Tóm tắt Luận văn Phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự theo pháp luật Việt Nam

anh chấp dân sự Khi nói tới tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ ngụ ý về tranh chấp thƣơng mại, còn các tranh chấp liên quan khác có thể là tranh chấp dân sự (nhƣ tranh chấp giữa thƣơng nhân và ngƣời cho thuê nhà làm cơ sở kinh doanh) hoặc tranh chấp trong khu vực luật công. Ví dụ tranh chấp giữa ngƣời xin đăng ký kinh doanh với cơ quan đăng ký kinh doanh về việc cơ quan đăng ký kinh doanh không tiến hành đăng ký kinh doanh cho ngƣời xin đăng ký kinh doanh trong trƣờng hợp ngƣời xin đăng ký kinh doanh đã có đầy đủ điều kiện và tiến hành đúng các thủ tục xin đăng ký kinh doanh. Tranh chấp này thuộc lĩnh vực hành chính mặc dù việc đăng ký kinh doanh do Luật Doanh nghiệp qui định. Vì vậy, tại đây luận văn chỉ xin làm rõ khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại. Việc xác định khái niệm tranh chấp dân sự và khái niệm tranh chấp thƣơng mại phụ thuộc vào việc xác định hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Các khái niệm tranh chấp dân sự và tranh chấp thƣơng mại đƣợc hiểu nhƣ sau: + Tranh chấp dân sự là các tranh chấp phát sinh từ các quan hệ nhân thân hoặc quan hệ tài sản đƣợc luật dân sự điều chỉnh mà không phải là các tranh chấp thƣơng mại. + Tranh chấp thƣơng mại là các tranh chấp phát sinh từ các hành vi thƣơng mại. Các định nghĩa này có mối liên hệ quan trọng nếu không làm rõ đƣợc khái niệm này thì cũng không thể xác định đƣợc khái niệm kia. Chính vì vậy có nhiều ý tƣởng pháp lý xóa nhòa sự phân biệt giữa luật dân sự và luật thƣơng mại, nói cách khác hợp nhất luật dân sự và luật thƣơng mại để chỉ xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan hệ thƣơng mại. Việc làm rõ gần nhƣ hoàn toàn hai khái niệm này đòi hỏi phải có một nghiên cứu hệ thống mà phần nào sẽ đƣợc nghiên cứu tại các mục, các tiểu mục dƣới đây. 1.1.2. Bản chất của tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự Tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự đƣợc luật thực định (Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011) mô tả bằng cách thức liệt kê. Nhƣng thông qua sự liệt kê đó, có thể thấy bản chất pháp lý của các loại tranh chấp này. Ngoài một số tranh chấp về nhân thân, tranh chấp dân sự theo Bộ luật này bao gồm các tranh chấp liên quan tới trái quyền dân sự và liên quan tới vật quyền, cũng nhƣ quyền sở hữu trí tuệ nếu không có mục tiêu lợi nhuận. Trong khi đó tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại hầu nhƣ là các tranh chấp liên quan tới các hành vi thƣơng mại. Vì vậy, đƣợc xem là có lý trong một phạm vi nhất định khi Luật Thƣơng mại 1997 định nghĩa tại Điều 238 rằng: "Tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng trong hoạt động thƣơng mại". Chƣa bàn tới phạm vi, định nghĩa này chỉ nói tới tranh chấp trong vấn đề thực hiện hợp đồng thƣơng mại. Theo GS.TSKH. Đào Trí Úc, luật dân sự và luật thƣơng mại đều là những ngành luật tƣ điển hình, nhƣng quan hệ giữa luật dân sự và luật thƣơng mại mang tính chất của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng. Luật