Tiểu luận Pháp luật về nuôi con nuôi trong việc bảo vệ quyền trẻ em

con, Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đã quy định cụ thể các điều kiện để việc nhận nuôi con nuôi hợp pháp, cũng như về hậu quả pháp lý và thủ tục chấm dứt việc nuôi con nuôi. II.1.1. Điều kiện để việc nhận nuôi con nuôi hợp pháp. II.1.1.1. Điều kiện đối với người nhận nuôi con nuôi. Theo quy định tại Điều 69 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 thì “ Người nhận con nuôi phải có đủ các điều kiện sau đây: 1.Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; 2.Hơn con nuôi từ hai mươi tuổi trở lên; 3.Có tư cách đạo đức tốt; 4.Có điều kiện thực tế bảo đảm việc trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con nuôi; 5.Không phải là người đang bị hạn chế một số quyền của cha, mẹ đối với con chưa thành niên hoặc bị kết án mà chưa được xóa án tích về một trong các tội cố ý xâm phạm tính mạng, sức khỏe, nhân phẩm, danh dự của người khác.; ngược đãi hoặc hành hạ ông, bà, cha, mẹ, vợ, chồng, con, cháu, người có công nuôi dưỡng mình; dụ dỗ, ép buộc hoặc chứa chấp người chưa thành niên phạm pháp; mua bán, đánh tráo, chiếm đoạt trẻ em; các tội xâm phạm tình dục đối với trẻ em; có hành vi xúi giục, ép buộc con làm những việc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội.” Để đảm bảo cho người nhận nuôi con nuôi làm tốt chức năng làm cha, làm mẹ của mình, người nhận nuôi con nuôi phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện liên quan đến năng lực hành vi, khoảng cách chênh lệch độ tuổi, tư cách đạo đức và các điều kiện thực tế khác để được nhân nuôi con nuôi. Có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005, người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ là người đáp ứng đủ hai điều kiện là từ đủ mười tám tuổi trở lên và không phải là người bị mất năng lực hành vi dân sự và hạn chế năng lực hành vi dân sự. Điều kiện về năng lực hành vi dân sự của người nhận nuôi con nuôi là quy định mới của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 so Luật hôn nhân và gia đình năm 1986. Quy định này là cần thiết, nhằm bảo đảm cho người con nuôi có được một cuộc sống trọn vẹn, được chăm sóc, nuôi dưỡng. Nếu người nhận nuôi con nuôi không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì họ không thể tự nhận thức được trách nhiệm làm cha, làm mẹ của họ, họ không thể thể hiện ý chí của mình một cách đúng đắn trong quyết định nhận con nuôi, và trong suốt quá trình nuôi dưỡng sẽ không thể bảo đảm cho người con nuôi có được cuộc sống bình thường, mục đích của việc nuôi con nuôi không đạt được. Tuy nhiên, trong trường hợp người nuôi con nuôi là người già yếu cô đơn thì vấn đề năng lực hành vi dân sự không đặt ra đối với người nuôi mà trái lại người con nuôi, (tức là người nhận người già yếu cô đơn làm cha, mẹ nuôi) phải có năng lực hành vi đầy đủ . Hơn con nuôi từ 20 tuổi trở lên: Quy định này kế thừa Luật hôn nhân và gia đình năm 1986, đây là điều kiện cần thiết cho cha mẹ nuôi có thể đảm đương các nghĩa vụ của cha mẹ đối với con. Về mặt sinh học, giữa hai thế hệ kế cận luôn có một khoảng cách tuổi tác mới đảm bảo được sự tôn trọng và khả năng nuôi dưỡng, giáo dục con cái. Đồng thời quy định này cũng nhằm tránh những