-HĐQT bổ nhiệm bà Lương Thị Cẩm Tú - thành viên Hội đồng quản trị giữ chức vụ Chủ tịch Hội đồng quản trị Eximbank nhiệm kỳ VI (2015-2020) thay ông Lê Minh Quốc đến ngày 27/3, Toà án nhân dân TP.HCM đã ban hành quyết định số 92/2019/QĐ-BPKCTT áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm dừng thực hiện Nghị quyết số 112/2019/EIB/NQ-HĐQT của HĐQT Eximbank dựa trên đơn yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của ông Lê Minh Quốc với lý do phiên họp ngày 22/3/2019 của nhóm thành viên Hội đồng quản trị Eximbank không có giá trị pháp lý, những nghị quyết ban hành tại phiên họp này không có hiệu lực pháp lý [45]. Trước đó, một thành viên HĐQT của CTCP Vận chuyển Sài Gòn Tourist (mã STT) đã đệ đơn khởi kiện và đề nghị Tòa án yêu cầu công ty đình chỉ thực hiện Nghị quyết HĐQT ngày 5/8/2015 và hủy bỏ Quyết định số 16/QĐ/HĐQT ngày 6/8/2015 của HĐQT công ty. Đại diện nguyên đơn cho rằng Nghị quyết và Quyết định nêu trên được ban hành dựa trên Biên bản cuộc họp HĐQT, tuy nhiên, biên bản họp lại trái với quy định của LDN 2014 và Điều lệ công ty STT. Đây là lần triệu tập thứ nhất đối với cuộc họp HĐQT nhưng chỉ có 1 người tham gia họp và biểu quyết có mặt trực tiếp, 1 người ủy quyền và 1 người họp, biểu quyết trực tuyến, chỉ chiếm tỷ lệ 60% là chưa đủ điều kiện tiến hành cuộc họp theo Điều lệ và Luật doanh nghiệp. Cuối cùng, bản án sơ thẩm đã chấp nhận yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn, tuyên đình chỉ việc thực hiện Nghị quyết HĐQT ngày 5/8/2015 và Quyết định số 78 16 ngày 6/8/2015 [35]. Xuất phát từ thực tế nêu trên, cho thấy việc mở rộng đối tượng cổ đông có thể yêu cầu tòa án hoặc trọng tài hủy bỏ được quy định trong Nghị định71/2017/NĐ-CP là phù hợp và có căn cứ. - Về cơ sở để cổ đông yêu cầu hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ. LDN 2014 liệt kê hai cở sở quan trọng để cổ đông, nhóm cổ đông quy định tại khoản 2, điều 114 được yêu cầu tòa án, Trọng tài hủy nghị quyết của ĐHĐCĐ là: trình tự, thủ tục triệu tập và việc ban hành nghị quyết của ĐHĐCĐ không thực hiện đúng theo quy định của pháp luật và điều kệ hoặc nội dung nghị quyết trái với pháp luật hoặc điều lệ công ty. Trong khi đó, NĐ 71/2017/ND-CP chỉ quy định trường hợp nghị quyết của ĐHĐCĐ, quyết định của HĐQT trái với pháp luật hoặc điều lệ công ty gây thiệt hại cho công ty. Một vấn đề khác đặt ra khi áp dụng quy định tại Khoản 3, Điều148, LDN 2014 là nếu nghị quyết của ĐHĐCĐ đang bị yêu cầu toàn án hoặc trọng tài hủy bỏ vẫn có hiệu lực cho đến khi tòa án hoặc trọng tài có quyết định khác. Như vậy, để đảm bảo hoạt động của doanh nghiệp không bị ảnh hưởng, các nghị quyết, quyết định bị khởi kiện vẫn tiếp tục được thực hiện cho đến khi có bản án có hiệu lực pháp luật. Đây chính là điều dễ gây ra những tranh chấp sau này. Nếu trong trường hợp Toà án hoặc Trọng tài ra quyết định hủy bỏ nghị quyết Nghị quyết ĐHCĐ, trong đó có kết quả bầu cử HĐQT và Ban Kiểm soát thì các quyết định, giao dịch, hợp đồng do HĐQT đó thực hiện có bị coi là vô hiệu không? giải quyết thế nào đối với những giao dịch được thực hiện dựa trên nghị quyết đó? Việc xử lý hậu quả của các giao dịch này thế nào trong trường hợp này thực hiện như thế nào? Xét dưới góc độ bảo vệ người thứ ba ngay tình trong các giao dịch, thì họ không buộc phải biết và cũng không thể biết liệu nghị quyết của ĐHĐCĐ có hiệu lực hay không, do vậy cần phải công nhận tính hợp pháp của các giao dịch đó, dù sau này Nghị quyết ĐHCĐ bị tuyên hủy, như vậy trách nhiệm xử lý hậu quả có thể thuộc về người quản lý công ty, nhưng họ sẽ từ chối bồi thường thiệt hại do những giao dịch mà họ thực hiện nhân danh công ty với lý do là họ đã thực hiện một hành vi hợp pháp trên cơ sở một nghị quyết ĐHĐCĐ có hiệu lực và khi chưa bị tuyên bố hủy. Do vậy, LDN 2014 cần có quy định bổ sung liên quan đến việc xem xét trách nhiệm cá nhân những người có liên quan dẫn đến việc nghị quyết bị hủy gây thiệt hại cho cổ đông và doanh nghiệp. Thứ tư, về quyền khởi kiện của cổ đông. Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền tự mình 79 hoặc nhân danh công ty khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên HĐQT, GĐ hoặc TGĐ trong các trường hợp quy định tại điều 161 khoản 1, Luật doanh nghiệp. Trình tự, thủ tục khởi kiện thực hiện theo quy định của pháp luật về tố tụng dân sự. Chi phí khởi kiện trong trường hợp cổ đông, nhóm cổ đông khởi kiện nhân danh công ty sẽ tính vào chi phí của công ty. Có thể nói, một trong những ưu điểm nổi bật của quy định tại LDN 2014 đã trao quyền cho cổ đông, nhóm cổ đông tự mình hoặc nhân danh công ty để khởi kiện mà không thông qua trung gian như trước đây là BKS. Với sự bứt phá này, LDN 2014 đã tạo ra cơ sở pháp lý để bảo vệ tốt hơn quyền, lợi ích hợp pháp của cổ đông, trong đó có cổ đông thiểu số; đảm bảo nguyên tắc đối xử công bằng giữa các cổ đông. LDN 2014 còn trao cho cổ đông quyền được trực tiếp hoặc nhân danh công ty khởi kiện ( cơ chế kiện phái sinh) cá nhân người quản lý CTCP khi phát hiện họ có hành vi vi phạm, gây thiệt hại cho công ty và gián tiếp cho cổ đông, để đòi bồi thường thiệt hại. Tuy nhiên, việc vẫn quy định điều kiện khởi kiện cho cổ đông là nắm giữ ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng là không hợp lý bởi cổ đông là chủ sở hữu trong CTCP nên họ có quyền cơ bản của chủ sở hữu là được khởi kiện khi có hành vi xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp phát sinh từ việc nắm giữ cổ phần của mình. Thứ năm, về quyền liên quan đến chuyển nhượng cổ phần: LDN 2014 duy trì nguyên tắc tự do chuyển nhượng theo đó cổ đông có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình (trừ một số trường hợp cổ phần ưu đãi và cổ phần của cổ đông sáng lập). Tuy nhiên có một số vướng mắc về mặt kỹ thuật của Luật doanh nghiệp về việc hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Khoản 1 Điều 126 LDN 2014 quy định về chuyển nhượng cổ phần, như sau: “Cổ phần được tự do chuyển nhượng, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 119 của Luật này và Điều lệ công ty có quy định hạn chế chuyển nhượng cổ phần. Trường hợp Điều lệ công ty có quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần thì các quy định này chỉ có hiệu lực khi được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng.” Trong khi đó, tại khoản 1 Điều 120 về cổ phiếu của Luật này, quy định: “Cổ phiếu là chứng chỉ do công ty cổ phần phát hành, bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần của công ty đó.”. Vì vậy, quy định hạn chế về chuyển nhượng cổ phần được nêu rõ trong cổ phiếu của cổ phần tương ứng thì chỉ phù hợp với trường hợp cổ phiếu là chứng chỉ, không phù hợp với trường hợp là bút toán ghi sổ hoặc dữ liệu điện tử. Do vậy, quy định này có thể dẫn đến việc gây rủi ro lớn cho người nhận chuyển 80 nhượng, vì không thể biết được cổ phần có bị hạn chế chuyển nhượng hay không. Do cổ phần được tự do chuyển nhượng, nên sau khi giao dịch xong, khi tiến hành làm thủ tục đăng ký vào sổ cổ đông thì mới biết bị hạn chế chuyển nhượng. 3.1.2 Quy định của pháp luật về bộ máy quản lý và phân chia quyền lực trong công ty đại chúng Cơ cấu quản trị nội bộ của công ty đại chúng được quy định tại điều 134 LDN 2014, theo đó tiếp tục kế thừa các quy định của Luật doanh nghiệp 2005 về công ty đại chúng nhưng có những sự sửa đổi, bổ sung các quy định mới cho phù hợp hơn với thông lệ quốc tế và phù hợp với tình hình mới, thay thế các quy định cũ không phù hợp. Theo đó công ty đại chúng sẽ được lựa chọn một trong hai mô hình tổ chức được quy định trong luật cho phù hợp với tình hình doanh nghiệp của mình. Một là: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Mô hình này có thể so sánh với mô hình hai cấp của Đức tuy nhiên trong mô hình này khác với mô hình của Đức là Ban kiểm soát do ĐHĐCĐ bầu ra nhằm thực hiện chức năng giám sát hoạt động của HĐQT và GĐ/TGĐ chứ không bầu ra GĐ/TGĐ cũng như không có quyền miễn nhiệm chức danh này. Ngoài