dân sự và luật thƣơng mại liên hệ với nhau ở phạm vi trái quyền. Từ đó 11 12 có thể thấy bản chất của tranh chấp thƣơng mại là tranh chấp liên quan tới trái quyền có tính chất thƣơng mại. Còn tranh chấp dân sự có bản chất là tranh chấp liên quan tới cả vật quyền, trái quyền và các quyền lợi khác. Từ bản chất này có thể thấy, phạm vi nghiên cứu sự phân biệt giữa tranh chấp dân sự và tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại chỉ liên quan tới sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. 1.2. Phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại 1.2.1. Lịch sử phát sinh và phát triển của hành vi dân sự và hành vi thương mại Luật thƣơng mại không có các nguyên tắc mang tính tổng quát nhƣ luật dân sự. Lý luận về thƣơng mại và hành vi thƣơng mại không mang tính lâu đời và hệ thống nhƣ lý luận về luật dân sự và hành vi dân sự. Nguyên nhân chính của hiện tƣợng này chính là sự ra đời muộn hơn của các hành vi thƣơng mại so với các hành vi dân sự. Ra đời muộn hơn, các hành vi thƣơng mại xuất hiện khi nền sản xuất tự cung tự cấp đƣợc thay thế bởi nền sản xuất hàng hóa, khi năng suất lao động nâng cao dẫn đến việc bán đi các sản phẩm dƣ thừa. Sau dần, ngƣời ta phân công lao động và tiến hành chuyên môn hóa sản xuất. Để hàng hóa đƣợc lƣu thông trên thị trƣờng, một nhóm ngƣời đƣợc gọi là thƣơng nhân xuất hiện. Họ lấy việc mua bán hàng hóa từ cơ sở sản xuất từ ngƣời khác để bán lại hoặc gia công chế biến... rồi bán lại với mục đích kiếm lời. Các hành vi mua bán nhằm mục đích kiếm lời kể trên chính là các hành vi thƣơng mại ngày nay. Ngày nay, nội hàm của khái niệm hành vi thƣơng mại không còn gói gọn trong hoạt động với tính cách là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng mà còn bao hàm cả các lĩnh lĩnh vực sản xuất công nghiệp, xây dựng, dịch vụ... Hành vi thƣơng mại xuất hiện ở Việt Nam từ rất sớm, song sự phát triển của chúng lại là những thăng trầm, tựu chung, Việt Nam không có truyền thống trong lĩnh vực thƣơng mại giống nhƣ các quốc gia nông nghiệp khác. Cho mãi tới những năm gần đây, nhận thức về hoạt động thƣơng mại và vị trí của các thƣơng nhân mới đƣợc đổi mới theo đúng xu hƣớng phát triển của nền kinh tế thế giới. Chính vì sự khẳng định tầm quan trọng của các hoạt động thƣơng mại này mà việc nghiên cứu bản chất của hành vi thƣơng mại trở nên cấp thiết nhằm tạo cơ sở lý luận cho việc xây dựng hệ thống các quy phạm pháp luật về thƣơng mại. 1.2.2. Khái niệm hành vi dân sự và khái niệm hành vi thương mại Hành vi dân sự hay hành vi thƣơng mại trƣớc hết đều là hành vi pháp lý, có nghĩa là việc làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp lý bởi ý chí của chính đƣơng sự. Hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại chỉ khác nhau ở chỗ: hành vi dân sự làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự; còn hành vi thƣơng mại làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quan hệ pháp luật thƣơng mại. Tuy nhiên, bản thân việc phân biệt giữa quan hệ pháp luật dân sự và quan hệ pháp luật thƣơng mại lại rất phức tạp bởi bản thân chúng