Luận văn Pháp luật về xử lý tài sản đảm bảo tiền vay tại các tổ chức tín dụng và thực tiễn áp dụng tại tỉnh Quảng Ninh

ận bảo đảm và bên bảo đảm. Vì vậy, các quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba trong quá trình xủ lý tài sản bảo đảm chủ yếu đến từ các quyền, nghĩa vụ của bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. 2.1.5. Thứ tự thanh toán thu hồi nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng Số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp được thanh toán theo thứ tự ưu tiên theo thứ tự sau đây: (a) Chi phí bảo quản, thu giữ và xử lý tài sản cầm cố, thế chấp. (b) Theo thỏa thuận của các bên. Các bên được nhận tiền thanh toán có thể thỏa thuận thứ tự được ưu tiên thanh toán. Trường hợp thế quyền trong giao dịch 42 bảo đảm thì bên thế quyền chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên mà mình thế quyền. (c) Nếu các biện pháp bảo đảm đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng. (d) Nếu có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm có hiệu lực đối kháng với người thứ ba được thanh toán trước. (đ) Nếu các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bảo đảm. (khoản 1 Điều 307 Bộ luật Dân sự năm 2015). Ngoài ra, khoản 2 và khoản 3 Điều 308 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định cụ thể việc xử lý các khoản thanh toán từ tài sản bảo đảm được xử lý. Các quy định này được kế thừa từ Điều 338 (Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố) và Điều 355 (Xử lý tài sản thế chấp) của Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp các bên đều phải tuân thủ theo thứ tự ưu tiên trên. Pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận của các bên, theo đó các bên cùng nhận bảo đảm có thể thỏa thuận về việc thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán. Ngoài ra, nếu số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán cho tất cả các bên nhận bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm sẽ được thanh toán tương ứng với tỷ lệ giá trị nghĩa vụ được bảo đảm, cùng với thứ tự ưu tiên đã được xác định theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật. 2.2. Thực tiễn thi hành pháp luật xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng trên địa bàn tỉnh Quảng Ninh 2.2.1. Giới thiệu về hoạt động của các Tổ chức tín dụng trên địa bàn Quảng Ninh Trên địa bàn tỉnh hiện có 47 chi nhánh ngân hàng thương mại (không tính 17 chi nhánh loại III hoạt động hạn chế trực thuộc 3 chi nhánh Ngân hàng NN&PTNT). Trong đó có: 19 chi nhánh ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần nhà nước; 28 chi nhánh của 25 ngân hàng thương mại cổ phần; 1 chi nhánh Ngân hàng Chính sách xã hội; 1 chi nhánh Công ty Cho thuê tài 43 chính I - Ngân hàng NN&PTNT Việt Nam; 2 Quỹ tín dụng nhân dân và 2 chi nhánh Tổ chức tài chính vi mô TNHH M7.2 Tính đến 31/7/2018, tổng dư nợ vốn tín dụng đạt 109.000 tỷ đồng, tăng 3,6% so với cuối tháng 12/2017 và tăng 0,4% so với cuối tháng 6/2018. Trong đó: Dư nợ cho vay ngắn hạn đạt 46.600 tỷ đồng, chiếm tỷ trọng 42,8%; dư nợ cho vay trung và dài hạn đạt 62.400 tỷ đồng, chiếm tỷ trọng 57,2%. Về tình hình thu nợ, đến 31/7 đạt 15.049 tỷ đồng, tăng 4,7% so với tháng 6/2018, trong đó thu nợ ngắn hạn đạt 12.139 tỷ đồng, thu nợ trung, dài hạn đạt 2.910 tỷ đồng.3 Trên cơ sở bám sát chỉ đạo của Ngân hàng Nhà nước về hoạt động tín dụng và tình hình kinh tế địa phương, các tổ chức tín dụng trên địa bàn thực hiện các giải pháp mở rộng tín dụng có hiệu quả đi đôi với kiểm soát chất lượng tín dụng. Vốn tín dụng được tập trung đầu tư trực tiếp cho sản xuất kinh doanh, cơ cấu