trường hợp người nhận nuôi con nuôi lạm dụng tình dục đối với người con nuôi. Nếu một người làm con nuôi của cả hai vợ chồng thì cả cha nuôi, mẹ nuôi đều phải hơn con nuôi từ 20 tuổi trở lên. Hầu hết pháp luật các nước đều quy định yêu cầu tuổi của người nhận nuôi con nuôi. Tuy nhiên, tuổi tối thiểu có thể được nhận nuôi con nuôi là khác nhau, tùy từng điều kiện kinh tế, xã hội khác nhau của mỗi nước, mà đến một độ tuổi nào đó con người mới có được nhận thức về trách nhiệm làm cha, làm mẹ và kinh nghiệm tâm lý xã hội; có đủ khả năng tài chính để gánh vác trách nhiệm đó. Ngoài ra pháp luật các nước còn quy định độ tuổi chênh lệch giữa người nhận nuôi con nuôi và người được làm con nuôi. Có tư cách đạo đức tốt, có điều kiện thực tế để bảo đảm việc trông nom, chăm sóc, nuôi dưỡng, giáo dục con nuôi. Đây là điều kiện hết sức quan trọng để bảo đảm cho người con nuôi, nhất là người con nuôi chưa thành niên, được nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục tốt, được sống trong môi trường lành mạnh, thuận lợi cho sự phát triển về thể chất, trí tuệ và đạo đức. Quy định này là điểm mới của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 so với Luật hôn nhân và gia đình năm 1986. Do trên thực tế, nhiều người nhận nuôi con nuôi đã không thực hiện trách nhiệm làm cha, làm mẹ mà có sự phân biệt đối xử giữa con nuôi và con đẻ, có hành vi ngược đãi con nuôi hoặc tạo không khí nặng nề trong gia đình, có trường hợp hoàn cảnh kinh tế quá khó khăn không bảo đảm việc chăm sóc nuôi dưỡng con cái. Người con nuôi đã không có một mái ấm gia đình thực sự, mục đích nhận con nuôi không bảo đảm. Tuy vậy, trong trường hợp người già yếu cô đơn nhận con nuôi thì quy định này khó đảm bảo được, bởi chính họ là những người cần trông cậy, nương tự người được nhận làm con nuôi. Do đó, điều kiện này không áp dụng đối với trường hợp người già yếu, cô đơn nhận người trên 15 tuổi làm con nuôi. Nhiều nước trên thế giới cũng quy định điều kiện người nhận nuôi con nuôi phải có đủ năng lực về tài chính, có nhân cách tốt, có sức khỏe tốt và quan hệ giữa bố mẹ nuôi phải thích hợp để nuôi dạy con nuôi (ở Thụy Sỹ và Trung Quốc). Một số nước còn quy định rằng, khi xem xét đơn xin công nhận việc nuôi con nuôi Tòa án có thể lấy ý kiến giám định về các điều kiện nói trên đối với người nhận nuôi con nuôi ( ở Thụy Sỹ và Gana), đối với việc nhận con nuôi nước ngoài, người muốn nhận con nuôi phải qua một khóa huấn luyện về nuôi con nuôi người nước ngoài ( Hà Lan). Theo quy định tại khoản 5, Điều 69 có thể thấy những người mà có những hành vi đó thì không thể đủ tư cách đạo đức để nuôi dạy con nuôi, khi bản thân họ đã xâm hại đế những người thân thiết, máu mủ của họ thì không thể là tấm gương cho người con nuôi noi theo, không có gì đảm bảo rằng họ sẽ đối xử tốt với người được nhận làm con nuôi. Quyền định sẽ đảm bảo cho người được nhận làm con nuôi được sống trong một môi trường lành mạnh, được chăm sóc, nuôi dưỡng và giáo dục tốt về thể chất và nhân cách. Tuy nhiên thì vẫn có một số trường hợp ngoại lệ không đủ điều kiện nhưng vẫn được nhận con nuôi. Chẳng hạn, bố có con riêng trước khi lấy mẹ, người con riêng này chỉ kém mẹ 17 tuổi. Như vậy, nếu ba người chung sống với nhau thì không phát sinh quan