không có ranh giới rõ ràng. Hành vi thƣơng mại thƣờng luôn gắn liền với thƣơng nhân. Các chủ yếu này chính là ngƣời tạo ra các hành vi thƣơng mại, ngƣợc lại khi nghiên cứu xem thƣơng nhân là những ai ngƣời ta lại thƣờng hay dựa vào tiêu chí là các hành vi thƣơng mại. Nhƣ vậy, khái niệm hành vi thƣơng mại và khái niệm về thƣơng nhân có mối quan hệ gắn bó không thể tách rời. Hành vi thƣơng mại có tính chất khách quan, chúng ấn định nghề nghiệp của thƣơng nhân, nói cách khác, chúng là dấu hiệu để nhận rõ thƣơng nhân, nếu họ thực hiện các hành vi thƣơng mại một cách thƣờng xuyên và mang tính nghề nghiệp. Đổi lại, thƣơng nhân cũng là một yếu tố cơ bản để xác định tính chất thƣơng mại của một hành vi. Chính vì mối quan hệ nêu trên, khi tìm cách đƣa ra một định nghĩa về hành vi thƣơng mại ngƣời ta thƣờng dựa vào hai tiêu chí cơ bản là chủ thể thực hiện hành vi (các thƣơng nhân) và bản chất các hành vi đó. Nhƣ vậy, có thể nói khó có một định nghĩa nào xác định đƣợc chính xác hành vi thƣơng mại. Nói chung, các cách định nghĩa hành vi thƣơng mại dựa trên những tiêu chí khác nhau chỉ mang tính tƣơng đối mà thôi, 13 14 để tránh khỏi những cách hiểu sai lầm hoặc phiến diện, khi xác định tính chất thƣơng mại của một hành vi, ngƣời ta thƣờng kết hợp xem xét cả hai tiêu chí là chủ thể thực hiện hành vi và bản chất của các hành vi. Hơn nữa, thƣơng nhân và hành vi thƣơng mại đã nêu ở trên có mối quan hệ khăng khít. Hành vi thƣơng mại đƣợc định nghĩa khác nhau tùy theo từng trình độ phát triển của từng thời kỳ lịch sử cũng nhƣ đặc điểm pháp luật của mỗi một quốc gia. Có khi hành vi thƣơng mại chỉ đƣợc hiểu là một số hành vi liên quan đến mua bán hàng hoá, cũng có khi hành vi thƣơng mại đƣợc hiểu ở một phạm vi mộtg lớn bao gồm tất cả các hoạt động mua bán hàng hóa; cung ứng dịch vụ sản xuất hàng hóa; xây dựng; đầu tƣ... Trong các văn bản quy phạm pháp luật của các quốc gia khác nhau, khái niệm hành vi thƣơng mại đƣợc xây dựng theo tiêu chí khác nhau và đƣợc hiểu ở những phục vụ khác nhau. Do đó mà một khái niệm thống nhất về hành vi thƣơng mại và một cách hiểu chung về thƣơng mại hiện nay chƣa có. 1.2.3. Tính chất của hành vi dân sự và hành vi thương mại Nếu nhƣ so với các quan hệ dân sự thì các quan hệ thƣơng mại có lịch sử ra đời muộn hơn. Luật dân sự có từ rất lâu đời trong các nền kinh tế tự nhiên. Nó điều tiết các quyền lợi của tƣ nhân, cá nhân và gắn bó với đời sống của con ngƣời. Luật thƣơng mại ra đời muộn hơn, khi những quan hệ cơ bản của đời sống con ngƣời đã đƣợc luật dân sự điều chỉnh, do đó có thể nói quan hệ thƣơng mại là các quan hệ dân sự đặc biệt, nó cũng là các quan hệ tƣ giữa các cá nhân trong cộng đồng với nhau. Các quan hệ này đều thiết lập trên cơ sở tự nguyện thỏa thuận và bình đẳng. Tuy nhiên, các quan hệ thƣơng mại đƣợc thiết lập bởi các hành vi và các chủ thể có những đặc điểm khác. So với hành vi dân sự và chủ thể dân sự, do đó hoạt động thƣơng mại cần có những quy phạm pháp luật riêng để điều chỉnh. Thứ nhất, do mục đích của thƣơng nhân khi thực hiện hành vi không phải đơn thuần là tiêu dùng mà là với ý định kiếm lời. Trong