cho vay tiếp tục dịch chuyển phù hợp với sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế của tỉnh theo hướng tập trung đầu tư vào lĩnh vực dịch vụ, du lịch, nông nghiệp, nông thôn. 2.2.2. Một số kết quả đạt được trong xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng trên địa bàn tỉnh Quảng Ninh Thực hiện nghị quyết số 42/2017/QH14 của Quốc hội về xử lý nợ xấu và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng, tổng nợ xấu tính đến thời điểm 15/08/2017 là trên 5.700 tỷ đồng đến 15/08/2018 là trên 4.900 tỷ đồng. Tổng tài sản bảo đảm đã xử lý trong năm 2018 là trên 2.500 tỷ đồng. Nợ xấu của các tổ chức tín dụng trên địa bàn tỉnh thời gian qua đã có xu hướng giảm. Cụ thể như, trong tháng 6/2018 các tổ chức tín dụng trên địa bàn đã xử lý được tổng số 58,2 tỷ đồng nợ xấu, trong đó: Đôn đốc khách hàng trả nợ là 38,5 tỷ đồng, sử dụng quỹ dự phòng để xử lý rủi ro là 12 tỷ đồng, thu qua cơ quan thi hành án 1,4 tỷ đồng, hình thức khác 6,3 tỷ đồng. Đến hết tháng 6/2018, tổng nợ xấu phát sinh trên toàn địa bàn là 1.479 tỷ đồng, chiếm 1,36% tổng dư nợ; đến 31/7/2018 tổng nợ xấu phát sinh còn 1.450 tỷ 2 Cổng thông tin điện tử ngân hàng nhà nước chi nhánh quảng ninh. tại địa chỉ: truy cập ngày 15/10/2018 3 Hồng Nhung, Ngân hàng tăng cường cơ cấu lại và xử lý nợ xấu, báo Quảng Ninh điện tử, tại địa chỉ: xau-2396963/ ngày: 08/08/2018 truy cập ngày 15/10/2018 44 đồng, chiếm 1,33% tổng dư nợ. Được biết, các khoản nợ xấu lớn hiện chủ yếu chỉ còn nằm ở một số ngân hàng và đây là khoản nợ từ những năm trước, của các tập đoàn kinh tế lớn của Nhà nước. Do vậy, việc xử lý nợ xấu sẽ diễn ra theo lộ trình. Đối với các khoản nợ xấu nhỏ lẻ khác, các ngân hàng trên địa bàn cũng đã lên phương án xử lý. Đảm bảo nợ xấu nằm trong mức cho phép của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (không chiếm quá 2% tổng dư nợ).4 Ngân hàng Nhà nước Chi nhánh Quảng Ninh đã chỉ đạo các đơn vị tổ chức tín dụng trên địa bàn triển khai thực hiện nghiêm túc phương án cơ cấu lại đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt và chỉ đạo của Ngân hàng Nhà nước và tổ chức tín dụng cấp trên. Ngân hàng Nhà nước Chi nhánh Quảng Ninh hiện đang thực hiện theo dõi, giám sát đối với một số tổ chức tín dụng được đặt trong tình trạng kiểm soát đặc biệt. Trong quá trình thực hiện, đảm bảo các đơn vị thuộc tổ chức tín dụng trên địa bàn hoạt động ổn định, không gây xáo trộn hoặc ảnh hưởng xấu đến hoạt động ngân hàng trên địa bàn. Với các giải pháp thực hiện cơ cấu lại tổ chức tín dụng, tăng cường xử lý nợ xấu của hệ thống ngân hàng tỉnh thời gian qua đã và đang đáp ứng được yêu cầu về hoạt động kinh doanh tiền tệ, ngân hàng và phục vụ phát triển kinh tế, xã hội trên địa bàn tỉnh Quảng Ninh. 2.2.3. Hạn chế, bất cập trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng và nguyên nhân Ngoài các giải pháp bán nợ, cơ cấu lại khoản nợ gắn với cơ cấu lại doanh nghiệp, xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ là giải pháp quan trọng nhất để đẩy nhanh tốc độ xử lý nợ xấu vì hơn 90% khoản nợ xấu có tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, biện pháp xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng nhằm thu hồi nợ chưa được thực hiện hiệu quả, việc xử lý tài sản bảo đảm thu hồi nợ còn nhiều khó khăn, trong đó chủ yếu chia làm ba nhóm: 4 Hồng Nhung, Ngân hàng tăng cường cơ cấu lại và xử lý nợ xấu, báo Quảng Ninh điện tử, địa chỉ: 2396963/ ngày: 08/08/2018 truy cập ngày 15/10/2018 45 Nhóm 1: Bất cập liên quan tới các quy định của pháp luật và cơ chế bảo đảm thực thi quyền xử lý tài sản do thiếu các quy định cần thiết nhằm