hệ cha, mẹ, con mà chỉ là quan hệ về quyền và nghĩa vụ của bố dượng, mẹ kế với con riêng của vợ, chồng. II.1.1.2. Điều kiện đối với người được nhận làm con nuôi. Theo quy định tại Điều 68 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 thì “1. Người được nhận làm con nuôi phải là người từ mười lăm tuổi trở xuống. Người trên mười lăm tuổi có thể được nhận làm con nuôi nếu là thương binh, người tàn tật, người mất năng lực hành vi dân sự hoặc làm con nuôi của người già yếu cô đơn. 2. Một người chỉ có thể làm con nuôi của một người hoặc của cả hai người là vợ chồng”. *Việc quy định độ tuổi của người được nhận làm con nuôi từ mười lăm tuổi trở xuống là xuất phát từ cơ sở những người chưa thành niên từ mười lăm tuổi trở xuống là người chưa có năng lực hành vi đầy đủ, họ chưa nhận thức được đầy đủ hành vi của mình, quan hệ nuôi con nuôi sẽ đảm bảo cho người con nuôi có được sự giám hộ của cha mẹ nuôi. Hơn nữa những người trên mười lăm tuổi thì mục đích của việc nhận nuôi con nuôi không còn nguyên giá trị. Bên cạnh đó thì những người trên 15 tuổi vẫn được nhận làm con nuôi trong các trường hợp : + Người được nhận làm con nuôi là thương binh, người tàn tật, người mất năng lực hành vi dân sự. Những người này nếu phát triển bình thường thì họ có thể tự chăm sóc cho cuộc sống của bản thân. Nhưng do hạn chế về thể chất hoặc tinh thần mà họ không thể đảm bảo cho cuộc sống của bản mình, và xét về bản chất thì những người này cũng gần giống với người từ 15 tuổi trở xuống, có thể thấy những người này thật sự cần một sự chăm sóc, giúp đỡ của mọi người. + Người trên 15 làm con nuôi cho người già yếu cô đơn. Điều này cũng xuất phát từ lợi ích của người nuôi con nuôi là nhằm chăm sóc, giúp đỡ người nhận nuôi con nuôi. Trong trường hợp này, người được nhận làm con nuôi, hay nói đúng hơn là người nhận cha mẹ nuôi là những người trên 15 tuổi, không những có đầy đủ khả năng để chăm lo cho chính mình mà con muốn mang lại sự chăm sóc, nuôi dưỡng người già yếu, cô đơn, giúp họ đỡ phần nào khó khăn trong cuộc sống, sinh hoạt và tình cảm. * Một người chỉ có thể làm con nuôi của một người hoặc của cả hai người là vợ chồng. Việc quy định như trên sẽ bảo đảm cho người con nuôi về nơi ăn, chốn ở, về sự hòa hợp trong cách sống, cách chăm sóc giáo dục. Nếu một người làm con nuôi của nhiều người khác nhau thì sẽ khó có sự ổn định cho người con nuôi. Bên cạnh đó, nếu một người được nhận làm con nuôi của nhiều gia đình sẽ làm mất đi mục đích xã hội của việc nuôi con nuôi, bởi lẽ trong trường hợp đó, người con nuôi đã được hưởng sự chăm sóc giáo dục, quan hệ con nuôi với một người khác nữa là điều không cần thiết. II.1.1.3. Điều kiện về ý chí của chủ thể quan hệ nhận nuôi con nuôi. Điều 71 Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 quy định “ 1. Việc nhận người chưa thành niên, người đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự làm con nuôi phải được sự đồng ý bằng văn bản của cha mẹ đẻ của người đó; nếu cha mẹ đẻ đã chết, mất năng lực hành vi dân sự hoặc không xác định được cha, mẹ thì phải được sự đồng ý bằng văn bản của người giám hộ. 2. Việc nhận trẻ em từ đủ chin tuổi trở lên làm con nuôi phải được sự đồng ý của trẻ em đó.” Nếu cả cha mẹ đẻ của người con nuôi còn