khi đó, các chủ thể dân sự thực hiện các hành vi chỉ với mục tiêu phục vụ cho sinh hoạt hàng ngày. Ví dụ một ngƣời mua ti vi để xem, hành vi này là hành vi dân sự do Luật dân sự điều chỉnh, nhƣng đối với ngƣời bán vô tuyến thì hành vi đó là hành vi thƣơng mại bởi vì anh ta kiếm lời từ việc bán ti vi đó. Thứ hai, xét về số lƣợng hàng hóa. Chủ thể dân sự thƣờng chỉ mua hàng hóa với số lƣợng ít vừa đủ cho sinh hoạt, ngƣợc lại, các thƣơng nhân để thực hiện công việc buôn bán của mình, phải mua một số lƣợng hàng hóa hơn gấp nhiều lần các chủ thể dân sự. Đó là chƣa kể đến việc các thƣơng nhân này tích trữ hàng hóa. Nói cách khác, số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu thƣơng mại lớn hơn rất nhiều so với số lƣợng hàng hóa trong giao lƣu dân sự. Thứ ba, các hành vi dân sự chỉ đƣợc thực hiện một cách riêng lẻ theo từng vụ việc, từng thời điểm cụ thể. Các thƣơng gia khác với các chủ thể dân sự, thực hiện các hành vi thƣơng mại thƣờng xuyên liên tục trong một khoảng thời gian dài và mang tính lặp đi lặp lại. 1.3. Cách thức xác định hành vi thƣơng mại Về mặt học thuật, có hai cách xác định hành vi thƣơng mại là phân loại hành vi thƣơng mại và tìm kiếm thành tố của hành vi thƣơng mại. Thực tiễn, đối với những hành vi phức tạp ngƣời ta cần phải sử dụng cả hai cách thức này. 1.3.1. Phân loại hành vi thương mại Có nhiều cách phân loại hành vi thƣơng mại khác nhau. Việc phân loại các hành vi thƣơng mại thực ra chỉ mang ý nghĩa nghiên cứu, trong các đạo luật thƣơng mại, ngƣời ta không quy định việc phân loại này. Phân loại các hành vi thƣơng mại sẽ giúp cho việc xác định của bản chất loại hành vi này dễ dàng hơn đồng thời góp phần vào việc dự báo sự phát triển trong tƣơng lai của các hành vi thƣơng mại. Nói chung, các nhà nghiên cứu đều thống nhất ở cách phân loại hành vi thƣơng mại thành hai loại cơ bản: hành vi thƣơng mại thuần túy (hay còn gọi là hành vi thƣơng mại do bản chất) và hành vi thƣơng mại phụ thuộc. Hành vi thương mại thuần túy Hành vi thƣơng mại thuần túy là những hành vi có tính thƣơng mại vì bản chất nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời, hoặc vì hình thức 15 16 mà chúng đƣợc pháp luật đƣơng nhiên coi là biểu tƣợng của hoạt động thƣơng mại... Hành vi thƣơng mại thuần túy hay còn gọi là "hành vi thƣơng mại khách quan", "hành vi thƣơng mại do bản chất" là những hành vi có tính chất thƣơng mại vì bản thân nó thuộc về công việc buôn bán kiếm lời, hoặc vì hình thức mà chúng đƣợc pháp luật đƣơng nhiên coi là biểu tƣợng của hoạt động thƣơng mại (ví dụ nhƣ: hành vi lập hối phiếu; hoạt động khai mỏ...). Hành vi thương mại phụ thuộc Hành vi thƣơng mại phụ thuộc là những hành vi mà bản chất của nó là dân sự nhƣng lại đƣợc coi là hành vi thƣơng mại vì đƣợc thực hiện bởi một thƣơng nhân nhân dịp hành nghề hoặc do nhu cầu nghề nghiệp hoặc vì phụ thuộc vào một hành vi thƣơng mại khác. Từ đây có thể thấy, một hành vi dân sự trở thành một hành vi thƣơng mại nếu nó thỏa mãn hai điều kiện: Thứ nhất, hành vi ấy phải do một thƣơng nhân thực hiện. Thƣơng nhân ở đây gồm có thƣơng nhân thể nhân (các cá nhân