hỗ trợ và thúc đẩy bên nhận bảo đảm thực thi quyền thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý; hoạt động xử lý TSBĐ chưa nhận được sự hỗ trợ cần thiết và đầy đủ từ các quy định của pháp luật khác có liên quan (pháp luật về tố tụng, hành chính, định giá tài sản bảo đảm, bán đấu giá tài sản); cơ chế, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm còn rườm rà, phức tạp và phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm... Nhóm 2: Bất cập liên quan đến việc xử lý TSBĐ thông qua con đường tố tụng như: Quy trình tố tụng kéo dài, Tòa án từ chối thụ lý vụ án do bên bảo đảm vắng mặt khỏi nơi cư trú, cố tình bỏ trốn, cố tính giấu địa chỉ; một số Tòa án địa phương vẫn còn nhầm lẫn giữa cầm cố, thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụ cho người khác và bảo lãnh; Tòa án không thừa nhận giá trị chứng cứ, không cần thừa nhận giá trị pháp lý của các hợp đồng, thỏa thuận, tài liệu đã được công chứng, chứng thực Nhóm 3: Bất cập liên quan đến sự yếu kém của các tổ chức tín dụng trong việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay. 2.2.3.1. Một số qui định của pháp luật hạn chế quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng - Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng gặp một số hạn chế do quy định của pháp luật về tài sản bảo đảm thuộc sở hữu của bên thứ ba: Bộ luật dân sự 2015 đã chỉ rõ mối quan hệ giữa bên bảo đảm với tài sản bảo đảm: “Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm” (khoản 1 điều 295 BLDS 2015). Tuy nhiên, một số thuật ngữ như “người thứ ba”, “cam kết dùng tài sản đó” lại chưa được giải thích cụ thể và đã gây lúng túng cho các chủ thể trong quá trình áp dụng các điều luật thi. Có một số ý kiến cho rằng: “dứt khoát không được công chứng hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền " toàn quyền thế chấp" tài sản của người khác để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của chính người được ủy quyền” bởi đã vi phạm một “thuộc tính” rất cơ bản của tài sản thế chấp là tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp” 5 . Pháp luật Việt Nam không cho phép bên thế chấp dùng tài sản không 5 Nguyễn Thanh Tú, Công chứng ủy quyền thế chấp tài sản, lợi bất cập hại, báo Pháp Luật Việt Nam ngày 04/05/2010 46 thuộc sở hữu của mình để thế chấp thông qua cơ chế ủy quyền sử dụng tài sản. Bởi sử dụng tài sản của người khác để thế chấp/bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (như thuê, mượn hoặc có cam kết của người khác đồng ý cho bên bảo đảm dùng tài sản của họ để làm tài sản bảo đảm tiền vay), điều này vi phạm quy định của pháp luật về tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm; còn nếu chủ sở hữu tài sản bảo đảm ủy quyền cho bên có nghĩa vụ để thế chấp/bảo đảm tài sản thì họ chính là bên bảo đảm và khi đó, bên có nghĩa vụ và bên bảo đảm là hai chủ thể khác nhau. Nguyên nhân sâu xa của quan hệ ủy quyền bảo đảm này được bắt nguồn từ sự thân quen giữa các bên (bố mẹ, anh, chị em ruột...) hoặc từ thiếu hiểu biết hoặc hám lợi và được xác lập rất đơn giản bằng một chữ kí duy nhất trong hợp đồng ủy quyền tại phòng công chứng nhưng hệ lụy mà nó gây ra thật khôn lường. Bởi khi bên có nghĩa vụ không trả được khoản vay cho các tổ chức tín dụng thì những chủ sở hữu tài sản đảm bảo đó lúc đầu nghĩ là “cho mượn” sẽ được trả lại nhưng cuối cùng lại mất trắng tài sản và không biết căn cứ vào đâu để vảo vệ quyền lợi của mình khi bên vay đã mất khả năng thanh toán hoặc tuyên bố phá sản. Tuy nhiên, xét ở một góc độ khác, có nhiều ý kiến đồng tình với quan điểm khi cho rằng: “quan hệ ủy quyền thế chấp/ủy