ra nếu trong Ban kiểm soát cũng không có quy định tỷ lệ bắt buộc người lao động tham gia như mô hình của Đức. Hai là: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ban kiểm toán nội bộ trực thuộc Hội đồng quản trị. Đây có thể coi là có nét tương đồng với mô hình đơn cấp tương tự như mô hình Mỹ. Các thành viên độc lập thực hiện chức năng giám sát và tổ chức thực hiện kiểm soát đối với việc quản lý và điều hành công ty. Tuy nhiên, GĐ/TGĐ lại tách ra thành một lớp riêng chứ không nằm trong HĐQT giống như cấu trúc của Mỹ. Việc quy định hai mô hình quản trị công ty đại chúng trong LDN 2014 tạo điều kiện cho các công ty có thể linh hoạt trong việc lựa chọn mô hình tổ chức quản trị phù hợp với công ty của mình. 3.1.2.1 Đại hội đồng cổ đông Đại hội đồng cổ đông là cơ quan có thẩm quyền quyết định cao nhất của công ty gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết. Cổ đông có thể trực tiếp hoặc uỷ quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông. a) Chuẩn bị họp ĐHĐCĐ 81 Theo quy định tại khoản 3 Điều 114 và khoản 3 Điều 136 LDN 2014 thì cổ đông/nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời gian liên tục ít nhất 06 tháng hoặc tỷ lệ nhỏ hơn quy định trong Điều lệ có quyền yêu cầu triệu tập ĐHĐCĐ khi HĐQT vi phạm nghiêm trọng quyền cổ đông. HĐQT phải triệu tập họp ĐHĐCĐ trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu triệu tập. Trường hợp HĐQT không tiến hành triệu tập họp thì thẩm quyền thuộc về BKS, nếu BKS không triệu tập thì thẩm quyền thuộc về nhóm cổ đông nói trên. Tuy nhiên pháp luật hiện hành lại chưa đưa ra hướng dẫn thế nào là vi phạm nghiêm trọng gây nên khó khăn cho các cổ đông trong việc triệu tập ĐHĐCĐ. Kèm theo yêu cầu người triệu tập phải cung cấp tài liệu về vi phạm lại tạo thêm một rào cản khó khăn đối với các cổ đông khi thực hiện quyền này. Thời hạn chờ đợi để thực hiện quyền cũng kéo dài, vì theo quy định của LDN 2014, cổ đông chỉ được thực hiện quyền sau khi HĐQT và BKS không tiến hành việc triệu tập cuộc họp ĐHĐCĐ. Như vậy, ít nhất là 60 ngày kể từ ngày cổ đông phát hiện những vi phạm nghiêm trọng của người quản lý, mới có thể tự mình triệu tập cho cuộc họp ĐHĐCĐ để làm rõ vi phạm. Để cuộc họp ĐHĐCĐ dược tiến hành, người triệu tập Đại hội đồng cổ đông phải thực hiện những nhiệm vụ sau đây: (1) Đưa ra một số quyết định sơ bộ như dự thảo chương trình và nội dung cuộc họp; ngày giờ, địa điểm họp,các thủ tục liên quan khác; (2) Lập danh sách cổ đông có quyền dự họp; cung cấp thông tin và giải quyết các khiếu nại có liên quan đến danh sách cổ đông có quyền dự họp. Công ty đại chúng báo cáo và nộp đầy đủ các tài liệu là căn cứ pháp lý liên quan đến ngày đăng ký cuối cùng dự kiến thực hiện quyền cho cổ đông hiện hữu cho Trung tâm lưu ký chứng khoán, Sở giao dịch chứng khoán (trường hợp là tổ chức niêm yết, đăng ký giao dịch), báo cáo UBCKNN, đồng thời công bố thông tin. (3) Gủi thông báo họp ĐHĐCĐ cho các cổ đông , đồng thời công bố trên trang thông tin điện tử của Công ty và Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sở giao dịch chứng khoán (đối với các công ty niêm yết hoặc đăng ký giao dịch). b) Thể thức tiến hành và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ Về cơ bản, LDN 2014 kế thừa các quy định của Luật doanh nghiệp 2005 về thể thức tiến hành và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ. Tuy nhiên, trong LDN 2014 có một số thay đổi mới cho phù hợp hơn với cách thức quản trị công ty. Đối với công ty đại chúng thể thức tiến hành và thông qua quyết định của ĐHĐCĐ còn được quy 82 định cụ thể, chi tiết tại Nghị định 71/2017/NĐ-CP và Thông tư 95/2017/TT-BTC. Một điểm mới đáng ghi nhận trong LDN 2014 đó là mở rộng khả năng đảm bảo quyền tham dự và biểu quyết của cổ đông, theo đó cổ đông có thể tham dự và biểu quyết bằng các hình thức: (1) trực tiếp tham dự và biểu quyết (2) Ủy quyền cho người khác tham dự và biểu quyết (3) Tham dự và biểu quyết thông qua hội nghị trực tuyế