thực hiện hoạt động thƣơng mại) và các thƣơng nhân pháp nhân (các công ty). Đối với thƣơng nhân thể nhân, các hành vi do họ thực hiện đều có thể dễ dàng xác định đâu là hành vi thƣơng mại. Song với thƣơng nhân pháp nhân (những chủ thể đƣợc mặc định là đƣơng nhiên có tính cách thƣơng mại chỉ do hình thức thành lập) mọi hành vi do thƣơng nhân này thực hiện đều đƣợc coi là hành vi thƣơng mại. Thứ hai, hành vi phải đƣợc thực hiện do nhu cầu nghề nghiệp hoặc gắn liền với một hành vi thƣơng mại khác của thƣơng nhân. Không phải mọi hành vi do một thƣơng nhân thực hiện đều là hành vi thƣơng mại mà việc thực hiện hành vi đó phải xuất phát từ nhu cầu nghề nghiệp của họ. Hành vi dân sự và thương mại hỗn hợp Hành vi hỗn hợp là hành vi đƣợc thực hiện bởi một bên là thƣơng nhân với mục đích kiếm lời, còn bên kia không phải là thƣơng nhân và chỉ tham gia giao dịch nhằm phục vụ mục đích tiêu dùng. Loại hành vi này khá nhiều trong đời sống hiện đại khi các dịch vụ ngày càng phát triển, chẳng hạn: lắp đặt internet, mua gas đun bếp Loại hành vi này đặt ra khá nhiều khúc mắc trong việc áp dụng luật cũng nhƣ thủ tục giải quyết khi có tranh chấp xảy ra. Nói tóm lại ở đây nghĩa vụ dẫn chứng, chứng minh bị đảo ngƣợc trên hai phƣơng diện: (i) Đối nhân, tức là nghĩa vụ chuyển từ ngƣời khởi kiện sang ngƣời bị kiện; (ii) và dẫn chứng không nhằm xác minh một sự kiện mà nhằm chối cãi sự kiện đó. 1.3.2. Các thành tố của hành vi thương mại Pháp luật thông thƣờng không quy định về các yếu tố cấu thành nên một hành vi thƣơng mại, song về mặt lý luận, việc xác định các thành tố của hành vi thƣơng mại là rất quan trọng cho việc xem xét bản chất của hành vi này. Hành vi thƣơng mại đƣợc cấu thành bởi hai yếu tố: mua về và bán lại. Thành tố mua về Muốn thực hiện một hành vi thƣơng mại, thƣơng nhân phải có trong tay mình hàng hóa, để có hàng hóa, thƣơng nhân hoặc là phải mua về hàng hóa đó hoặc là phải chế tạo hàng hóa đó. Về việc chế tạo xin đề cập sau. Nhƣ vậy, mua về là một yếu tố không thể thiếu cho một hành vi thƣơng mại. Do đó việc bán đi những gì không phải do mua về đều không đƣợc coi là hành vi thƣơng mại. Ví dụ nhƣ một ngƣời nông dân bán thóc lúa do mình trồng trọt đƣợc, bán trứng vịt, trứng gà do mình chăn nuôi mà có, hành vi bán đi này không đƣợc coi là hành vi thƣơng mại, kể cả khi các nông sản kể trên đƣợc chế biến thành các sản phẩm khác nhau nhƣ xay thành bột, làm thành bánh... hành vi đó vẫn chỉ là hành vi dân sự. Có thể nói đến tƣơng quan giữa tính cách dân sự và tính cách thƣơng mại là cơ sở quan trọng cho việc xác định bản chất của một hành vi. Thành tố bán lại Mua hàng hóa về song phải bán lại thì mới cấu thành nên một hành vi thƣơng mại, nếu chỉ mua về để dùng hoặc đơn giản là không bán lại với mục tiêu kiếm lời thì việc mua chỉ mang tính chất dân sự. 17 18 Hành vi bán lại ở đây cũng không nhất thiết phải hiểu duy nhất là bán lại một cách cứng nhắc. Có rất nhiều hình thức mang tính chất "bán lại" song không phải là "mua đứt, bán đoạn" hàng hóa để kiếm lời. Một ngƣời có thể mua hàng hóa về sau đó đem cho thuê hàng hóa đó, về bản chất việc cho thuê