quyền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là hợp pháp”6. Chủ sở hữu có quyền ủy quyền cho người khác sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình làm tài sản bảo đảm tiền vay. Theo đó, chủ sở hữu tài sản vẫn là bên bảo đảm, chủ sở hữu vẫn có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của bên bảo đảm; còn người được ủy quyền là người nhân danh chủ sở hữu của tài sản bảo đảm kí tên vào các hợp đồng tín dụng. Điểm mấu chốt là công chứng viên cần giúp cho bên ủy quyền hiểu rõ về những lợi ích và trách nhiệm mà bên ủy quyền sẽ gặp phải nếu bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ trả nợ. Quan hệ ủy quyền bảo đảm tiềm ẩn nhiều rủi ro cho bên nhận bảo đảm nếu một trong hai bên của hợp đồng ủy quyền bảo đảm đơn phương tuyên bố chấm dứt hoặc hợp đồng mặc nhiên bị chấm dứt khi một trong hai bên chết trước thời điểm bên được ủy quyền kí kết hợp đồng tín dụng. Khi đó, bên nhận bảo đảm rơi vào tình trạng cho vay không có tài sản bảo đảm bởi quan hệ ủy quyền bảo đảm chấm dứt trước thời điểm giao kết hợp đồng tín dụng mà bên nhận bảo đảm không kiểm soát được các thông tin này. 6 Trương Thanh Đức, Đúng sai của ủy quyền thế chấp, tạp chí Thị trường tài chính tiền tệ, số 5(326)/2011, tr.14. 47 Pháp luật hiện hành chưa làm rõ được các mối quan hệ của bên bảo đảm và bên có nghĩa vụ khi đó là hai chủ thể độc lập và chưa có quy định rõ về việc bên bảo đảm có quyền gì đối với bên có nghĩa vụ trong trường hợp: Thứ nhất, đến hạn, bên có nghĩa vụ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ với bên nhận bảo đảm và quan hệ bảo đảm chấm dứt. Bản chất của mối quan hệ này có phải là một hợp đồng dịch vụ không? có thù lao hay không có thù lao? để tránh lạm quyền của một trong hai bên trong quan hệ, mức thù lao do các bên thỏa thuận nhưng sự thỏa thuận này có cần nằm trong một giới hạn nào hay không? Thứ hai, đến hạn, có sự vi phạm nghĩa vụ và tài sản bảo đảm đó bị xử lý thì bên thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả cho mình giá trị của tài sản bảo đảm đã dùng để khấu trừ cho những giá trị của nghĩa vụ bị vi phạm hay không? tài sản bảo đảm sau khi đã bị xử lý bên bảo đảm có quyền thế thế quyền của bên nhận bảo đảm để yêu càu bên có nghĩa vụ hoàn trả một phần nghĩa vụ mà bên bảo đảm đã bảo đảm bằng tài sản của mình và giữ vị trí ưu tiên của bên nhận thế chấp trước các chủ nợ khác của bên có nghĩa vụ hay không? - Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng gặp một số vướng mắc do quy định của pháp luật về các định quyền chủ sở hữu của tài sản bảo đảm: Pháp luật dân sự hiện hành quy định một điều kiện có tính nguyên tắc đối với tài sản đảm bảo đó là: " tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm". Bên nhận bảo đảm chỉ có thể xử lý tài sản bảo đảm khi tài sản bảo đảm đó thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm. Công việc không hề đơn giản đối với bên nhận bảo đảm nếu dựa trên các quy định của pháp luật hiện hành về quyền sở hữu tài sản bảo đảm, đặc biệt là đối với các tài sản mà theo quy định của pháp luật phải đăng kí quyền sở hữu như quyền sử dụng đất, nhà, công trình xây dựng, ô tô, xe máy... Thứ nhất, vướng mắc liên quan đến việc kiểm định tính xác thực pháp lý của các giấy tờ đăng kí quyền sở hữu tài sản bảo đảm, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất của bên bảo đảm. Tâm lý của bên nhận bảo đảm (các tổ chức tín dụng) chỉ cảm thấy yên tâm khi nắm giữ trong tay bản gốc giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản bởi theo quy định hiện nay: giấy tờ này do các cơ quan chức năng nhà nước có 48 thẩm quyền cấp theo trình tự