sống và đều có năng lực hành vi dân sự thì việc nhận người chưa thành niên, người đã thành niên mất năng lực hành vi dân sự làm con nuôi phải có sự đồng ý bằng văn bản của cả cha mẹ đẻ. Nếu cha hoặc mẹ đẻ của người được nhận làm con nuôi đã chết, hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; hoặc chỉ xác định được một bên cha, mẹ đẻ thì chỉ cần sự đồng ý của người mẹ đẻ hoặc cha đẻ còn sống, có năng lực hành vi dân sự; Nếu cả cha và mẹ đẻ đều đã chết; cha hoặc mẹ đẻ đã chết còn người kia mất năng lực hành vi dân sự; cả hai cùng mất năng lực hành vi dân sự; không xác định được cha mẹ đẻ là ai thì việc nhận con nuôi cần phải có sự đồng ý bằng văn bản của người giám hộ. Sự đồng ý của cha, mẹ đẻ hoặc của người giám hộ trong tất cả các trường hợp trên phải được thể hiện bằng văn bản và dựa trên sự tự nguyện, không bị lừa dối cưỡng ép. Nếu có dấu hiệu lừa dối, cưỡng ép hay gian lận để đạt được sự đồng ý này sẽ bị coi là vô hiệu và việc nuôi con nuôi sẽ bị hủy. Ngoài việc đáp ứng các yêu cầu của khoản 1 Điều 71 còn phải được sự đồng ý của trẻ em đó. Quy định này đã thể hiện sự tôn trọng nguyện vọng của người được nhận làm con nuôi đã có sự nhận thức về môi trường sống và hệ quả của việc làm con nuôi, họ có quyền không đồng ý làm con nuôi nếu thấy không phù hợp với bản thân. II.2. Các quy định của pháp luật về nuôi con nuôi trong việc bảo vệ quyền trẻ em. II.2.1. Các quy định của pháp luật về nuôi con nuôi. Vấn đề nuôi con nuôi là một vấn đề mang tính xã hội, thể hiện tinh thần nhân đạo sâu sắc mà mục đích cơ bản là nhằm tạo cho trẻ em bị thiệt thòi, thiếu vắng tình thương yêu của cha mẹ và những người thân, một mái ấm gia đình thay thế. Ngay từ khi mới ra đời Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa và chủ tịch Hồ Chí Minh lúc còn sống đã đặc biệt quan tâm đến vấn đề này. Chế định nuôi con nuôi vì vậy được quy định trong các văn bản pháp luật quan trọng của Việt Nam như Luật hôn nhân và gia đình năm 1959, 1986, 2000 và sắp có hiệu lực vào năm 2011 là Luật nuôi con nuôi 2010. Có thể thấy rằng, đây là chính là cơ sở pháp lý chủ yếu của vấn đề nuôi con nuôi nói chung ở Việt Nam hiện nay. Pháp luật nước ta rất quan tâm và chú trọng đến việc bảo vệ quyền trẻ em, đảm bảo cho các em có một cuộc sống ổn định, bền vững như những điều được ghi nhận trong công ước của Liên hợp quốc về quyền trẻ em mà Việt Nam là nước thứ hai trên thế giới và nước đầu tiên ở châu Á phê chuẩn Công ước vào ngày 20/2/1990. Cụ thể ở trong Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đã giành một chương nói về con nuôi,quy định từ điều 67 đến điều 78. Các quy định của pháp luật Việt Nam về nuôi con nuôi cũng chỉ nhằm một mục đích duy nhất là bảo đảm cho người được nhận làm con nuôi mà cụ thể là đối với trẻ em được trông nom, nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục phù hợp với đạo đức xã hội. Thực tiễn cuộc sống rất nhiều em nhỏ sinh ra bị bố mẹ bỏ rơi, nhiều em nhỏ bị tàn tật bẩm sinh hoặc vì hậu quả chiến tranh để lại, các em phải lang thang cơ nhỡ không có một môi trường giáo dục tốt, không có một mái ấm để các em phát triển toàn diện về thể chất, tinh thần, hoặc bố mẹ đẻ các em không có đủ các điều kiện để chăm sóc giáo dục. Nếu như các em đó được