này giống nhƣ việc bán dẫn hàng hóa đó. Kiếm lời luôn là linh hồn của hoạt động thƣơng mại. Song không có nghĩa là việc lời hay lỗ quyết định tính chất thƣơng mại của một hành vi. Có thể thƣơng nhân mua hàng để bán lại kiếm lời nhƣng không may vì lý do khách quan nào đó, anh ta bị lỗ vốn, hành vi mà anh ta làm vẫn là một hành vi thƣơng mại. Thậm chí cũng có khi thƣơng nhân thực hiện một hành vi biết rõ rằng hành vi đó không đem lại lợi nhuận, tức là anh ta xác định không kiếm lời vào món hàng đó nhƣng lại chú ý kiếm lời ở món hàng khác, do đó, mục tiêu cơ bản và cuối cùng vẫn là tìm kiếm lợi nhuận và hành vi trên vẫn là hành vi thƣơng mại. 1.3.3. Một số loại trừ khi xác định hành vi thương mại Hoạt động thƣơng mại xuất hiện đầu tiên là từ các hoạt động mua bán hàng hóa. Lúc này hàng hóa đƣợc hiểu đơn giản là các hoạt động hữu hình. Và theo quan điểm truyền thống, đất đai dù có đƣợc mua bán thì giao dịch về đất đai vẫn chịu sự điều chỉnh của Luật dân sự. Bên cạnh một vài án lệ coi việc mua đất đai rồi xây cất nhà cửa để bán hay cho thuê là hành vi thƣơng mại. Bộ luật Thƣơng mại Pháp đƣợc luật ngày 13/7/1967 và luật ngày 9/1/1970 sửa đổi lại, quy định rằng mọi việc mua bất động sản để bán lại hoặc mua để xây dựng lại thành một hay nhiều nhà rồi đem bán toàn bộ hoặc từng căn hộ một đều là hành vi thƣơng mại theo bản chất. Theo đây phải chăng là đã có sự thay đổi trong lý thuyết về hành vi thƣơng mại? Câu trả lời là không bởi lẽ mỗi lĩnh vực pháp luật chỉ có thể điều chỉnh nhóm quan hệ kinh tế - xã hội nhất định, luật thƣơng mại dù sao cũng chỉ điều chỉnh đƣợc nhóm các quan hệ thƣơng mại đặc trƣng chứ không thể mở rộng phạm vi điều chỉnh của mình trong mọi hành vi có liên quan đến tính chất thƣơng mại. Ở đây các quan hệ mua bán đất đai luôn mang tính dân sự nhiều hơn là tính cách thƣơng mại bởi vì các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu đất đai luôn là quyền tƣ hữu tiêu biểu, đặc trƣng cho các quyền về thân nhân và tài sản. Và nhƣ ta đã biết, luật dân sự là luật chuyên điều chỉnh các mối quan hệ thân nhân và tài sản của các chủ thể dân sự. Theo kinh tế học Mác, sức lao động cũng đƣợc coi là hàng hóa, vậy thì liệu việc mua bán hàng hóa sức lao động có phải là hành vi thƣơng mại? Cũng tƣơng tự nhƣ cách lý giải về đất đai trong các giao dịch mua bán các quan hệ lao động này có liên quan trực tiếp đến thân nhân ngƣời lao động, bên cạnh đó nó có khá nhiều đặc điểm mang tính đặc trƣng nổi trội hơn tính cách thƣơng mại. Vì thế mà hoạt động mua bán sức lao động này không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật thƣơng mại và thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật lao động, một lĩnh vực pháp luật mới tách ra từ luật dân sự. Hàng hóa là động sản hữu hình vốn là đối tƣợng truyền thống của các hành vi thƣơng mại, ngay cả ngày nay, đối tƣợng này vẫn là chủ yếu trong các giao dịch thƣơng mại, có điều từ lâu, các nhà nghiên cứu cũng đã phát hiện ra một loại hàng hóa đặc biệt khác là các sản phẩm trí tuệ của con ngƣời. Trƣớc đây, do hoạt động kinh tế thƣơng mại còn hạn chế, ngƣời ta chỉ chú