luật định và chỉ có một bản gốc duy nhất. Mong muốn này của bên nhận thế chấp đã gặp phải các thủ đoạn rất tinh vi của bên bảo đảm: làm giả giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản bảo đảm để bảo đảm cho các tổ chức tín dụng hay để bán tài sản bảo đảm hoặc dùng để bảo đảm tiếp theo; khai báo mất giấy tờ gốc để xin cấp lại các bản gốc khác và thực hiện các giao dịch tiếp theo trên tài sản bảo đảm; dùng bản phô tô màu giấy chứng nhận đăng kí ô tô để giao cho các tổ chức tín dụng cấp tín dụng, còn bản gốc thì dùng để bán xe ô tô đã bán cho người khác. Thứ hai, vướng mắc liên quan đến các quy định của pháp luật về thời điểm xác lập quyền sử dụng trên đất với thời điểm xác lập quyền sở hữu đối với tài sản gắn liền trên đất không thống nhất với nhau. Trong hệ thống pháp luật hiện hành của Việt Nam đang tồn tại những khái niệm pháp lý về các loại tài sản như quyền sử dụng đất, nhà ở, bất động sản và các luật tương ứng để điều chỉnh các quan hệ liên quan đến chúng như luật đất đai, luật nhà ở, luật kinh doanh bất động sản. Xét về bản diện vật lý của tài sản thì đất không thể không có nhà trên đó, nhưng nhà thì phải luôn gắn liền với đất tạo thành một khối thống nhất và được gọi tên chung là bất động sản. Theo logic thì chế độ pháp lý của nhà ở phải phụ thuộc và phù hợp với chế độ pháp lý của đất đai vì đất đai là tài sản có tính bất biến và có trước nhà ở, nhà ở có sau và phải gắn liền trên đất. Thế nhưng, pháp luật hiện hành lại quy định thời điểm chuyển quyền sử dụng đất là thời điểm đăng kí tại văn phòng đăng kí đất đai, còn thời điểm chuyển quyền sở hữu nhà ở rất đa dạng: đối với việc mua bán, tặng cho, trao đổi, thuê mua thì đó là thời điểm các giao dịch trên được công chứng hoặc là thời điểm giao nhận nhà ở đối với giao dịch mà một bên là tổ chức kinh doanh nhà ở, hoặc là thời điểm mở thừa kế đối với trường hợp thừa kế nhà ở hoặc thời điểm bên mua nhà ở thể chấp/bảo đảm kí trên hợp đồng. Thứ ba, vướng mắc liên quan đến hậu quả pháp lý của việc ghi tên chủ sở hữu trên giấy tờ đăng kí sở hữu tài sản bảo đảm không đúng với các căn cứ xác lập quyền sở hữu theo luật định. Các quy định trong bộ luật dân sự 2015 tuy không thể hiện rõ quan điểm lập pháp nhưng đã thể hiện rất rõ xu hướng tôn trọng sự thật trong xác lập các giao dịch. Theo đó, hợp đồng bảo đảm sẽ bị tuyên vô hiệu nếu tài 49 sản bảo đảm có giấy chứng nhận đăng kí sở hữu được cấp không đúng. Điều 15 BLDS 2015 đã cho phép tòa án có quyền hủy quyết định cá biệt trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, người có thẩm quyền. Điều này lý giải cho việc không phải tất cả tài sản bảo đảm đã có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu được cơ quan nhà nước cấp đã là an toàn tuyệt đối với bên nhận bảo đảm. Bên nhận bảo đảm không chỉ có trách nhiệm phải xem xét tính thật giả của giấy tờ sở hữu tài sản, tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm có chịu sự ràng buộc bởi quyền lợi của các chủ thể khác hay không, có đang thế chấp/cầm cố/thực hiện nghĩa vụ bảo đảm hay không mà còn phải kiểm tra cả lịch sử sở hữu của chủ tài sản bảo đảm (tức là kiểm tra các căn cứ xác lập quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm). Thứ tư, vướng mắc liên quan đến thời điểm xác định tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm: tài sản bảo đảm có nhất thiết phải đáp ứng điều kiện thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm vào thời điểm kí hợp đồng bảo đảm hay không? pháp luật thực định không có quy định cụ thể về vấn đề này. Một số quan điểm cho rằng điều kiện này chỉ cần đáp ứng vào thời điểm xử lý tài sản