nhận làm con nuôi, được hưởng sự chăm sóc, nuôi dưỡng tốt từ phía cha, mẹ nuôi thì sẽ bảo đảm được sự phát triển toàn diện. Vì vậy, bất cứ trong điều kiện hoàn cảnh nào thì việc nuôi con nuôi đều phải bảo đảm mục đích người con nuôi được nuôi dưỡng, chăm sóc, giáo dục phù hợp với đạo đức xã hội. So với pháp luật dưới chế độ phong kiến, mục đích của việc nhận con nuôi trong Luật hôn nhân gia đình Việt Nam là sự phát triển vượt bậc. Chẳng hạn việc nuôi con nuôi ở các gia đình trong triều đại nhà Lê chủ yếu là nhằm những mục đích bảo đảm sự kế tục trong việc thờ cũng tổ tiên, nối giõi tông đường; khuyếch trương quyền thế gia đình; nhận con nuôi để trừ nợ; nuôi con nuôi vì mê tín dị đoán, để người con nuôi gánh vận đen cho gia đình. Có thể nhận thấy rõ rằng, dưới chế độ phong kiến việc nuôi con nuôi trước hết vì lợi ích của người nhận nuôi con nuôi, chứ không xuất phát từ quyền lợi của con nuôi. Mục đích của việc nhận nuôi con nuôi của Luật hôn nhân và gia đình năm 2000 đã thể hiện tính nhân đạo của Nhà nước Việt Nam và có sự tương đồng so sánh với chế định con nuôi của một số nước có nền pháp luật khá hoàn thiện trên thế giới. Quy định về mục đích việc nhận con nuôi được coi như một điều kiện nhằm bảo đảm ý nghĩa xã hội của việc nhận nuôi con nuôi, mặt khác quy định nhằm chống lại sự trá hình của việc buôn bán trẻ em, thậm chí là những đường dây buôn bán trẻ em xuyên quốc gia. Pháp luật một số nước quy định nếu thiếu hoặc không đạt điều kiện về mục đích nuôi con nuôi thì Tòa án hoặc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền sẽ không công nhận hoặc cho phép nhận con nuôi ( Điều 1475 Bộ luật dân sự Đức). Tuy vậy, trong vấn đề này một yếu tố cần nữa là: việc nhận con nuôi cũng phải tôn trọng quyền lợi của người nhận con nuôi và con cái của họ ( Điều 1754 Bộ luật dân sự Đức). Việc pháp luật Việt Nam có nét tương đồng so với pháp luật một số nước phát triển, thể hiện chính sách nhân đạo và tư duy tiến bộ về quan hệ nuôi con nuôi, sự tôn trọng pháp luật quốc tế và các công ước về quyền trẻ em mà Việt Nam đã đăng ký hoặc tham gia. II. 2.2. Các quy định của pháp luật về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Kể từ khi Nhà nước và nhân dân Việt Nam thực hiện công cuộc đổi mới đất nước, quan hệ quốc tế ngày càng được mở rộng, giao lưu về mọi mặt giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài ngày càng phát triển, thì các quan hệ về hôn nhân và gia đình của công dân Việt Nam với người nước ngoài, trong đó có các quan hệ về nuôi con nuôi, đã và đang trở thành một hiện tượng xã hội thu hút sự quan tâm của nhiều người, cả ở trong và ngoài nước. Trong bối cảnh đó, việc người nước ngoài xin nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi- đã và đang đặt ra nhiều vấn đề cần phải tiếp tục được nghiên cứu, hoàn thiện không chỉ về pháp luật, mà có thể cả về định chế. Để hiệu chỉnh quan hệ nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, pháp luật là công cụ mang tính hiệu quả và hiệu lực nhất. Pháp luật về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài hiện hành ở Việt Nam gồm có hai nguồn: nguồn quốc tế và nguồn quốc gia. ở nguồn quốc tế, trong 15 hiệp định tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký với các nước thì có khá nhiều hiệp định đã đề cập ở mức độ nhất định về vấn đề nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Bên cạnh đó, không thể không nhắc đến 13 hiệp định về hợp tác nuôi con nuôi (Agreement on mutual cooperation concerning adoption) mà Việt Nam đã ký liên quan tới 10 nước. Về phía pháp luật quốc gia, vấn đề nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài hiện được quy định tại các văn bản như: Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000; Nghị định 68/2002/NĐ-CP ngày 10/07/2002 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài; Nghị định 69/2006/NĐ-CP ngày 21/07/2006 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 68/2002/NĐ-CP; Thông tư của Bộ Tư pháp số 07/2002/TT-BTP ngày 16/12/2002 về việc hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 68/2002/NĐ-CP; và Thông tư của Bộ Tư pháp số 08/2006/TT-BTP ngày 08/12/2006 hướng dẫn thực hiện một số quy định về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Bỏ qua những đánh giá mang tính chi tiết về từng quy định đối với quan hệ nuôi con nuôi quốc tế trong các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam (phần này sẽ được làm rõ hơn khi bàn về những vấn đề đặt ra cho Việt Nam khi gia nhập Công ước Lahaye 1993) thì điểm nổi bật nhất có thể thấy là khả năng hạn chế trong việc điều chỉnh hoạt động cho người nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi. Pháp luật Việt Nam chỉ tỏ rõ hiệu lực của mình chủ yếu ở phần đầu của quá trình cho nhận con nuôi ấy – về điều kiện của người nhận nuôi, của con nuôi, rồi thủ tục cho nhận… Còn đối với phần sau của quá trình nuôi con nuôi quốc tế (vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích của đứa trẻ trong mối quan hệ với bố mẹ nuôi ở nước mà nó cư trú) – sau khi trẻ em Việt Nam đã được bàn giao cho bố mẹ nuôi – thì gần như pháp luật Việt Nam không thể phát huy được hiệu lực, bởi lẽ hiệu lực của hệ thống pháp luật mỗi quốc gia luôn chỉ có giá trị trên lãnh thổ của mình. Trong khi đó, các hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với nước ngoài cũng chỉ dừng lại ở mức độ quy định về vấn đề luật áp dụng và thẩm quyền giải quyết quan hệ nuôi con nuôi quốc tế. Các hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi quốc tế – dù đã đi xa hơn và hiệu quả hơn khi thiết lập các cơ chế hỗ trợ song phương trong việc đảm bảo một cuộc sống tốt đẹp cho đứa trẻ ngay cả khi nó đã được chuyển ra nước ngoài sinh sống – nhưng lại hạn chế ở hai điểm căn bản: thứ nhất, các hiệp định hợp tác nuôi con nuôi vẫn chưa thực sự là một khung pháp lý đầy đủ để chi phối được rộng khắp các vấn đề có thể phát sinh trong nuôi con nuôi quốc tế; thứ hai, các hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi quốc tế hiện nay rõ ràng vẫn là những thỏa thuận riêng lẻ giữa Việt Nam với từng nước cụ thể, trong khi số lượng các nước có hiệp định với Việt Nam lại rất ít. Vừa qua Quốc hội cũng đã thông qua Luật nuôi con nuôi 2010 và có hiệu lực vào ngày 1/1/2011. Về cơ bản đã giải quyết được những thiếu sót về vấn đề nuôi con nuôi. II.2.3. Nuôi con nuôi thực tế. Trên thực tế đời sống tồn tại khá nhiều các trường hợp nhận con nuôi nhưng không đăng kí việc nuôi con nuôi tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đây