trọng đến giá trị tinh thần của các sáng tạo trí tuệ này (mà chủ yếu là các sáng tạo văn thơ, hội hoạ và ca nhạc). Các sản phẩm này liên quan mật thiết với thân nhân của các tác giả, do đó mọi mối quan hệ xung quanh các sản phẩm trí tuệ đều thuộc sự điều chỉnh của luật dân sự. Để các tác phẩm văn học nghệ thuật đó đƣợc phổ biến ra công chúng, các tác giả phải tiến hành in ấn và phát hành các ấn phẩm đó. Tuy nhiên, họ không thể thực hiện đƣợc nếu không có sự tham gia của những chủ thể chuyên thực hiện công việc này, đó là các nhà xuất bản; các rạp hát; rạp chiếu bóng. 19 20 Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ PHÂN BIỆT TRANH CHẤP KINH DOANH, THƢƠNG MẠI VÀ TRANH CHẤP DÂN SỰ - KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 2.1. Thực trạng các qui định pháp luật về phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự 2.1.1. Thực trạng các qui định pháp luật trực tiếp phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự Các qui định nền tảng liên quan tới sự phân biệt giữa tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự thuộc về luật nội dung, có nghĩa là đạo luật về thƣơng mại có nhiệm vụ qui định về hành vi thƣơng mại và việc xác định hành vi thƣơng mại. Thế nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 đƣợc ban hành trƣớc Luật Thƣơng mại 2005 và Bộ luật Dân sự 2005. Vì vậy, Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 phải qui định việc xác định tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại để phân định thẩm quyền giải quyết tranh chấp về vụ việc bởi trong tổ chức tƣ pháp của nƣớc ta vẫn có sự phân biệt giữa tòa kinh tế và tòa dân sự. Mặc dù đã đƣợc sửa đổi năm 2011, nhƣng Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 vẫn còn các qui định này vì pháp luật chƣa đƣợc đồng bộ hóa. Điều luật quy định tại Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 (đƣợc sửa đổi, bổ sung năm 2011 mà sau đây gọi chung là Bộ luật Tố tụng dân sự) có các khoản đƣợc xây dựng trên cơ sở phân loại hành vi thƣơng mại. Cụ thể: khoản 1 đề cập tới hành vi thƣơng mại do bản chất; khoản 2 nói tới hành vi dân sự đƣợc chuyển hóa thành hành vi thƣơng mại; khoản 3 nói về hành thƣơng mại do hình thức; và khoản 4 nói về hành vi thƣơng mại phụ thuộc. Tuy nhiên, việc thể hiện các loại hành vi này có những bất cập đáng kể nhƣ sau: Thứ nhất, khoản 1 của điều luật này đã gắn hành vi thƣơng mại (mà đƣợc gọi là hoạt động thƣơng mại) với thƣơng nhân (mà đƣợc xác định bởi việc có đăng ký kinh doanh) cùng với mục tiêu lợi nhuận để đƣa ra cách thức xác định hành vi thƣơng mại. Cách thức xác định này chƣa hoàn toàn chuẩn xác bởi đƣợc gọi là hành vi thƣơng mại hay hoạt động thƣơng mại là những hành vi hay hoạt động phải mang trong nó mục tiêu lợi nhuận. Hơn nữa tại khoản này còn cho thấy trong phần liệt kê mâu thuẫn với cách thức xác định vừa nói, chẳng hạn tại điểm (l) qui định mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đƣợc coi là hành vi thƣơng mại do bản chất. Thế nhƣng không phải chủ thể mua bán cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác đều đƣợc coi là thƣơng nhân. Thứ hai, khoản 2 của điều luật này cho rằng tranh chấp về quyền sở hữu trí tuệ, chuyển giao công nghệ giữa cá nhân, tổ chức với nhau và đều có mục đích lợi nhuận đều đƣợc xem là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Việc xác định mục tiêu lợi nhuận là vấn đề rất khó. Vậy đây là một qui định rất mập mờ khiến khó xác định đƣợc tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh chấp thƣơng mại và tranh chấp nào về sở hữu trí tuệ là tranh chấp dân sự. Thứ ba, khoản 3 của điều luật này tỏ ra hạn hẹp khi chỉ qui định các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể, sáp nhập, hợp nhất, chia, tách, chuyển đổi hình thức tổ chức của công ty là tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại. Về mặt lý luận, không chỉ công ty đƣợc xem là hành vi thƣơng mại do hình thức mà còn nhiều hành vi khác nhƣ lập hối phiếu, khai mỏ... Thứ tư, việc ngụ ý về hành vi thƣơng mại phụ thuộc tại khoản 4 của điều luật này thiếu thỏa đáng bởi pháp luật không thể qui định hết về hành vi thƣơng mại phụ thuộc mà hoàn toàn phải nhờ vào thực tiễn tƣ pháp và hệ thống lý thuyết. Các bất cập này là hệ quả tất yếu của các nguyên nhân sau: + Không xây dựng các qui tắc pháp luật từ lý thuyết và không thống kê thực tiễn một cách đầy đủ. Theo truyền thống Civil Law và truyền thống Sovietique Law, các qui phạm pháp luật đƣợc chắp lọc ra từ trong lý thuyết do đó mang tính trừu tƣợng hóa rất cao khác với các qui tắc pháp lý chắt lọc ra từ trong các án lệ của truyền thống Common Law. Việc thiếu kiến thức lý luận là nguyên nhân sâu xa của bất cập này. + Thiếu tính hệ thống trong xây dựng pháp luật. Về nguyên lý, ở những nƣớc có chủ trƣơng pháp điển hóa, thông thƣờng phải xây dựng 21 22 luật vật chất trƣớc luật tố tụng bởi luật vật chất quyết định luật tố tụng. Thế nhƣng trong trƣờng hợp này, Bộ luật Tố tụng dân sự lại đƣợc xây dựng trƣớc Bộ luật Dân sự và Luật thƣơng mại. + Khi hợp nhất tố tụng dân sự và tố tụng thƣơng mại, không cân nhắc đầy đủ các yếu tố, đặc điểm của tố tụng thƣơng mại vốn dĩ xuất phát từ các đặc thù của luật thƣơng mại. 2.1.2. Thực trạng các qui định pháp luật đặt nền tảng cho sự phân biệt tranh chấp kinh doanh, thương mại và tranh chấp dân sự Nền tảng về mặt lý luận cho việc phân biệt tranh chấp kinh doanh, thƣơng mại và tranh chấp dân sự là sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Và sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại đƣợc thể hiện trong đạo luật về thƣơng mại. Bởi sự ra đời sớm hơn luật thƣơng mại và tạo nền tảng cho toàn bộ hệ thống luật tƣ, luật dân sự không có nhiệm vụ qui định sự phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thƣơng mại. Luật Thƣơng mại 2005 thay vì qui định tƣơng đối đầy đủ các cách thức xác định hành vi thƣơng mại, lại đƣa ra chỉ một cách thức xác định, nhƣng lại làm rắc rối hơn cho thực tiễn tƣ pháp trong khi tiền lệ pháp ở nƣớc ta chƣa đƣợc xem là một loại nguồn bổ sung quan trọng cho pháp luật. Đạo luật này định nghĩa hành vi thƣơng mại (mà gọi nó là hoạt động thƣơng mại) nhƣ sau: "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tƣ, xúc tiến th