bảo đảm, chứ không nhất thiết phải được đáp ứng tại thời điểm giao kết hợp giao dịch bảo đảm thông qua việc dẫn chứng cho hai trường hợp: đối với tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai: “chỉ cần tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm ở thời điểm xử lý tài sản là đủ; việc tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm tại thời điểm xác lập nghĩa vụ dân sự hay biện pháp bảo đảm không thực sự quan trọng và không ảnh hưởng đến hiệu lực của biện pháp bảo đảm”7 và đối với trường hợp tài sản đang có tranh chấp, chưa rõ chủ sở hữu: giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị "nếu các bên xác lập giao dịch bảo đảm có điều kiện là nếu bên bảo đảm là chủ sở hữu của tài sản" bởi theo điều 120 BLDS 2015 quy định: “trường hợp các bên có thỏa thuận về điều kiện phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự thì khi điều kiện đó xảy ra, giao dịch dân sự phát sinh hoặc hủy bỏ”. Tuy nhiên, theo quan điểm cá nhân, một nguyên tắc mang tính xuyên suốt và mấu chốt của mọi giao dịch bảo đảm đó là tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Lý giải cho trường hợp tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai, thì đây là một trường hợp ngoại 7 Đỗ Văn Đại, Luật nghĩa vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bản án và bình luận, tập 1, nxb chính trị quốc gia- Sự Thật, Hà Nội, 2012, tr.505. 50 lệ, nhưng vẫn phải đảm bảo các căn cứ, dẫn chứng chứng minh tài sản đó sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Lý giải cho trường hợp tài sản bảo đảm đang có tranh chấp thì giao dịch bảo đảm này dù có được xác lập nhưng hiệu lực của nó vẫn ở tình trạng “treo”, cho đến khi nào tranh chấp được giải quyết xong. Thực tế là không có ai chắc chắn được tranh chấp đó trong bao lâu thì giải quyết xong. Nghĩa vụ cần được bảo đảm là nghĩa vụ có thời hạn trong khi điều kiện phát sinh hiệu lực đối với giao dịch bảo đảm có tài sản tranh chấp là vô thời hạn. Do vậy, tài sản bảo đảm phải đáp ứng được điều kiện thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm tại thời điểm giao kết hợp đồng. Tóm lại, với các quy định của pháp luật hiện hành, để nhận biết được tài sản bảo đảm có thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm hay không chủ yếu phụ thuộc vào kinh nghiệm của bên nhận bảo đảm mà chưa có quy định của pháp luật về sự hỗ trợ cụ thể của các thể chế khác. - Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng bị hạn chế do một số quy định của pháp luật về sử dụng tài sản bảo đảm tiền vay là cơ sở kinh doanh, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp và cổ phiếu: Khi một cá nhân, pháp nhân góp vốn vào một doanh nghiệp thì số vốn góp sẽ là tài sản của doanh nghiệp. Cá nhân, pháp nhân góp vốn có quyền tài sản tương ứng với phần vốn góp đã góp vào doanh nghiệp. Luật Doanh Nghiệp năm 2014: Quy định quyền của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, “Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ, tặng cho và cách khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty” (khoản 6 điều 50 luật Doanh nghiệp 2014). Điều luật cho phép thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên được định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách chuyển nhượng, tặng cho và cách khác theo quy định của điều lệ công ty. Vấn đề đặt ra là nếu điều lệ công ty cho phép thành viên công ty được phép dùng quyền đối với phần vốn góp của mình làm tài sản bảo đảm cho các hợp đồng vay thì có vi phạm pháp luật không? Khi đó nếu có tranh chấp sẽ giải quyết như thế nào? Ngoài ra, luật Doanh nghiệp 2014, quy định quyền của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh: “Định đoạt phần vốn góp của mình bằng cách để thừa kế, tặng cho, thế 51 chấp, cầm cố và các hình thức khác theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty; trường hợp chết thì người thừa kế thay thế thành viên đã chết trở thành thành viên góp vốn của công ty” (khoản 1 Điều 182 luật Doanh nghiệp 2014). Rõ ràng hơn, với công ty hợp danh Luật Doanh nghiệp cho phép thành viên góp vốn được sử dụng quyền đối với phần vốn góp của họ làm tài sản bảo đảm để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của hợp đồng vay. Tuy nhiên Luật Doanh nghiệp, các văn bản hướng dẫn luật Doanh nghiệp lại không có quy định hướng dẫn cụ thể dẫn đến thực trạng các ngân hàng cũng không mạo hiểm nhận quyền tài sản này làm tài sản bảo đảm.8 Thiết nghĩ cũng giống như quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, nếu Nhà nước không nhanh chóng ban hành các văn bản hướng dẫn chi tiết về việc thế chấp quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp thì những quy định của Luật Doanh nghiệp sẽ rất khó đi vào thực tế. - Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng gặp khó khăn trong việc một số quy định của pháp luật về xác định tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai Nhằm khơi thông nguồn vốn tín dụng và khai thác tối đa tất cả tài sản đều có thể làm tài sản bảo đảm, thì việc bộ luật dân sự 2015 và một số văn bản luật chuyên nghành như: Luật nhà ở 2014, luật kinh doanh bất động sản 2015 ghi nhận tài sản hình thành trong tương lai cũng là tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng là một điểm mới, đáng ghi nhận. Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng lại bộc lộ một số bất cập như sau: Theo quy định của Bộ luật Dân sự 2015, “tài sản hình thành trong tương lai là tài sản chưa tồn tại hoặc đã tồn tại nhưng chưa chủ thể chưa xác lập quyền sở hữu sau thời điểm xác lập giao dịch” (khoản 2 Điều 108 BLDS 2015). Cũng theo quy định tại điều 295 BLDS 2015 thì tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm ngay tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm. Như vậy, bên bảo đảm chưa có quyền sở hữu đối với tài sản thì chưa thể đưa tài sản hình thành trong tương lai trở thành một đối tượng của một giao dịch cụ thể. Ngoài ra, tài sản bảo đảm phải 8 Bùi Đức Giang, Bảo đảm khoản vay ngân hàng: mòn mỏi chờ nghị định, Thời Báo Kinh Tế Sài Gòn, ngày 13/08/2018, tại địa chỉ: https://www.thesaigontimes.vn/276697/bao-dam-khoan-vay- ngan-hang-mon-moi-cho-nghi-dinh-.html, truy cập ngày 25/11/2018 52 được xác định cụ thể với sự mô tả cụ thể mà chủ thể có thể nhận biết và xác định được khi đưa chúng ra để xử lý. Tuy nhiên, với tài sản hình thành trong tương lai vì chúng chưa tồn tại nên chưa có cơ sở nhận biết. Bản chất của quyền thế chấp/cầm cố là vật quyền bảo đảm được phát sinh từ quyền sở hữu. Nghĩa là bắt buộc phải có quyền sở hữu trên tài sản thì mới phát sinh được quyền bảo đảm trên tài sản đó. Nếu ghi nhận tính chất vật quyền của tài sản bảo đảm là tài sản hình thành trong tương lai thì giao dịch bảo đảm phải được đăng kí. Nội dung đăng kí là công bố quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm. Nhưng bản thân tài sản đó chưa tồn tại, chưa xác lập được quyền sở hữu cho bên bảo đảm thì không có các thông tin xác thực về tài sản để thực hiện đăng kí. Điều này kéo theo việc không có căn cứ xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm đó. Nếu công nhận tài sản hình thành trong tương lai là tài sản bảo đảm tiền vay tại các tổ chức tín dụng, sẽ có vấn đề mới phát sinh: bên nhận bảo đảm không thể