là những trường hợp xác lập quan hệ nuôi con nuôi về mặt xã hội. Tuy nhiên không phải tất cả các trường hợp nhận nuôi con nuôi không có sự công nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đều là con nuôi thực tế. Qua thực tế nghiên cứu cho thấy, trong thực tế đời sống xã hội quan hệ nuôi con nuôi đã tồn tại một số dạng cơ bản như nuôi con nuôi theo phong tục tập quán, khuyếch trương quyền thế của gia đình, để lấy phúc, trên danh nghĩa, thực tế. II.2.3.1. Khái niệm nuôi con nuôi thực tế. Nuôi con nuôi thực tế là hình thức nuôi con nuôi làm hình thành quan hệ cha mẹ và con giữa người nhận nuôi và người được nhận làm con nuôi. Việc nhận nuôi thoả mãn đầy đủ các điều kiện của việc nuôi con nuôi, không trái với mục đích của việc nuôi con nuôi và đạo đức xã hội. Việc nhận nuôi con nuôi có thể được thực hiện bằng lời nói hoặc văn bản thoả thuận giữa hai bên gia đình, nhưng không đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Tuy nhiên, để xác định có quan hệ nuôi con nuôi thực tế không thì phải căn cứ vào những yếu tố nhất định. Trước tiên là về mặt ý chí của các bên thì phải xem xét giữa người nhận nuôi và con nuôi có mong muốn thiết lập quan hệ cha mẹ và con, đã thật sự coi nhau như cha mẹ và con, đối xử với nhau trong tình cảm cha mẹ và con. Tiếp đến là phải xét đến chủ thể thì người nhận nuôi và con nuôi đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật, như điều kiện về tuổi, tư cách đạo đức, điều kiện chăm sóc, nuôi dưỡng hay chưa. Cuối cùng là về khách quan cần phải dựa vào căn cứ xem các bên đã cùng chung sống với nhau, gắn bó, cư xử với nhau trong tình cảm cha mẹ và con, thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của cha mẹ và con đối với nhau. Quan hệ giữa cha mẹ và con giữa hai bên được họ hàng và mọi người xung quanh thừa nhận. Việc nuôi con nuôi là đúng mục đích, không trái pháp luật và đạo đức xã hội. Như vậy, chỉ khi một quan hệ nuôi con nuôi có đầy đủ các dấu hiệu trên thì mới được coi là nuôi con nuôi thực tế. Khi được công nhận là quan hệ nuôi con nuôi thực tế thì giữa người nhận nuôi và con nuôi có đầy đủ các quyền và nghĩa vụ pháp lý của quan hệ cha mẹ và con. II.2.3.2. Bản chất của quan hệ nuôi con nuôi thực tế. Để làm rõ bản chất của quan hệ nuôi con nuôi thực tế có thể phân biệt giữa quan hệ nuôi con nuôi thực tế với nuôi con nuôi danh nghĩa. Theo đó, quan hệ con nuôi trên danh nghĩa là một quan hệ xã hội, không phải là một quan hệ pháp luật, không được pháp luật điều chỉnh. Ngược lại, con nuôi thực tế là một hiện tượng xã hội có thể được pháp luật điều chỉnh khi có những điều kiện nhất định, trong giai đoạn nhất định. Tiếp theo quan hệ con nuôi trên danh nghĩa không đòi hỏi phải tuân theo các quy định của pháp luật về điều kiện nuôi con nuôi, nhưng quan hệ con nuôi thực tế chỉ có thể được công nhận có giá trị pháp lý khi tuân thủ đầy đủ các điều kiện của việc nuôi con nuôi nhưng không đăng ký nuôi con nuôi. Ngoài ra quan hệ con nuôi trên danh nghĩa không tồn tại quan hệ chăm sóc, nuôi dưỡng nhau giữa cha mẹ nuôi và con nuôi, nhưng trong quan hệ con nuôi thực tế hai bên đã thực sự chung sống với nhau, thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của cha mẹ và con đối với nhau. Và cuối cùng con nuôi trên danh nghĩa không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa cha mẹ nuôi và con nuôi, nhưng đối với con nuôi thực tế thì giữa cha mẹ nuôi và con nuôi vẫn có quyền và nghĩa vụ pháp lý của cha mẹ và con theo luật định. II.2.3.3. Pháp luật điều chỉnh quan hệ nuôi con nuôi thực tế. Nuôi con nuôi thực tế là một hiện tượng khách quan luôn tồn tại trong đời sống xã hội ở nước ta. Tuy nhiên không phải lúc nào nhà nước cũng ban hành các quy phạm pháp luật để điều chỉnh vấn đề này. Thông thường quan hệ nuôi con nuôi thực tế được điều chỉnh, giải quyết bằng các quy phạm đạo đức và phong tục tập quán. Nhà nước đã có sự điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ nuôi con nuôi thực tế qua một số văn bản pháp luật trong mỗi giai đoạn nhất định. Luật hôn nhân và gia đình năm 1959 là đạo luật đầu tiên của nước ta điều chỉnh vấn đề nuôi con nuôi. Trong luật này vấn đề nuôi con nuôi mới chỉ được quy định rất sơ sài bởi một điều luật. Luật hôn nhân và gia đình năm 1986 quy định về nuôi con nuôi trong một chương riêng. Với các quy định tại Luật HN&GĐ năm 1959, Luật HN&GĐ năm 1986 như trên đã dẫn đến cách hiểu là việc nuôi con nuôi chỉ cần cơ quan nhà nước có thẩm quyền công nhận và ghi vào sổ hộ tịch mà không bắt buộc phải đăng ký việc nuôi con nuôi như quy định tại Điều 72 Luật HN&GĐ năm 2000. Theo Điều 72 Luật HN&GĐ năm 2000, “việc nhận nuôi con nuôi phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký và ghi vào sổ hộ tịch”. Điều 17 Nghị định số 32/2002/NĐ-CP ngày 27-3-2002 quy định: “Những trường hợp nhận nuôi con nuôi được xác lập trước ngày 01 tháng 01 năm 2001, ngày Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 có hiệu lực pháp luật, mà chưa đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, nhưng có đủ điều kiện theo quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 và trên thực tế, quan hệ giữa cha mẹ nuôi và con nuôi đã được xác lập, các bên đã thực hiện đầy đủ các quyền và nghĩa vụ của mình, thì được pháp luật công nhận và được Nhà nước khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho việc đăng ký nuôi con nuôi. Nếu có tranh chấp liên quan đến việc xác định quan hệ giữa cha, mẹ và con giữa người nhận nuôi con nuôi và người được nhận làm con nuôi thì do Toà án giải quyết”. Như vậy, việc nuôi con nuôi thực tế chỉ được công nhận nếu việc nuôi con nuôi đó được xác lập giữa “công dân thuộc các dân tộc thiểu số đang sinh sống ở vùng sâu, vùng xa” trước ngày 1/1/2001 nhưng chưa đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Đối với các trường hợp nuôi con nuôi phát sinh sau ngày 1/1/2001 giữa công dân các dân tộc thiểu số phải thực hiện đăng ký việc nuôi con nuôi theo Điều 16 của Nghị định số 32/2002/NĐ-CP. Như vậy, theo Luật HN&GĐ năm 2000, về nguyên tắc, những trường hợp nhận nuôi con nuôi diễn ra trước khi Luật HN&GĐ năm 2000 có hiệu lực (ngày 1/1/2001), dù là bao lâu đi nữa, cũng không được công nhận có giá trị pháp lý, nếu chưa được đăng ký tại cơ quan có thẩm quyền, (trừ một số trường hợp ngoại lệ nhận nuôi con nuôi giữa đồng bào dân tộc thiểu số với nhau đang sinh sống ở vùng sâu, vùng xa). Đồng thời, mọi trường hợp nuôi con nuôi sau ngày 1/1/2001 mà không đăng ký tại cơ quan